童之伟:中国法理学体系化运用理论理性的路径

——基于黑格尔和马克思方法论经典的重读
选择字号:大 中 小   本文共阅读 19 次 更新时间:2026-09-28 23:02

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● 童之伟 (进入专栏)  

【前言】本文(2.9万字)的精简版(2.2万字)以《中国法理学运用理论理性的路径》为标题发表在《清华法学》2026年第5期。因文字量大幅减少且标题有所调整,精简版不足以反映我在这一主题下欲表达的全部想法。为充分反映原意,这里全文发表最后投稿版原文。感谢哲学学者张曙光先生和李绍猛先生2025年通读本文初稿并不吝提出宝贵意见。

 此文之本意,是推动将马克思的“从抽象上升到具体”方法转换成中国法学的根本方法,以形成合乎理论理性要求的民族的、现代的中国法学的范畴体系。转换完成后,“从抽象上升到具体”就成为法学的根本方法,可谓之权和法权分析方法,亦可简称法权分析方法。在本质主义哲学背景下,法学的基本范畴群是法学学术体系、话语体系、自主知识体系的共同骨架,因而任何体系性创新都必须重点关注基本范畴群的形成。

对于我来说,致力于这些方面的体系创新或更新,实际上是早在32年前就已经目标明确地展开了的事情,先在宪法学领域,后转到法理学领域,重心一直放在法的一般理论。我是1994年提出法权分析方法初步设想的,当时,作为权利权力统一体或共同体的法权的客观属性尚处于假设、论证阶段,且一度被不适当地冠以“社会权利”之名(见《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》1994年第5期)。在2001年讨论“法理学向何处去”的学术研讨会上,我首次提出了中国法学以权为起点、以法权为核心形成“5+1+1”基本范畴群(权、法权、剩余权、权利、权力+义务+法或法律)的构想,得到与会学者的广泛认同(见《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》,《法学研究》2001年第1期)。此后,这方面的思考阶段性地汇聚到自己近年出版的三本书中:Right, Power, and Faquanism:A Practical Legal Theory from Contemporary China,Leiden,Boston: Brill,2018;《实践法理学:权利、权力与法权说》和《实践法理学的现象解释体系》,均为中国社会科学出版社2024年版(2025年重印)。如果说此前《“权”字向中文法学基础性范畴的跨越》(《法学》2021年第11期)主要揭示权范畴的历史文化根源和确立其现代法学地位,那么,本文则是赋予权、法权以哲学基础,并理顺权循从抽象向具体方向自我做上升的辩证运动可形成的法学范畴体系的逻辑序位。

法学的学术体系、话语体系创新也好,自主知识体系创新也好,都是得靠个人基于特有生活体验和知识结构,主要运用思维抽象力推进的基础性研究。做这项工作得相对清心寡欲、长期坐冷板凳做实事,否则不会真正见成效。由法学基础性研究的性质所决定,花大钱开会、造势,或利用资源掌控优势抢占期刊版面空谈,对这三个体系的创新很可能弊多利少。君不见,改革开放快半个世纪了,如火如荼地讨论法学三个体系创新,特别是自主知识体系创新,也有许多年了,但中国法学迄今在基本范畴层次尚未能创立哪怕一个新概念、新范畴。这是不是事实?为什么如此无成效(这让我想到中国足球的现状)?我们应否将其视为须反省的大教训?权、法权是否属于例外?反思和实事求是地讨论并回答这类密切相关问题,或许是实现法学诸体系尤其是其中的自主知识体系创新的前提条件。

我确信,由中国当代和可以预见未来的主客观条件所决定,民族的现代的法的一般理论,只有以权为起点、以法权为核心方能形成最合乎理论理性标准的范畴体系,其中首先是基本范畴群。而且,权、法权分别作为民族的现代的法学的基础性范畴和核心范畴的地位难以被其他概念所取代。正是这种信念激励我在十分艰难的发表环境下继续做点力所能及的研究,包括破和立。这里关乎的不是饭碗,而是多方面的大原则,还有职业道义。前人说得好,“夫学术者,天下之公器也。”作为社会科学的法学学术当然更是公器。我主张法学学术领域的问题,一切都亮在明处,不放在私域做臆测、浮想、勾兑,并特别欢迎批评、批判。

 

与在特定正义观指导下采取行动、把事情办成为宗旨的实践理性相比,现阶段中国的法理学相对而言更需要运用以成功地求真为宗旨的理论理性。 [1]理论理性(亦称认知理性)的目标在于形成与客观对象、现实世界相符合、相一致的认识。将马克思创立并成功运用于构建《资本论》理论体系的从抽象到具体方法转换成法学根本方法,很可能是中国法学得以系统地贯彻理论理性,推动学术体系、话语体系更新的重要门径。我感到,很有必要在反思黑格尔绝对方法之法哲学应用成效的基础上,深入领悟马克思从抽象到具体方法对于构建中国法学学术体系、话语体系的巨大应用价值并实际运用之。本文重点关注在我国法的一般理论这个基础层次如何通过从抽象到具体方法系统地而不是零打碎敲地贯彻理论理性的课题。“不钻研和不理解黑格尔的全部逻辑学,就不能完全理解马克思的《资本论》”,[2]尤其是不能理解其中的从抽象到具体的方法。所以,在研习马克思从抽象到具体方法及其法学运用之前,得先对黑格尔绝对方法及其法学应用情况有最必要的把握。

一、黑格尔绝对方法之法学应用情状对我们的警示

 在近代,德语法学是西语法学的主流类别,其中首先是以胡果、萨维尼、普赫塔为代表的历史法学,还有后继的、与历史法学关系密切但又可相对区分开来的概念法学、利益法学和价值法学。19世纪上半叶德语法学在理性运用方面很显眼的表现之一,是受到了基于客观唯心主义辩证法的黑格尔“绝对方法”的影响。就根本特征而言,德国历史法学派的“民族精神”,逻辑地位类同黑格尔绝对方法中的绝对精神、绝对理念、绝对概念、纯概念。

 在黑格尔那里,绝对方法是体现绝对精神的绝对概念或纯概念通过正题(某个观点或命题)→反题(与正题对立的观点或命题)→合题(在正题和反题的对立中形成的新观点或新命题,通常比前两者更全面、更深刻)的辩证的自我运动,以不断扬弃的形式实现主体与客体、意识与存在的同一,从而达至全面真理的逻辑方法。例如,以上可简称为“正→反→合”的辩证运动公式如果运用到法学中,就可形成诸如这样的环节:“法(或法律,下同)是社会规范”(正题)→“法不是完全靠人们自觉自愿就能得到遵守的社会规范”(反题)→“法是有公共强制力保证实施的社会规范”(合题)。这个以法的简明定义体现的合题,又会形成下一个辩证运动过程的正题:“宪法是法”(正题)→“宪法不是单纯的公法或私法”(反题)→“宪法是公法和私法共同的根本法”(合题)。这个过程会一直进行下去,直到自在的(即潜在)法变成了自为(即得到充分展现)的法。但是,即使法在现阶段变成了自为的法,它也还会继续发展,因而自为的法也只是止于“现在”的终点,因为辩证的运动是没有绝对意义的终点的。

 在黑格尔逻辑学里,绝对方法以自在自为无任何规定性的纯概念(“有”或“存在”)为起点,通过一系列连续的正→反→合自我辩证运动的方式推进,把现实世界作为一个精神创造的整体予以回溯性还原或完全展开。黑格尔说:“从普遍到特殊这个属于概念的进程,是一个综合科学、一个体系和有体系的认识之基础和可能性。”[3]所以,这是一个已经形成的绝对真理的自我展开过程,也可以理解为一个学科展开自己的知识体系的过程。但是,纯概念在社会科学的任何一门具体科学中都不可能仍然以纯概念的形式存在,它必须有学科内容,只能表现为具体学科应用绝对方法时放置在逻辑学纯概念相对位置的那个抽象概念。在绝对方法中,纯概念或具体学科中那个抽象概念就像大千世界这棵大树的果实、春蚕之卵或动物胚胎。只是,它们不再被视为结果,而是成了种子和起点,自在地包含着它们即将在未来展开的全部内容,如种子成为一颗大树,卵孵化出蚕长大结茧化蛾,或胚胎长成熊猫、大象或俊男靓女,等等。黑格尔绝对方法中的纯概念以自身内含的矛盾性为动力做辩证的自我运动,演绎出其他范畴。在这一过程中,它“在它的他有中保持自身;普遍的东西在它的特殊化中,在判断和实在中,保持自身;普遍的东西在以后规定的每一阶段,都提高了它以前的全部内容,它不仅沒有因它的辩证的前进而丧失什么,丢下什么,而且还带着一切收获和自己一起,使自身更丰富、更密实。”[4]

在黑格尔逻辑学里,绝对方法只是一个逻辑公式,但它进入包括法学在内的任何社会科学领域,都必然有对应的内容代入其中。当人们把特定具体学科的那个最抽象概念(如黑格尔法哲学的“自由意志”)代入相对于逻辑学中纯概念的位置后,它的辩证运动形式也完全受纯概念在逻辑学中所遵循的法则的制约。不过,黑格尔研究法哲学时代入其中的自由意志,仍然是从意识到意识的产物,并不是原本应抽象自实证的、经验的事实的社会科学型认识成果,因而他的研究并没有真正离开哲学进入作为社会科学的法学。 自由意志被黑格尔认定为主观的法观念世界与客观的法现象世界的自在完美统一体。在整个学术体系倚重范畴体系方面,由于哲学基础具同源性,应然马克思主义法学与黑格尔的法哲学在逻辑上十分接近,都以须主要运用抽象思维才能把握的先验理性为重点,而与基于普通法、以经验理性为重点的近现代英语法学则相去甚远。

