[说明]此文发表在《交大法学》2025年第2期，发表时有所删减，此乃未删减之原稿。援引请以纸面发表稿为准。
在上海交通大学历史上，尤其是在其前身南洋公学(1896-1904)时期，其学生、校友与近现代中国法律生活和现代法学渊源甚深。[[1]]但从法学角度看，这些法界先贤中能进入近现代中国最有学术成就行列的人物，当数杨廷栋。[[2]]对于杨氏，有学者评价道：在清末民初，他是相当活跃的人物。“在波涛凶险的近代中国，他的一生成功跨越了知识人、政治家与实业家三个领域，每次‘跨越’不仅成功，且都不违背自己‘法治国’的初衷和理想。”[[3]]这个评价是在评说者对杨氏卓越的法学思想所知甚少的背景下做出的，没有认识到杨氏乃中国近现代探寻民族的现代的法理学的杰出先驱。本文所称之法理学是狭义的，指确认和统一解释基本的法现象本身及其内部和外部联系的法的一般理论。20世纪初年，在指称范围包括各种公共权力的和化的“权利”概念（即“和化权利”）的巨大浪潮冲击下，[[4]]原生在中国，指称范围不包括任何公共权力的“权利”概念（即“汉语权利”）几遭灭顶之灾。在初生、弱小的汉语法学所处的那个艰难时候，杨廷栋坚持使用“汉语权利”，以汉语的“权利”概念及相关基础性命题为核心内容初步阐述了与中国基本情势比较契合的法的一般理论。这种一般理论雏形，是当今中国实现法学理论和话语体系创新过程中应该挖掘、继承的宝贵精神财富。基于以上认识，本文试对杨廷栋以“汉语权利”为核心的法的一般理论做些考论。
一、清末民初汉语法学遭逢的“和化权利”大潮
在中国近现代法学史上，如何看待、运用指称范围不包括任何公共权力的汉语的“权利”概念（或名词、范畴，简称“汉语权利”）和指称范围包括各种公共权力的和制汉语的“权利”概念（或名词、范畴，简称“和化权利”），是一个关系到中国法学基本走向和基础性格局分布的重大学理问题。翔实的史料表明，汉语的“权利”一词（以下必要时简称“汉语权利”），原本是时任北京同文馆教习的丁韪良在将美国人惠顿的国际法著作汉译为《万国公法》出版的过程中，为了区别于当年仅仅指称公共权力的“权”这个单汉字名词，在“权”后加一“利”字而在中国创造出来的，排除“权力”的指称对象、与“权力”含义相区分，是“权利”与生俱来的使命。[[5]]但汉语的“权利”一词在1865年随《万国公法》流传到日本后，在19世纪末的日本变异成了指称范围包括各种公共权力的和化的“權利”一词（实为日语，以下必要时简称“和化权利”）。
杨廷栋1902年自早稻田大学回国后从事的学术文化活动，从专业角度看主要是政治学、法学，成就较多地体现在法学领域。20世纪初，他先后由日语版汉译出版了《路索民约论》[[6]]《政教进化论》[[7]]等政法类书籍，还编撰了《政治学教科书》[[8]]《城镇乡地方自治章程通释》[[9]]《钦定宪法大纲讲义》[[10]]和《法律学》等政法类著作，其中《法律学》一书在对待“汉语权利”和“和化权利”取舍问题上的态度尤其值得关注。
清末和民国初年，是“和化权利”在中国形成汹涌澎湃的浪潮、对“汉语权利”形成压倒性优势的时期。那个时期的“西学东渐”到中国的路径，主要是经过日本，“西学”包括区别于中国传统律学的现代法学。由于路途近、费用相对低许多，以及日语较西语对华人来说更容易掌握等，中国人近代到海外留学，主要去日本，到欧美的数量极少。在日本，“汉语权利”变异为“和化权利”并且维持其主流地位的时段，大体在1890年到1947年之间，20世纪初是“和化权利”影响力鼎盛的时期。所以，那个时期的中国留日学法律的青年，与梁启超、黄遵宪等熟知《万国公法》的学者不同，一开始接触到的“权利”实际上都是“和化权利”。