在理论理性运用方面,作为影响近代德语法学的哲学思想,黑格尔的范畴论特别值得当今中国法理学关注。因为,范畴论不仅在近代德语法学的各个派别中都是体现理性的关键环节,[5]也是我们理解、评价应然马克思主义法学的范畴论和基于普通法的英语经验主义法学的范畴观念的知识基础之一。按逻辑地位和功能,黑格尔法哲学著作中最接近担当绝对方法中那个抽象概念的应该是其中的“自由意志”,且该书的导论部分,基本可以理解为“论‘自由意志’及其地位和功能”。在黑格尔看来:法哲学以法的理念或法的概念及其现实化为对象,而概念和它的实存是既相区别又相统一的两个方面,如同灵魂和肉体;法的基地一般说来是精神的东西,“它的更切近的位置和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性”。[6]至于意志与思维的关系,他认为,“思维和意志的区别无非是理论态度和实践态度之间的区别。它们不是两种官能,意志不过是特殊的思维方式,即把自己转变为定在的那种思维,作为给予自身以定在的冲动的那种思维。”[7]从这段话本身及其后续的论述看,他所说的“理论态度”指思维、认识活动,即对理论理性的寻求,而“实践态度”涉及“把自己转变为定在”和“给予自身以定在的冲动”,显然属于按欲望采取规范的行动以实现己之所欲的目的方面的内容,因而只是实践理性的另一种表述方式。

在黑格尔看来,法和法律是自由意志的特定存在形式,概念的自我运动不仅消融而且形成普遍东西的特殊化。“理念由于它最初不过是抽象的概念,所以它必须不断地在自身中进一步规定自己。但是这个最初的抽象概念决不会被放弃,相反,它只会在自身中愈加丰富起来,于是最后的规定是最丰富的规定。”[8]这也就是说,在“绝对方法”中,所有具体、较具体、最具体范畴都是从那个抽象概念上升而来的,它们始终是那个抽象概念的构成分子。但在整个学科的范畴体系终于形成的时候,那抽象概念获得了最丰富的规定性,而这整个过程,就是那抽象概念自身做辩证运动的历史和结果,就像参天大树是一粒种子的发芽、成长史和成长结果一样。

在黑格尔《法哲学原理》中,他的“自由意志”的辩证运动是环环相扣的,其内部的矛盾产生正题,正题引出其对立面反题,反题引致矛盾的解决,形成合题,创生出新范畴。然后合题又成为下一个逻辑阶段的正题,如此不断辩证地自我运动下去,新范畴(或命题)不断产生,直到内在地穷尽那个抽象概念自在地包含的全部规定性。按正→反→合的路径,黑格尔此书正文分三篇:“抽象法”→“道德法”→“伦理法”。其中,“抽象法”处于正题和遥遥相对于他的精神现象学之主观精神位置,“道德法”处于反题和遥对精神现象学之客观精神并与之平行的位置,“伦理法”处于合题和遥对精神现象学之绝对精神并与之平行的位置。“抽象法”“道德法”“伦理法”三篇又各分三章,每一章再各分三部分。其中,“抽象法”同样按正→反→合自我辩证运动的路数创生“所有权→契约→不法”;“道德法”按正→反→合的自我辩证运动路数创生“所有权和责任→意图和福→善和良知”;“伦理法”也按正→反→合路径创生“家庭→市民社会→国家”。再往下,每一部分又差不多都是正→反→合三个环节,这里就不再逐一列举了。但要注意的是,此书第三篇之第三章按正→反→合路数导出“内部国家法→外部国家法→世界历史”,到日耳曼国家时,逻辑过程就终结了。显然,“外部国家法”“世界历史”只是反映日耳曼国家的对外关系和国际影响。[9]另外,这样一种层层皆“三”的安排,显得过于刻板和公式化,但无论如何,它们形成了体系。

黑格尔法哲学著作中的自由意志,自身循“绝对”的路数做两种不同性质的辩证运动:(1)在作为社会意识的法学领域,抽象的自由意志演绎出较具体、更具体的多层次范畴,后者与前者一起,构成黑格尔原本要寻求的完整法哲学范畴体系。这可以理解为一个以核心范畴、基本范畴为主要支柱的应然法学学术体系、话语体系。但是,从实际情况看,它们只不过表现为黑格尔为数并不多的法哲学论著包含的内容,离应然的法学学术体系、话语体系相差不少差距,这与他只在哲学界面谈论法学有不小关系。按黑格尔的逻辑,处于起点的自由意志之所以能够或应该能够以内在矛盾为动力自我演绎(或繁衍)出完整的范畴体系,是因为自由意志本身是包含所有后续内容的法学真理的种子(或胚胎)。(2)在作为社会存在的法律制度领域,“自由意志”先后演绎出以财产权、契约自由为主要内容的抽象法,以个体责任感和道德自觉为主要内容的道德法,还有以家庭、市民社会和国家为主要内容,体现个体与共同体有机统一的伦理法。而这三种法又进一步演绎出各自统属的各种具体内容。[10]自由意志之所以能够这样,根本原因在于,在黑格尔那里,它本身不仅是认识上的法学真理的“种子”,同时也是作为整体的客观完美法律制度的“种子”。其中的法律制度,既是上层建筑,又是客观的社会存在,我国法学界一直是这样理解的。

 从以上情况看,黑格尔谈论法律问题始终停留在哲学思辨的层次,没有进入现实的、实际的法律生活,其自由意志、抽象法、道德法、伦理法,都是纯思维的产物,不是对经验的、实证的法律生活事实做分析、概括的结果,因此,他的法哲学属于哲学,没有下沉到法学层次。同理,他的绝对方法也没有适应法学研究的需要经历过再创造,因而也从来没有成为任何时代和国家的法学的根本方法。此乃这位历史上杰出哲学巨匠少有的不成功的地方之一。前事不忘,后事之师。我们应将黑格尔绝对方法在法学应用方面的不成功视同向当代中国法理学研究提出的警示,或应该吸取的历史教训。具体地说,黑格尔绝对方法之法学运用给我们的警示至少包括如下三方面:

 (一)法理学不可以将精神(或意识、观念,下同)现象作为研究的起点或出发点。社会科学是经世致用之学,法理学属社会科学中法学分支的一般理论,因而必须与经验的、现实的事物对接。从根本上说,对法理学的这种性质认定有两层含义:其一,不可以像黑格尔哲学、法哲学那样将意识、自我意识、主观精神、自由意志之类精神现象作为研究起点。此类做法不可取,不仅在于它不符合唯物认识论物质第一性、意识第二性原理,更在于它只能以虚对虚,无法对接法律生活中各种经验的事实,如权利、权力、义务等法现象及其后面通常可量化的利益内容、财产内容。这方面的道理很明显,无须赘述。其二,更需要了解的是,同样不可以将指称和反映任何法现象或法制事实的范畴(或概念,下同)作为研究起点,其中包括权利、权力、义务、法律等基本范畴。之所以如此,是因为法学范畴作为人认识客观的法现象的成果,在性质上仍然是意识、观念的东西,类同其他精神现象。法理学应利用、借重它们,但不能把它们作为根本的研究对象和分析起点。因为,它们对于客观的法现象来说,归根结底是第二性的、被决定的东西。从根本上说,法理学必须直接面对第一性的,决定意识、观念、精神的客观的法现象。

 (二)法理学必须严格区分客观的法现象和人以其为对象形成的认识成果,不可以将两者混为一谈。我们不妨以传统法理学最为重视的权利为例来说明这个道理。不论阅读还是写作、演说,权利都是以名词形式出现的,但法理学面对它的时候,得看它在具体上下文中是以概念还是法制事实的形式存在:(1)作为当代中国的法制事实,权利记载在宪法、法律中,并在法律生活中动态实施,在整体上构成权利制度,是社会存在的一种形式。而且,由于社会主义法制必须统一,作为现有法制事实和制度的权利本身具有确定性,尽管人们对它的观感往往各不相同。(2)作为法学范畴,权利存在于法学论著、教科书、词典、文献资料中,它们属于精神、意识、观念的东西,是社会存在的思想反映,而且历史的与现实的、外来的与本土的、你的我的他的,多种多样的权利概念并存。

就我国来说,百年来不仅有以规范标准的汉语名词为文字载体的权利概念与以指称对象等于权利+权力的和化“权利”概念的并存、竞争,还有无数翻译引进的不同国家不同时代的权利概念。试想,如果我们研究权利以范畴、概念为起点,那我们该具体选择哪个时代哪个国家哪位学者笔下的权利?可以说,选任何一个都没有足够道理,不具有真正的研究性质。研究者分析这类意识实为分析前人的认识成果,对于他们认识相应对象本身,虽通常会有些帮助,但它性质上属于依据二手资料说话,相当于单纯看书、查词典,无论如何不能代替研究者对客观对象的直接研究。

(三)以任何精神、意识、观念的东西为研究对象,即使它是由最新的法学论著归纳、表述出来,也是不可行的。“经济范畴只不过是生产的社会关系的理论表现,即其抽象。”[11]同样,法学范畴只不过是现实的法律关系的理论表现,它本身是被决定的东西,研究不能以它们为根本的对象。就时效性而言,一项拿得上台面的系统的认识成果,从终结研究到逐步完成发表,周期少则数年多则十数年乃至更长时间,但客观现象本身的发展演变则一刻也不会停止。这还是次要的,更重要的是,任何研究者如果要在某个方面取得新的研究成果,分析他人的认识成果充其量只能是熟悉和掌握前人已经取得的成果,不可能仅凭分析别人的认识成果就推进前人对客观对象的研究。以中国法学界数十年来津津乐道的权利研究为例,如果我们研究权利以研究其概念、范畴为对象,那么,我们面对的权利概念就太多了:古希腊亚里士多德,古罗马西塞罗,中世纪托马斯·阿奎那,近代的康德、黑格尔、霍菲尔德,现代的凯尔逊、哈特、拉兹,都有自己特有的权利概念。至于近现代中国,不同学者笔下的权利概念也往往多有区别,其中特别值得关注的,是既有用规范的汉语名词权利记载的权利概念,还有含义等同于权利+权力的共同体的和化“权利”概念。

 试想,如果我们选择以范畴或概念为分析、研究的起点性对象,以权利为例,我们该选择谁的学说中的权利,是规范的汉语名词表述的权利还是权利+权力意义上的和化“权利”?事实上,改革开放以来,我国法理学分析、研究权利时选定的权利概念,往往实际上要么是清末、民国时期《法学通论》那种引进自日语法学的、权利+权力意义的“权利”,要么近四十年来翻译引进自西语法学出版物中以汉字权利一词展现的那种概念,与以规范的汉语名词记载的在我国宪法、法律中的权利通常会有这样那样的差别。或许正因为如此,我国法理学的权利分析到今天都还没能解决权利应用领域一些常识性问题,如始终没有区分用规范汉语名词表述的权利概念和指称范围等于权利+权力共同体的和化“权利”概念。事实上,权利+权力意义上的和化“权利”根本就不是汉语名词:所有现代汉语字典都没有记载它,我国宪法、法律、党和国家权威性文献也从来没使用过它,但它一百多年来却一直盘踞在中国法理学教科书里。[12]这就是以范畴、概念、名词等精神现象为根本研究对象造成的不良后果之一。可以说,若不以客观的法制事实、法现象为分析起点,而以范畴、概念、名词等意识现象为分析起点,法学研究一定会在根本方法上误入歧途。范畴、概念、名词,都只是意识、精神的存在形式,而“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在”。[13]任何一种存在,有多少人接触它,就会在多少接触者头脑中形成相应意识。研究者分析这类意识实为分析前人的认识成果,对于它们认识相应存在本身,通常是会有些帮助的,但它性质上属于依据二手资料说话,相当于单纯看书、查词典,无论如何不能代替研究者对分析对象的直接研究。

以上数点,就是我们今天回顾黑格尔绝对方法之法学应用情状时能得到的、也是现今应该重温的有益警示。在语义分析方法之类以范畴或概念、名词为分析起点的做法成为法学时尚之一的背景下,重温以上警示十分必要。

二、将马克思从抽象上升到具体转换成法学根本方法的前提

在马克思主义创始人看来,黑格尔的思维方式虽“有巨大的历史感做基础”,且思想发展也“总是与世界历史的发展平行着,而后者按他的本意只是前者的验证。真正的关系因此颠倒了,头脚倒置了”。[14]头脚倒置显然不是正常状态,得把它们恢复到正常状态。但什么是正常状态呢?那就是把被黑格尔颠倒的头脚顺序再颠倒过来。马克思在阐述认识过程从分析表象的具体开始,归纳解析结果归纳出抽象概念,又从抽象概念回到一个具有许多规定和关系的丰富的总体时,所讨论的正是上述再颠倒的流程:“在第一条道路上,完整的表象蒸发为抽象的规定;在第二条道路上,抽象的规定在思维行程中导致具体的再现。”[15]马克思在哲学层次将绝对方法改造成政治经济学从抽象上升到具体的根本方法的同时,也成功地将其建构成了这门社会科学的根本方法,从而使它大幅度地贴近了法学。

马克思对这个根本方法的跨学科适应性改造,为法学根据自己的特点形成和运用这种根本方法提供了范例。但是,从当代中国法学面对的各种具体情况看,欲将马克思运用的政治经济学根本方法转换为法学根本方法,形成以基本范畴为代表的法学学术体系,总体看来还必须具备以下三个前提条件。

(一)必须看到和正视权是最普遍社会规范现象的事实

社会规范现象是相对于法现象而言的。至少在现当代和可以预见的未来,社会规范现象首先和主要表现为法现象,其次是道德现象、社团章程现象等等。就内容而言,权是最普遍社会规范现象,表现为法权和剩余权,即各种法的权利、法的权力、剩余权利、剩余权力。[16]就内容而言,权是文明时代和文明社会最普遍的社会规范现象,[17]这个事实显现在当代社会生活、法律生活的近乎所有方面。因为,一切财产、一切利益,在社会规范层次莫不表现为权,其中,在法律这种强行性社会规范中莫不表现为法权,在其他社会规范中莫不表现为剩余权。“你有权”“我有权”“你无权”“我无权”“他有权”“他无权”,与此相关联和基于对应社会规范意识、话语、行为,一起构成现当代我国相应领域的社会实践和社会存在。

但是,包括法学在内的我国社会科学,看到和正视了权这作为类的最普遍社会规范现象吗?答案是否定的。根据二三十年的有心观察和阅读,我不能说人们都没有看到权这类社会规范现象,但可以断定人们在思考、表达时虽可表现出较高的权意识,但整个我国社会都没有正视过作为社会规范现象的权。做这个判断的根据来自三个方面:(1)我国历来的汉语字典和辞书,从收字最全收词最广的《汉语大字典》到中型的《现代汉语大词典》、大型综合性百科辞典《辞海》,再到国民普及型的《新华字典》,都没有在权这个词条下收入“权利+权力+剩余权利+剩余权力”共同体含义或其中任何两者相加的含义。(2)哲学社会科学所有学科的辞书(法学辞书另说),都要么没有权这个词条,要么有此词条但像各种汉语字典和辞书一样,没有记载权作为任何意义的权利权力共同体的含义。(3)我国迄今为止出版的所有法学辞书,都未见收入权这个词条。相信即使收入,也不会有“权利+权力+剩余权利+剩余权力”共同体的含义或任何其中两者相加的含义。这些法学辞书包括:《法学词典》(增订本)《法律大辞书》《大辞海·法学卷》《中国司法大辞典》《中国大百科全书(法学卷)》,还有篇幅达两千万字以上的《中华法学大辞典》各卷。

以上情况无疑应该有所改变,问题只在于,该如何改变。改变的进路,应该是充分认识汉语名词权与本国社会实践、法律实践不可分割的联系,基于对权是我国最普遍社会规范现象这个客观事实的认识,尽可能把权作为一个重要词条增补进以上字典、辞书,其中包括全部法学辞书。不仅如此,权还应该在法学基础性教材中获重点论述。对于一国社会实践与语言的密切关系,马克思、恩格斯有精辟论述,而这些论述是我国法学界过去很少关注的。他们写道:“‘精神’从一开始就很倒霉,受到物质的‘纠缠’,物质在这里表现为振动着的空气层、声音,简言之,即语言。语言和意识具有同样长久的历史;语言是一种实践的、既为别人存在因而也为我自身而存在的、现实的意识。”[18]这里的语言,当然是指一国在自己所处时代的通用语言文字。我国《国家通用语言文字法》第2条规定,“通用语言文字是普通话和规范汉字”。显然基于对普通话和规范汉字是实践的、现实的社会意识的认识。该法第5条规定:“国家通用语言文字的使用应当有利于维护国家主权和民族尊严,有利于国家统一和民族团结,有利于培育和弘扬社会主义核心价值观,有利于传承发展中华优秀文化和构筑中华民族共有精神家园,有利于社会主义物质文明建设和精神文明建设。”

对于中国法学学术体系、话语体系来说,常用汉语名词权正是马克思、恩格斯所说的“实践的、既为别人存在因而也为我自身而存在的、现实的意识”。将权作为重要词条写进各种辞书和基础性法学教材,是我国人文社会科学看到和正视权作为最普遍社会规范现象这个事实的外在标志。从法学的角度,我们更不应忽视的是,看到和正视权,是法学将从抽象上升到具体、从政治经济学根本方法转换为法学根本方法所能依托的特定抽象概念得以确立的基础。因为,在相应的逻辑历程中,只有权这个名词指称的类现象和解析它、归纳解析结果得到的权可以充任作为“第一条道路”终点同时作为“第二条道路”起点的那个特定抽象概念。有了它,法学才能运用新的根本方法,以权循从抽象上升到具体的自我辩证运动的逻辑路径生产出各部分有机统一的全部法学范畴。

(二)必须看到和正视法权是最普遍法现象的事实

作为客观现象,法权不是我国法律体系中“自然”的存在,而是法学对于进入法中之“权”所做的人为描述。在法律层次,全部财产中归属已定之财产和全部利益中法律承认和保护的部分,都表现为法权,即法确认和保护的各种权利、权力。为了与未进入法律体系的那部分权有所区分,相关论者才将这些权命名为法权(“法中之权”的简称)。法权是以我国宪法、法律中记载的“权”为依托,运用规范的汉字按汉语常用构词方法创造的,与不确切地翻译德语名词Recht等等原因形成的“法权”完全没有关系。

在我国当代法律体系中,权以权利权力共同体(或统一体)的稳定“身份”,十分自然地时而具体指称权力,时而具体指称权利,时而指称权利权力统一体。其中,前两者都是以整体“身份”指称其局部,合情理合逻辑。如我国《宪法》第8条、第63条、第65条、第72条、第77条、第99条、第101条(2处)、第102条、第103条、第108条、第116条、第130条,都是如此。例如,《宪法》第8条是权以权利权力共同体的“身份”指称权利,该条规定“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”又如,《宪法》第63条是权以权利权力共同体的“身份”指称权力,该条规定“全国人民代表大会有权罢免下列人员”。再如,在《宪法》第102条中,权直接以权利权力共同体的“身份”出现,该条规定“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。” 这是权直接以权利权力共同体的“身份”出现的最高层次实例。上引《宪法》第102条中“有权”中的“权”特别值得留意。这里的权,既不是单纯的权利,又不是单纯的权力,而是体现着权利权力共同体(或统一体)本身,即进入法中之权,法权。例如,上海市人大代表的“选举单位”是各区、县的国家权力机关(即区、县人大),他们“有权”中的“权”是权力(职权),而选民“有权”中的“权”是权利。因此,这个权既是权利又是权力,是权利权力共同体。

明显表述权利权力共同体本身的权也显现在根据宪法制定的法律中。如《刑事诉讼法》第3条在分别列举了公检法三机关的侦检审职权后规定:“除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”其中,“无权”中的“权”,对于国家机关是权力,对于个人则是权利,因而这里的权也是权利权力共同体本身,是法权直接以其本来面目现身于相应法律文本中。再以《行政诉讼法》为例:该法第10条规定,“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”;第32条第2款规定,“当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料”;第55条规定,“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避”;第85条的规定也是如此。如此列举,很难穷尽。以上例子中所有“有权”中的“权”,表述的都是权利权力共同体,即实践法理学所称的法权。再说,修宪权、立法权、行政权、审判权、人身权、财产权、知识产权,莫不是权,即使法律面前平等、人身自由、各种表达自由、宗教信仰自由,也是法权中的权利的具体表现形式。当然,法权中的权力也有多层次多样化的具体表现形式。

我国法学界看到和正视了作为最普遍法现象的法权这个客观事实了吗?应该说,我国法学期刊和其他出版物发表了一些以指称权利权力共同体的法权为讨论主题的论著,但数量还比较少。同时,还未见法学辞书将权利权力共同体意义的法权收为词条。这种状况也应该改变,有效改变的关键在于增强法学个体和群体的中华民族主体意识和汉语主体意识。

(三)看到将权、法权提升为基本范畴的必要性,不非理性排斥它们

近现代中国法学原本是从国外、尤其是假道日本从西语国家引进的,因此,一百多年来,它形成了比较牢固的尊崇和追随西语法学的深层潜意识。这样,但凡在西语法学中找不到根据的法理学要素,人们就容易对它们产生不正当、没根据的感觉。与此同时,对于本国独特的法学元素甚至优势明显的法学元素,也因缺乏自信或妄自菲薄等心理因素而不敢直接亮出来。在这方面,最明显的例证可以在对待权、法权的态度上找到。如前所述,权是指称法的权利、权力和剩余权利、权力四种社会规范性现象共同体的名词,法权是指称法的权利、权力两种法现象的共同体的名词。在现当代世界的主要语种中,只有汉语的权、法权有这种优越的概括性指称功能,包括拉丁语在内的所有主要西语语种都没有同汉语名词权、法权之表意功能相比美的名词。但是,以汉译英为例,我国现当代有许多这样的例证:英译时宁愿将汉语表达上述“权利+权力+剩余权利+剩余权力”共同体的权或法律上表述“权利+权力”共同体统一体法权错译为legal power(权力)或legal rights(权利),也不认为有必要为准确翻译中国法律条款甚至宪法条款而采取必要技术措施突破英语词汇的局限性,更没有采取过具体补救措施。[19]

还有中国法学会及其下属机构为在英语中准确表达汉语法学作品中相关名词而连年采取措施突破英语词汇局限性但正面影响不彰的例证。在以汉语拼音形式在外语法学论著中呈现权、法权等汉语名词方面,二十多年前中国法学会通过其《中国法学》杂志社采取的做法非常值得称道。当年他们意识到在权的翻译上不能以西语为准据,应该表现出汉语的主体性。这家杂志从2001年开始在前一年的全部发表中选择有代表性的论文简写为英文文本结集开展对外交流。此举是那时经他们组织一些著名法律学者讨论研究后做出的创举之一。2001年首期选择的文章之一就打破惯例,6次使用quan,faquan分别译“权”“法权”。[20]在2002年选定完成英译的前一年论文中,又有一篇8次用quan译“权”,94次用faquan译“法权”,2次用residual quan译剩余权,13次用theory of faquan译“法权理论”。[21]这两篇文章的英译,在我国法学史上开了尝试用汉语拼音quan,faquan分别译“权”“法权”等法学基本概念,将中华民族文化元素融入西语名词之先河。但是,这些良好先例,对中国法律体系中各种法律文本和各种法学文献的准确英译,并没有产生明显示范效应。

相反的两个涉及汉译英的实例也很有意思,它们表明,其实西语法学人士很容易理解汉语名词权、法权何以不能以rights或power等译之的原因。例一,博睿学术出版社在出版一种汉译英文专著的过程中,作者、译者、主编和出版机构多方协商,最后一致同意在展示中国特有的优势表意符号时,以汉语拼音形式将中国元素保留在其中。最后各方一致认同上述《中国法学》杂志社的做法,将权、法权、剩余权统一分别译为quan,faquan,residual quan,同时出于简明的考虑将theory of Faquan改译为faquanism。而这一改动不是否定而是进一步肯定了在展示汉语特有的优势表意名词时体现中国元素的原则。[22]例二,对于将汉语名词权、法权、剩余权、法权说分别译为quan,faquan,residual quan,faquanism的恰当性和必要性,美国一些主流法学院也都能充分理解和认同。这种认同反映在他们邀请相关学者做学术讲座过程中。从商定主题到讨论,主办机构和参与者毫无保留地认同将权、法权、法权说分别用quan,faquan,faquanism表达的态度中,承认英语缺乏与权、法权对应的词汇。[23]

将从抽象上升到具体成功转换成法学根本方法,须从分析权现象开始,须形成权这一特定抽象概念,须通过权这个范畴辩证的自我运动产生法权、剩余权、权利、权力等法学基本范畴乃至整个范畴体系。这些都意味着,如果非理性排斥权、法权等汉语名词、范畴(概念),那就没有讨论、对话的基础,当然也无法实现将马克思的学科根本方法转化成中国法学根本方法并运用之的可能性。

具备以上三个前提条件的关键,是相关各种群体和个人、其中首先是法学教学和研究人员,须提升和确立民族的和汉语的主体意识,消除各种“权盲”现象。就内容而言,从正面看,对于法律和法学来说,权、法权几乎就是一切。但迄今为止,我国法学界的相应操作却往往只见枝叶不见森林。中国的所有法学辞书迄今都尚未设置权这个词条,也没有权利权力共同体意义的法权词条。原因在于太多主事的个人乃至群体在逻辑和学理上处于“权盲”状态,就像患红色色盲者开车看不到红灯是同样的道理。近代以来,我国法学界往往呈现出一种普遍的“权盲”状态。我本人也曾长期是“权盲”。为什么会出现这种根植于理性和逻辑思维系统的不健康“症状”?值得深思。这当然不是人的先天基因缺憾,只是与人的某种良好品质处于休眠状态有关,应该及早唤醒。这种良好品质就是中华民族主体性和汉语主体性。我个人的这两种主体性,是在运用马克思从抽象上升到具体方法推进中国法学范畴体系构建的二三十年间被逐步唤醒的。这个过程促使我“发现”了权并吃惊于权的广博、普遍,并体悟到在前述“第二条道路起点”,权通过辩证的自我运动首先上升到法权和剩余权的必要性和重要意义。

权、法权、剩余权,都是只有置身于中华民族悠久的历史和汉语文化的大格局下才能看到的法现象、社会现象。站在任何西语法学语境中,人们都不可能看到权、法权、剩余权在客观的社会现象世界中广博普遍的类存在,除非他们以开放的胸襟有意识地学习、研究汉语名词权及其法学运用。根本原因是,西语缺乏与汉语名词权对应的名词资源。西语缺乏与权对应的名词资源这一深层语言文化背景决定了他们不会有直观的权利权力共同体意识。而且,即使他们意识到、证明了权利权力根本上是一个共同体(或统一体),他们也没有可用以给这个统一体命名的名词资源。当然,主要的问题还在于他们迄今没有及时发现或证明权利权力从根本上是一个共同体,如果发现和证明了,以他们的智慧,解决给新法学的共同体命名这种小小技术性问题,对于他们来说不是难事。

西语缺乏与权对应的名词,使得西语的法律和法学中都没有与中国法律、中国法学中的权对应的基本元素。但是,中国近现代法学是假道日本从西语引进的,引进后马上就在权这个关键局部出现了以西语法学之“无”对中国法律和法律生活、社会生活之“有”这个尴尬情况。这里请特别注意,权在中国现当代只是法律和社会生活之“有”,并不是中国法学之“有”。也就是说,在权的问题上,中国法学不像中国法学而是像西语法学那样一直处于无“权”的状态。直到权、法权相关论著问世,中国法学才开始向有“权”转变。

历经二三千年淬炼出的现代汉语名词权和现行宪法、法律中的“权”,是中华法律文化的精髓所在、对西语法学少有的比较优势所在,但是,权从来没有被中国法学界作为权本身看待过,似乎在西语法学面前它很拿不出手。回顾过去一个多世纪,以处理汉语法学与英语法学的关系为例,我国学者基本都是不自觉地在英语主体意识主导下将我国法律体系中原本指称权利权力统一体的权,以相应英语名词为基准主观认定它在具体场合最可能的含义并将其时而译为rights(权利),时而译为powers(权力),时而译为前两者之一的同义词。这些做法,让权像一个服务于外宾、按外宾需要而不断化妆、变脸的仆人、店小二。让权为“外宾”跑堂,相当于我们自己作贱自己,也是暴殄中华之天物。权必须成为它自己,且在任何场合以它的本来面目示人。做到这一点很简单,那就是将权译为quan,就像已有的不少先例那样。不仅法学论著外译将权译为quan,官方发布的法律文本更应如此。这完全是中国的机构和人员单方面可以决定的事情。这样做对于西语一方也是有利的,因为此举有助于他们准确理解中国宪法、法律。不用担心西语人士不懂quan,faquan等译法,他们为了自己的利益,不懂会学的,而且应该会学得很快。

如能将马克思从抽象上升到具体转换为中国法学根本方法,那么,中国法学将正式结束无“权”状况,并且获得西语法学无“权”而中国法学有“权”的局部比较优势。

三、运用从抽象上升到具体方法贯彻理论理性的步骤

在做了以上铺垫之后,现在可以直接讨论将马克思从抽象到具体方法转换为中国法学或法理学根本研究方法的主要步骤了。在这方面,我的着眼点是系统地认识法的现象世界并以这种认识成果为依托构建法学新的学术体系、话语体系。在这个过程中,我们可遵循、参照马克思的对应原则和研究范例。

第一步,选定权作为从抽象到具体方法的分析起点。

百年来,我国的法理学研究,都是以引进或既有的法学范畴为分析起点和对象的,改革开放近半个世纪以来,情况也是如此,其中比较典型的表现是语义分析。既然是语义分析,其对象当然只能是范畴或概念、名词。这样一来,实际上就落入了黑格尔那类从精神现象开始研究法学的窠臼。当代中国法理学研究要将马克思从抽象到具体方法转换为法学根本研究方法并应用之,首先要做的工作,正是将分析起点从范畴、概念之类精神现象转向某种法制事实或客观的法现象,就像马克思当年做政治经济学研究从黑格尔哲学以精神现象或纯概念为分析起点转换到以商品为分析起点那样。

 在马克思、恩格斯看来,只要“按照事物的真实面目及其产生情况来理解事物,任何深奥的哲学问题都可以十分简单地归结为某种经验的事实。”[24]所以,马克思做政治经济学批判,一开始就强调“把私有财产,把劳动、资本、土地的互相分离,工资、资本利润、地租的互相分离以及分工、竞争、交换价值概念等等当做前提”;“从当前的国民经济的事实出发。”[25] 马克思说:“资本主义生产方式占统治地位的社会的财富,表现为‘庞大的商品堆积’,单个的商品表现为这种财富的元素形式。因此,我们的研究就从分析商品开始。”[26]这里要注意,“从分析商品开始”,意味着从分析财富的这种元素形式开始,即从分析商品这种经济事实开始,而不是从分析商品这个经济范畴或概念、名词开始,两者有实质区别。

 在选定具体的分析起点的问题上,当代中国法理学者面对着不少重要的社会生活事实和法制事实,如法(或法律)、权利、权力、义务,还有过去长期无人关注的权、法权、剩余权。从理论上看,似乎它们中任一个都可以作为分析起点。但我以为,比照马克思运用从抽象到具体方法时选定商品作为分析起点所遵循的原则,法理学最好选择权这一社会实体或事实作为分析起点,尽管它只有一部分以法权的形式进入了法中,还有一部分以剩余权的形式留在法外。权不是一种、而是一类社会生活事实,如前所述,它是一个由进入法中之法权和未进入法中之剩余权构成的共同体。说到这里,我们有必要先回顾一下马克思从事政治经济学批判选择从商品开始的三个主要原因:(1)在资本主义社会,商品是其经济细胞,财富表现为庞大的商品堆积;(2)商品中已经包含着资本主义一切矛盾的胚芽,由其内含要素的矛盾可发展出资本主义的全部矛盾;(3)商品既是历史上产品交换的起点,也是最简单的经济单元,由此出发可以逐步展开对更复杂现象的分析,从而体现历史与逻辑的统一。在马克思、恩格斯眼中,经济学研究的不是物,而是人和人之间的关系,可是这些关系总是同物结合着,并且作为物出现。同样,在他们看来,商品当然不等于资本主义经济乃至资本主义社会,但商品作为资本主义经济、社会的一个细胞,自在(即潜在)地体现着整个资本主义经济乃至资本主义社会,用恰当方法分析、解构下去,资本主义经济、社会就会从中完整地展现开来,就像大树结出的一颗果实、种子,在适当的条件下会发芽成长,再次成为大树且开花结实。

与以上道理同质,权之所以被本文认定为法学最合适的分析起点,是因为它在现今所有社会现象(主要是法现象)中,相对逻辑地位最为近似于按照马克思做政治经济学批判时选定的商品:(1)在通过法实现社会控制或管理的国家、社会,包括当代中国,就其体现正面经济社会内容的形式而言,几乎无不表现为权,因为,权是由法的权利、法的权力、剩余权利、剩余权力构成的作为类的存在。权体现当代中国社会生活之全局,而权的任何一个构成部分都只能体现其局部。或许有学者会想到以法(或法律)作为分析起点。应该说,法确实值得考虑,但法的不利之处是,相对于权及其直接体现的经济社会内容,法只是承载内容的形式。以法为分析起点与马克思从抽象到具体方法本身的本质主义属性不能契合。(2)权包含法律生活乃至社会生活一切矛盾的胚芽,其内含要素的矛盾运动可发展出现实法律生活、社会生活的全部矛盾或内容。权中内含要素的矛盾在整个社会生活界面首先表现为法权与剩余权的矛盾,在法律生活界面首先表现为权利与权力的矛盾,在法外表现为剩余权利与剩余权力的矛盾。再进一步展开,则是法的一种权利与另一种权利,法的一种权力与另一种权力的矛盾。从法学的角度看,如此推进下去,逐步扩展开来的就是整个现实的法律生活世界。这既是现实的法律生活叙事,也是法律生活的历史叙事。如引入恩格斯的权力(“公共权力”)和国家的产生的理论来解说,[27]原始的权分解为法权和剩余权,本身表明原始权转换形成了恩格斯语境下“文明社会”(即有国家、法律的社会)的权。从原始权中随国家的出现首先分解出的是法的权力,它的出现意味着法的权利随之出现,这两者的出现就同时表明法权的诞生和剩余权的形成。(3)权是历史上法律生活的起点,从它出发可以逐步展开对各种复杂法律生活现象的分析。权在原始社会表现为原始权,由原始的权利和权力构成。由于私有制和国家的出现,法的权力首先从原始的权中分裂出来,然后出现法的权利,它们一起构成法权,从而也有了与之对称的剩余权。这样一来,就出现了相对于原始权的文明社会的权。

 权是最简单的法律生活事实,但只有在中华文化和规范汉语的语境下观察权,权才能显得清晰而直观。在西语文化和西语法学的背景下人们不可能直接“看见”权,当然更不可能直接“看见”法权,因为所有西语都缺乏在指代功能上可与权、法权媲美的名词。以权为起点,其内含要素的矛盾运动及其逐步展开,就是一部完整的中华法律史和现实的法律生活世界。循这个方向可理解和解释现代社会各种复杂的社会关系、法律关系、法学范畴,完全可以体现下文将要论说的历史与逻辑的统一。而且,这个进路不仅适用于解释中国社会、中国法制体系,也能合理阐释外国社会和外国法制体系。运用从抽象到具体的方法,从根本上说,法理学研究的不是权,而是人与人之间的关系,但这些关系总是同权结合着,并且总是以权中的这种或那种形式具体表现出来,如法的权利、法的权力、剩余权利、剩余权力等,不会有例外。同样,在从抽象到具体的方法论框架内,权当然不等于整个法现象世界,但权作为法现象世界的一个细胞,自在、潜在地体现着法现象世界,分析、解构下去,法现象世界就会从中展现开来,就像某种植物的种子、某种动物的受精卵,在适当的条件下成长为那种植物或动物。

在选定权作为分析起点后,还要回答一个问题,即作为我们分析对象的,应该是何地何时的权?法学是经世致用的学问,要做到经世致用它必须符合本国当代的基本情况,因而答案是明确的,分析起点必须主要是当代中国的权,而当代中国的权又是历史地形成的,不能脱离历史。在处理历史与现实的关系方面,马克思从抽象到具体方法中有一个原理必须论及,那就是:“人体解剖对于猴体解剖是一把钥匙。反过来说,低等动物身上表露的高等动物的征兆,只有在高等动物本身已被认识之后才能理解。”[28]以作为分析起点的我国的权为例,这就是说,要分析发展最充分阶段的权,分析完成之后再回过头分析处于早中期发展阶段的权,这样事半功倍,而不是相反。我国发展最充分阶段的权,当然是当代的权,它相当于“人体”。相对而言,从今天的观点看,先秦,汉唐时代当然也有权的事实,但那些时代的权就相当于“猴体”。因此,剖析、认识当代中国的权是认识先秦,汉唐时代的权的“一把钥匙”。当然,中国始终是世界的一部分,我们研究中国的权,也要关注同时代国外的情况,尽管他们并没有本文所论述的这种权的观念。

当代中国的权,当然包括当代已有的各种权和拟议、讨论中的各种新兴(型)权利和新兴(型)权力。但令人感到遗憾的是,由于受清末以来逾百年的法学是权利义务之学之类传统观念影响,今天的法律学者还是一谈到新兴权就大谈新兴权利,很少乃至完全不谈新兴权力。但真实的情况从来都是,出现某个方面的新兴权利,必然伴随相应的新兴权力。我国法学界现今谈论较多的新兴权利有行政知情权、信息权利、基因权利、性权利、同性恋者的婚姻权、安宁死亡权、适当生活水准权、清洁饮水权、食物权、生育健康权、算法权利、数据权利、离线休息权利、数字弱势群体权利、祭奠权利、被遗忘权,等等。[29]知网记载的相应法学数据表明,我国法学中还没有出现“新兴(型)权力”之类名词,但实际上法律生活、法律制度中,几乎任何一项新兴权利都有相应的权力在规管。也就是说,新兴权力从来都伴随着新兴权利,没有无新兴权力伴随的新兴权利。例如,与前述“新兴权利”相对应的“新兴权力”在当代都是现实的存在:行政知情权利-设定行政秘密的权力;信息权利-信息管制权力;基因权利-限制基因相关行为的权力;性权利-限制性行为的权力;同性恋者的婚姻权(利)-否定同性恋者婚姻的权力;安宁死亡权(利)-不承认或否定安宁死亡行为的权力;适当生活水准权(利)-适当生活水准免责的权力;清洁饮水权(利)-清洁饮水免责的权力;食物权(利)-食物免责的权力;生育健康权(利)-生育健康免责的权力;算法权利-算法权力;数据权利-数据权力;离线休息权利-不承认或有选择否定离线休息的权力;数字弱势群体权利-对数字弱势群体免责的权力;祭奠权利-不承认或对祭奠有选择否定的权力;被遗忘权(利)-信息免删除的权力,等等。

其实,在我国的法律制度中,权更多地呈现为权力(国家机关职权等),其次才是权利。如前所述,以《宪法》为例,仅第三章单纯配置、规范权力的条款数,就占到宪法条款总数的57%,而规定公民基本权利和义务的第二章中单纯配置权利的条款数只占宪法条款总数的14%。在我国法律体系中,除民法典、主要的几部商事法律是以配置、规范权利为主外,其他法律几乎都是以配置、规范权力为主的。以刚刚通过、公布的《生态环境法典》为例,在其中的全部涉权条款中,差不多95%是配置、规范权力的,完全没有直接配置、规范权利的,只有很少几个或多或少涉及个体权利的“权益”条款。

第二步,将权的“完整表象蒸发为抽象的规定”。

如上文所述,法理学应用从抽象到具体方法也要走完前后相继的两条道路,“在第一条道路上,完整的表象蒸发为抽象的规定”。这在马克思那里,是将商品的完整表象蒸发为抽象的规定。而在法理学中,我们要将权的完整的表象蒸发为抽象的规定。某种事物的“表象”,按照当今我国哲学界的理解,应该是指曾经作用于人感官的该事物的外部形象在人的意识中的整体性保存、再现或重组。它由人对该事物的感觉、知觉发展而来,按其性质可分为记忆表象和想象表象。表象再现的不是该事物的全部联系和特性,而仅仅是那些最有代表性的、对人的实际生活或社会实践活动而言是最重要的特征,是对其表面特征的完整描述,[30]所体现的是人对该事物的感性阶段的认识。

 法理学如何将权的完整表象蒸发为抽象的规定?我们先看看马克思在政治经济学批判过程中将商品的完整表象蒸发为抽象的规定的两个步骤:第一步,在对当时商品的状况(如种类等)有所交代的基础上,马克思对商品做了细致的分析、解构。马克思列举的商品包括麻布、茶叶、咖啡、金、银、铁、钻石、镜子、谷物、上衣,谷物、小麦、鞋油,即各种生活资料、生产资料,但有一样商品是其他经济学家都没注意到的,那就是劳动力。在这个基础上,他从商品中分析、解构出劳动的二重性、商品的二因素,然后是其价值形式,向货币、资本、剩余价值、劳动力价值、工资、利润、平均利润、地租的运动,还有与简单再生产、扩大再生产、分配关系,生产关系的联系等。第二步,他开始对各种商品的属性做哲学界通常称为“舍象”的处理,处理方式大体是: “如果我们把劳动产品的使用价值抽去,那么也就是把那些使劳动产品成为使用价值的物体的组成部分和形式抽去。它们不再是桌子,房屋,纱或别的什么有用物。它们的一切可以感觉到的属性都消失了。它们也不再是木匠劳动,瓦匠劳动,纺纱劳动或其他某种一定的生产劳动的产品了。随着劳动产品的有用性质的消失,体现在劳动产品中的各种劳动的有用性质也消失了,因而这些劳动的各种具体形式也消失了。”马克思接着说:“现在我们来考察劳动产品剩下来的东西。它们剩下的只是同一的幽灵般的对象性,只是无差别的人类劳动的单纯凝结,即不管以哪种形式进行的人类劳动力耗费的单纯凝结。这些物现在只是表示,在它们的生产上耗费了人类劳动力,积累了人类劳动。这些物,作为它们共有的这个社会实体的结晶,就是价值——商品价值。”[31]这第二个步骤的实质,是先把各种商品的个别性舍弃掉,再把各种商品的特殊性也舍弃掉,最后只留下它们的最简单的规定性或一般本质。价值就是商品的最简单的规定性或一般本质,它正是从抽象到具体方法的第一条道路上商品的完整表象期待被“蒸发”而成的东西。

参照马克思的相应做法,法理学将权的完整表象蒸发为抽象的规定应该分两个步骤。第一个步骤是,在对当代权的真实状况有较系统认识、交代的基础上,对权的形成、发展和当代结构做细致的分析、解构。对这个过程,本文中只能基于唯物史观交代一个大体的线索,不可能比照《资本论》将本文写成诸如《权论》的大部头著作。第一个步骤的推进顺序和目的大致是:原始社会原始的权,原始的权利和权力,与原始的权和原始权利、权力一一对应的义务;原始权中分解出法权,法权分解为法的权力、法的权利、剩余权,从而形成与原始社会相对称的、恩格斯笔下文明社会(即有国家、法律的社会)的权;法权与剩余权的区分和对立、共存;(法的)权利与权力的对立、共存;权力的分解和不同部分的对立、共存;权利的分解和不同部分的对立、共存;权及其所有具体存在形式的社会、经济内容;与权对应的义务及其所有具体存在形式的负值社会经济内容;权在当代的丰富存在形式;权的历史的存在形式,分配和保障制度,争议解决机制,对权的运用行为的规范,实体的和程序的;各种权和义务的社会规范载体,等等。这种分析,可循历史的和现实的两种路径相结合的方式展开,但其目标是共同的,即把权或人对它形成的感性形象包含的全部具体要素都发掘和展现出来:不仅现实的、当今中国乃至世界全部的权,包括新兴(型)的各种权,既有新兴权利,又有新兴权力。还有历史上曾有的、现在已消亡的权,如父权、初夜权。

因为,只有把权的全部具体形式解析出来后,才好对它们做归纳和抽象。如果循历史的方式,就是从原始的权开始,考察原始的权的承载形式(如习惯等原始行为规范),原始的权的构成和相互关联,如原始权利和原始权力及它们各自的内部构成、共性和矛盾对立。考察的路径包括:原始的规则如何分化为有公共强制力支撑的社会规范(法律)和其他社会规范(如道德、民间章程、行业习惯等法外规范);原始的权如何分解出法的权利、法的权力和剩余权利、剩余权力,这些肯定得与特点地域或国度相联系,最好以本国的法律发展史为主,兼顾其他较典型的国家或地域。如果是循现实的方式,则是撇开历史进程,直接对现实的权做分析、解构,直到穷尽其微观存在形式,但单纯分析、解构现实的权有其局限性,即看不到历史上存在过的、现实世界已消失的权。所以,为了全面和深入,应把历史的方式与现实的方式结合起来,才能做到应展现尽展现。

 完成权的分析、解构之后,接下来进入第二个步骤,即对直接、间接从权中分析,解构出来的法现象做“舍象”的处理。以从权直接分解出的众多法现象为例,对它们做舍象处理的步骤大致可这样描述:(1)将平等个人(包括个体,下同)间的人身权、财产权、知识产权和社员权中的人身、财产、成员内容抽去,使它们成为无差别的民事权利;将选举权、被选举权、言论出版等自由中的选举、被选举、言论出版等内容抽去,使它们成为无差别的政治权利;将法律规定或认可的权利、自由、正当个人特权、个人豁免、个人权益的个别性抽去,使它们就成为无差别的法的权利,等等。(2)从提出宪法草案之权、参加宪法草案讨论和提出草案修正案之权、投票表决宪法草案等权中从抽去阶段性特征,使它们为无差别的制宪权;如处于以上诸过程中的不是宪法草案而是法律草案,抽去它们相应的阶段性特征后就成为无差别的立法权;从行政规范制定权、行政执行权、行政强制措施权中抽去各自的特殊性,使它们成为无差别的行政权;从宪法、法律规定的国家权力和各级各类国家机构的职权、权限、公权力、正当公职特权、公职豁免、国家权益抽去它们各自的个别性,使它们成为无差别的法的权力。(3)抽去道德权利、权力,民间社团权利、权力,行业习惯权利、权力等各自所由产生的社会规范特征,使它们成为剩余权利、剩余权力;从剩余权利、剩余权力中抽去剩余利益和对应财产的归属主体,使它们成为无差别的剩余权。(4)进入最后阶段,从法的权利、法的权力中抽去利益内容和财产内容的归属主体,使两者成为无差别的法权,相应地使权利、权力后面的个人利益、公共利益成为两者合一的、无差别的国民利益,同时也使与它们对应的个人财产、公共财产成为两者合一、无差别的国民财产;从法权和剩余权中抽去分别承载它们的社会规范后(法权由法承载、剩余权由法外社会规范承载),两者成为无差别的权,其社会内容是法内外全部利益,其财产内容是归属已定未定全部财产。法内法外不分的利益,归属已定未定的财产,就是由以上过程得到的权这个抽象概念体现的简单规定性,就像社会必要劳动时间是《资本论》中价值这个抽象概念体现的各种商品的简单规定性一样。对此,前引实践法理学的相关部分有充分的论证。

以上过程的实质,是先把权这个类包含的四个基本构成要素以及从它们中分析、解构出来的全部构成分子的个别性舍弃掉,再把它们的表现形式的特殊性也舍弃掉,最后只留下它们的最简单的规定性或一般本质。法内外的利益,进而它依托的财产,就是权的最简单的规定性或一般本质。权这个抽象范畴或概念,正是从抽象到具体方法的第一条道路上权的完整表象期待被“蒸发”而成的东西。说得更直白一些,就是各种具体、感性的权现象(或实体、存在)被思维过程加工成了权这个抽象概念,就像千差万别的商品在《资本论》中被思维过程加工成价值(商品价值)这个抽象概念一样的道理。

第三步,使权的“抽象的规定在思维行程中导致具体的再现”。

 将马克思从抽象到具体方法应用于法理学,如果以权为分析起点,那么,如前所述,权的完整表象在运行到“第一条道路”的终点时,被蒸发成权这个抽象概念。随后,抽象概念权会转入“第二条道路”并成为其自我运动的新起点。接下来,“抽象的规定在思维行程中导致具体的再现”。“具体的再现”,就是把此前已经从权中分析、解构出来的全部客观性的“具体”作为一个个精神上、主观上的具体,以范畴或概念的形式重新呈现出来。这里请注意,在上述第一条道路上涌现出的各种“具体”属于客观的法现象,而第二条道路上的具体是以权这个抽象概念为起点的,是抽象概念向具体、更具体、最具体概念的辩证的自我运动。这第二条道路的目的或终点,是以范畴或概念的形式,全面、系统、准确地反映、还原在第一条道路上从权的完整表象中分析、解构出来的全部要素,从而形成法学完整的范畴体系。在《资本论》中,从逻辑角度描述,处于第二条道路起点位置的抽象概念价值大体是这样做辩证的自我运动的:价值概念自我做辩证运动,首先辩证地产生劳动力价值和剩余价值两个范畴:劳动力价值(必要价值)是由劳动时间创造的价值(正题)→劳动力价值不是剩余劳动时间创造的价值(反题)→劳动力价值是必要劳动时间创造的价值(合题);剩余价值是劳动时间创造的价值(正题)→剩余价值不是必要劳动时间创造的价值 (反题)→剩余价值是剩余劳动时间创造的价值(合题)。这样,抽象的价值概念就上升到了具体的劳动力价值和剩余价值概念。接下来进入下一个逻辑环节,上一个逻辑环节的合题成为其正题。如此正→反→合辩证地继续自我运动下去,直到以范畴或概念的形式穷尽价值在资本主义条件下的各种表现。相应地,在从抽象到具体方法的法学运用中,抽象的权概念作为第二条道路的起点做辩证的自我运动的方式是,首先,从权上升到法权:法权是权(正题)→法权不是在法外社会规范中体现利益从而体现财产的那部分权(反题)→法权是在法律体系中体现利益从而体现财产的那部分权(合题)。接下去,上一个逻辑环节之合题为下一个逻辑环节之正题,法权再向法的权利和权力上升。法权再向法的权利的上升方式是:权利是法权(正题)→权利不是体现公共利益、公共财产的那部分法权(反题)→权利是体现个人利益、个人财产的那部分法权。法权再向法的权力的上升方式是:权力是法权(正题)→权力不是体现个人利益、个人财产的那部分法权(反题)→权力是体现公共利益、公共财产的那部分法权。从权上升到剩余权的辩证运动也一样:剩余权是权(正题)→剩余权不是法规范中体现利益从而体现财产的那部分权(反题)→剩余权是在法外社会规范中体现利益从而体现财产的那部分权(合题),如此这般运动下去,直到尽头。

所以,从抽象上升到具体方法中第二条道路之法学表现,是以抽象的权范畴或概念为新起点向具体、更具体、最具体范畴或概念做上升运动,其顺序不外乎大体是这样的:权→法权、剩余权;法权→权利、权力;剩余权→剩余权利、剩余权力;剩余权利→道德权利、教规权利、章程权利、村规民约权利等等;权利→公法权利,如选举权、被选举权、言论出版自由等等, 私人权利,如人身权利、个人财产权利、个人知识产权等;权力→制宪权、修宪权、释宪权、立法权、释法权、行政权、军事领导权、监察权、审判权、检察权等。权的反面是义务,义务从抽象到具体的上升路径 ,是与权对应的:义务→法义务、剩余义务;法义务→个体义务、公职义务;剩余义务→剩余个体义务、剩余公职义务;剩余个体义务→个体道德义务、个体章程义务、个体村规民约义务等等;公职义务(责任)→制宪义务、修宪义务、释宪义务、立法义务、释法义务、行政义务、司法义务等等。权和义务都是内容,内容必须有承载形式,承载形式也循从抽象到具体的路径上升:社会规范→法律、法外规范;法律→根本法、普通法律;根本法→成文宪法、不成文宪法;普通法律→成文法、不成文法等等;法外规范→道德、社团章程、宗教规范、行业习惯等等。形式上,从抽象上升到具体的过程,可以一直这样推进下去,直到以范畴或概念的形式穷尽权的完整表象在第一条道路上被分析、解构出来的全部构成因素,形成权系列的完整法学范畴或概念体系。在这些须以范畴或概念的形式穷尽的权中,理所当然包括新兴(型)的各种权,即各种新兴权利和新兴权力。权的反面义务和承载劝和义务的规范形式(社会规范、法律等)也是如此。

 循从抽象到具体路径形成的全部法学范畴中,最重要的一组是权、法权、剩余权、权利、权力五个基本概念。因为,它们从概念上穷尽了中外今古全部利益内容、财产内容和它们在社会规范上的表现形式,没有任何利益内容、财产内容及其在社会规范上的表现不在这五个基本范畴的指称和反映范围之内。其次是与权、法权、剩余权、权利、权力对应的义务、法义务、剩余义务、个人义务、公职义务(即责任),它们相应地穷尽了中外今古全部负值利益内容、财产内容及其在社会规范上的表现形式。相应的实践法理学只给它们一个基本范畴“名额”(义务),是因为相对于处于正面、第一性位置的各种权,义务处于反面,是第二性的、次要的。权、法权、剩余权、权利、权力是法的全部正面内容,义务、法义务、剩余义务、个人义务、公职义务是法的全部负面内容,但还需要有承载所有这些内容的形式(就像盛食物的筐、盆),这个形式就是社会规范,其中首先是法律(或法),其次是道德社团章程、村规民约、宗教规约等法外社会规范。正因为它们是形式,相对于内容处于次要地位,所以,实践法理学也只给它们一个基本范畴“名额”,即法律(或法)。这里,选择法律作为基本范畴之一,把看起来更为基础的社会规范放在普通范畴位置,主要的考虑是法学的专业性需要。

 循从抽象上升到具体的方法获得法学基本和其他全部范畴,是我近三十年来一直主张的,但只到本文完成才算做了较系统的法哲学论证。早年的提法是:“以法权概念为核心,按对法现象进行全面利益分析和财产分析的要求形成五个立体概念作为法理学范畴架构的支柱。这五个概念是权利、权力、法权、剩余权、总体权。”“以五个支柱概念为主,辅以义务和法(律)两个概念形成法理学的基本范畴群。” 其中,“总体权”获进一步论证成为权这一法学基本范畴是二十多年后的事情,不过,获更充分论证的权范畴的内涵、外延,与当年的“总体权”完全一样。[32] 当年在权前面加“总体”二字,真正的原因是考虑到现代汉语已不太习惯于单汉字名词。这七个基本范畴作为一个整体,可作为马克思主义法理学对中外今古各种法现象做全面、系统的利益分析、财产分析的必要学理基础,它实际上从不同侧面经受过法学界多次批判性审视,相应的论辩内容在知网收录的我个人论文中有详细线索可供查找。

 权这一处于从抽象上升到具体方法中第二条道路起点位置的抽象概念的自我辩证运动,其到达终点时获得的范畴体系是否符合理论理性的标准(即是否符合实际、是否具有真理性),有一个根本的检验标准或要求,那就是马克思主义创始人提出的逻辑的东西与历史的东西相一致或相统一原理,该原理实际上是实践是检验真理的唯一标准的原初表述方式之一。对这个原理,恩格斯是这样表述的:“对经济学的批判,即使按照已经得到的方法,也可以采用两种方式:按照历史或者按照逻辑。既然在历史上也像在它的文献的反映上一样,大体说来,发展也是从最简单的关系进到比较复杂的关系,那么,政治经济学文献的历史发展就提供了批判所能遵循的自然线索,而且,大体说来,经济范畴出现的顺序同它们在逻辑发展中的顺序也是一样的。”不过,“历史常常是跳跃式地和曲折地前进的,如果必须处处跟随着它,那就势必不仅会注意许多无关紧要的材料,而且也会常常打断思想进程;并且,写经济学史又不能撇开资产阶级社会的历史,这就会使工作漫无止境,因为一切准备工作都还没有做。因此,逻辑的方式是唯一适用的方式。但是,实际上这种方式无非是历史的方式,不过摆脱了历史的形式以及起扰乱作用的偶然性而已。历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映;这种反映是经过修正的,然而是按照现实的历史过程本身的规律修正的,这时,每一个要素可以在它完全成熟而具有典型性的发展点上加以考察。”[33]

 以上原理完全适用于将从抽象上升到具体方法运用于法学的情况。我们还是以假定我们选择权的完整表象作为这个方法的分析起点的情况来展开论说。这里,历史的东西指的是权分解、解构的真实情况,既是历史上的真实的情况,更是现实的真实的情况,包括新兴的权利、新兴的权力,而且,它们都应出现在从抽象上升到具体方法的第一条道路的中段。而这里的逻辑,是指在该方法的第二条道路上,权这个抽象概念在向法权、剩余权及其后的权利、权力等具体、更具体、最具体概念做辩证地自我运动的过程产生的概念或范畴。所以,逻辑的东西与历史的东西相一致实质上是要求概念或范畴以及由它们构成的理论体系的框架要符合有史以来的的真实情况,尤其是符合现在的真实,不能走样,这是最典型的历史唯物主义的认知理性。逻辑的东西与历史的东西相一致原理对今日法理学最基本的要求,是经常查验我们使用的各个基本范畴的外延、内涵与我国法律体系、法律生活实践中的对应事实是否一致、是否相符,并及时修正。例如,对现有法学基本范畴中的权利概念,我们就需要核查它的指称范围、内涵与我国宪法、法律规定的权利和基于这些规定的法律生活实践中的权利在根本上是否相一致。若遵循马克思主义创始人的这一原理对待法学基本范畴,我国法学就无论如何不能容忍与规范的汉语名词权利处于竞争状态的“权利+权力”意义的和化“权利”概念的存在。因为,后者显然违背逻辑与历史相一致原理,其不加注释地使用也违反《国家通用语言文字法》第12条的规定。对权力、法权、剩余权、权、义务、法(或法律)这些基本范畴和其他重要法学范畴,我们也应持完全相同的态度。

四、结论

 马克思在社会科学具体学科(政治经济学)界面使用的根本方法只有一个,即从抽象到具体方法。这是一种从特定学科角度全面、系统地求得对现实世界的真理性认识并把认识成果精神地展现出来的方法,是在选定的具体学科全面系统地贯彻理论理性的方式,因而也是相应实践理性的存在前提和基础。马克思生前没有也来不及尝试把从抽象到具体方法转换为法学根本方法并应用之,处于中国特色社会主义新时代的当代中国法律学者应尝试承担起完成这一转换和应用的责任。本文初步证明明,在对这一方法做创造性理解和适应性调整后,完全可以将其转换为行之有效的法学根本方法。

权、法权是法学运用从抽象上升到具体方法获得的最抽象、次抽象概念。从一般意义上说,权是这种法理学范畴体系的珠穆朗玛峰。法权虽处于次抽象的逻辑位置,但它更有法学特色。所以,顺着从抽象上升到具体方法的视角看去,法学就是权之学、法权之学。如果考虑并引入权的反面内容义务,法学也可谓之为权与义务之学、法权与法义务之学。不过,两相比较,将法学谓之为权之学,更通俗且更容易获社会和法学界认同。这些都是恰当的定位。如果像既有法学论著有时所做的那样,把法权拆解开,将法学表述为权利权力之学或权利权力义务之学,也是符合实际的。但如此一来,就反映不出指称权利权力共同体的法权作为独立法制实体的存在和巨大认识论意义。与以上提法相比,视法学为权利之学、权利与义务之学、权力之学,权力与义务(或责任)之学、义务之学等说法,显然都是片面的、不符合理论理性求真的标准和要求。

19世纪中叶以来主要哲学流派代表性论著表明,在试图求得整体性地认识对象世界并将全部认识系统性地展示出来的根本方法方面,研究似乎止于黑格尔的绝对方法和马克思从抽象上升到具体的方法。此后的哲学家不乏片面的深刻,但未再探寻全面把握对象世界并体系化展示全部认识的根本方法,因而马克思在这个特定的方面的成就仍然未被超越。法理学今天尝试通过从抽象上升到具体方法推进理论理性,正是要继承马克思这份理论遗产。从根本上说,在法学研究中运用马克思从抽象到具体方法的过程,同时也是与中国特色社会主义新时代相适应的法学学术体系、话语体系、自主知识体系之核心部分的形成过程。完成这项学术事业,是我们建设社会主义法治国家、法治社会过程中制定良好法律和准确有效实施法律的必要学理基础。

 

[1] 关于理论理性及其与实践理性的划分,参见 Markus Knauff and Wolfgang Spohn(ed.),The Handbook of Rationality,The MIT Press,2021,pp.36-147.

[2] [俄] 弗・列宁:《哲学笔记》,载《列宁全集》第 55 卷,人民出版社 2017 年版,第 151 页。

[3] [德] 黑格尔:《逻辑学》下卷,杨一之译,商务印书馆 2017 年版,第 503 页。

[4] 同上注,第 549 页。

[5] 这里的德语法学之所指,首先是历史法学及其后的利益法学、概念法学和价值法学,然后才是康德、黑格尔的法哲学,因为,严格说来,他们的法哲学不是法学,而是关于法律问题的哲学。

[6] [德] 黑格尔:《法哲学原理》(《黑格尔著作集》第 7 卷),邓安庆译,人民出版社 2017 年版,第 18、19、34 页。

[7] 同上注,第 35 页。

[8] 同上注,第 69、73、75 页。

[9] 同上注,第 81-481 页。

[10] 同上注,第 18-80 页。

[11] [德] 卡・马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 2012 年版,第 222 页。

[12] 其最典型表现,是我国绝大多数法理学教科书将法律关系界定为权利义务关系时使用的 “权利”。百年来,它始终是以 “权利 + 权力” 的共同体的身份出现在我国法学主流的入门型教科书中的。

[13] [德] 卡・马克思和弗・恩格斯:《德意志意识形态》,《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 2012 年版,第 152 页。

[14] [德] 弗・恩格斯:《 卡尔・马克思 < 政治经济学批判。第一分册 >》,载《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 2012 年版,第 12 页。

[15] [德] 卡・马克思:《< 政治经济学批判 > 导言》,《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 2012 年版,第 701 页。

[16] 剩余权包括但不限于西语所说的道德权利和道德权力,它们还包括根据社团章程、宗教规范等法外社会规范享有的 “权利”“权力”。剩余权等在表述的准确性、周延性上优于西语法学的道德权利、道德权力。

[17] 在恩格斯看来 “文明时代”“文明社会” 即有国家的时代和社会。参见 [德] 弗・恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,载《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 2012 年版,第 174、176、181、194 页。

[18] [德] 卡・马克思和弗・恩格斯:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 2012 年版,第 161 页。

[19] 读者可在北大法宝等平台自行查阅前引下列法条中 “权” 的对应英译,会看到相应英译显然都将 “权利 + 权力” 共同体意义的权,片面地译成了 right 或 power(或其同义词 authority):《宪法》第 102 条,《刑事诉讼法》第 3 条,《行政诉讼法》第 10 条、第 32 条第 2 款、第 55 条、第 85 条等等。

[20] 原文为童之伟:《权利本位说再评议》,载《中国法学》 2000 年第 6 期,第 19 页;对应的简明英译本为 Tong Zhiwei,The Right as the Base of Law: Review and Further Comments, China Legal Science,Published by China Legal Science Journal Agency,2001,pp.17-22.

[21] 原文为童之伟:《法权中心的猜想与证明》,载《中国法学》2001 年第 6 期,第 24 页;对应的简明英译本为 Tong Zhiwe,The Fundamental Principle and Value of the Theory of Faquan as the Heart,China Legal Science,Published by China Legal Science Journal Agency,2002,pp.33-38.

[22] 详见 TONG Zhiwei,Right,Power,and Faquanism:A Practical Legal Theory from Contemporary China , trans.Xu Ping,Boston : Brill, 2018. 此书译者为纽约城市大学徐平教授,所属丛书的主编为墨尔本大学法学院名誉教授陈建福先生。

[23] 纽约大学、哥伦比亚大学、宾州州立大学和芝加哥大学法学院先后举办以 faquanism 为主题的午餐时间讲座或学术报告会,主持人和出席者虽对 faquanism 看法各异,但完全认同 quan,faquan 等进入英语的正当性。详见童之伟:《实践法理学:权利、权力与法权说》,中国社会科学出版社 2024 年版,序言第 7-8 页。

[24] [德] 卡・马克思和弗・恩格斯:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 2012 年版,第 156 页。

[25] [德] 卡・马克思:《1844 年经济学哲学手稿》,载《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 2012 年版,第 49、50 页。

[26] [德] 卡・马克思:《资本论》,载《马克思恩格斯文集》第 5 卷,人民出版社 2009 年版,第 47 页。

[27] [德] 弗・恩格斯:《家庭、私有制与国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 2012 年版,第 174-195 页。

[28] [德] 卡・马克思:《< 政治经济学批判 > 导言》,《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 2012 年版,第 705 页。

[29] 参见谢晖:《论新兴权利的一般理论》,载《法学论坛》2022 年第 1 期,第 41-54 页;姚建宗:《新兴权利研究》,中国人民大学出版社,2011 年版,等等。

[30] 这里参考了李景源所撰:感性认识,《中国大百科全书》第三版网络版,[https://www.zgbk.com/ecph/search/result?SiteID=1&Alias=all&Query=%E8%A1%A8%E8%B1%A1#top](https://www.zgbk.com/ecph/search/result?SiteID=1&Alias=all&Query=%E8%A1%A8%E8%B1%A1#top),2025 年 5 月 20 日访问。

[31][德] 卡・马克思:《资本论》,载《马克思恩格斯文集》第 5 卷,人民出版社 2009 年版,第 51 页。

[32] 《“法理学向何处去” 专题研讨会纪要》,童之伟整理(应整理者的要求发表时未署其名),载《法学研究》2000 年第 1 期,第 152-160 页;童之伟:《“权” 字向中文法学基础性范畴的跨越》,载《法学》2021 年第 11 期,第 19 页。

[33][德] 弗・恩格斯:《卡尔・马克思 < 政治经济学批判。第一分册 >》,载《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 2012 年版,第 13-14 页。

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