即使是很早接触、接受“汉语权利”的梁启超，由于1898年到1912年间流亡日本14年，其“权利”观也受到“和化权利”的很大影响，其主要表现有两个方面。一方面，他总体上区分了权利与权力，通常将国家的强制力称为权力，将国内法意义上的个人享有的“权”和国际法意义上国家作为国际社会成员单位享有的“权”称为“权利”，其属性显然是汉语的“权利”。如他的《各国宪法异同论》第三章的标题“国会之权力及选举议员之权利”，第四章的标题“君主及大统领之制与其权力”，以及第六章标题“臣民之权利及义务”。[[11]]又如他在《新民说》（1902-1906）中有“论权利思想”专节从中我们可以看到，其所论“权利”的主体，皆为私人等个体。他说：“国民不能得权利于政府也，则争之；政府见国民之争权利也，则让之；欲使吾之国权与他国之国权平等，必先使吾国中人人固有之权皆平等，必先使吾国国民在我国所享之权利，与他国国民在彼国所享之权利相平等。”[[12]]至于权力，他更多地是将之与“强权”相联系。他说：“强权云者，强者之权利之义也，英语云 THE RIGHT OF THE STRONGEST。此语未经出现于东方，加藤氏译为今名。何云乎强者之权利？谓强者对于弱者而所施之权力也。自吾辈人类及一切生物世界乃至无机物世界皆此强权之所行，故得以一言蔽之，曰天下无所谓权利只有权力而已。”[[13]]这里，他在很大程度上是转述加藤弘之的思想。他自己的看法是：权力源于一方相对于另一方的体力和智力优势或两者之综合。他说：“自文明人以观半开野蛮之人，其强者对于弱者所施权力之大而猛实有可惊者，如酋长国王之制其人民也，贵族之制平民也，男子之制女子也，其权力所行，殆非同类相待之所宜有。是无他，其悬隔大故也。至文明人民，则治者与被治者之间，贵族与平民之间，男子与女子之间，其强弱之悬隔不甚大，以故治者对于被治者之权力，贵族对于平民，男子对于女子之权力，不得行其暴猛，渐改而就温良，是盖由强弱之悬隔不甚远，其昔之所谓强者不得任意振其权力。”[[14]]可见，梁启超是努力区分权利与权力的，但并未严格遵守事实上由丁韪良确立的权利与权力区分标准，同时也受到日语法学将权力视为权利之一部分的“和化权利”观念的影响。
与梁启超同时代的黄遵宪，也一样是在个人之权、体现个人利益的意义上使用“权利”一词的。据笔者统计，他在所著《日本国志》中，8次使用“权利”一词，每一次使用的“权利”的指称范围都不包括任何公共权力，都是指臣民、个人具体的人身权利、财产权利或程序性权利。[[15]]
严复是翻译家，也继承丁韪良首创的“汉语权利”，不仅只用“权利”英译right，从来不用“权利”英译power/authority,而且较为严格地区分了权利与权力。关于权力，他的译文写道：“自治之制与所谓以国民权力治国民者，其词与事实不相应也。虽有民主而操权力之国民与权力所加之国民，实非同物。”“以小己听命于国群，而群之所以干涉吾私者。其权力不可以无限也。”“凡在思想言行之域，以众同而禁一异者，无所往而合于公理。其权力之所出，无论其为国会其为政府用之，于是皆为悖逆。”“方夫民之始群而为国也，固有虑民气之桀骜，而国家所具之权力，有不足以整齐节制之者”，“国之权力，端在齐民”。[[16]]至于权利概念，从其涵盖的现象角度看，他的译文描述其中的自由（“自繇”）较多，描述法的“权利”的场合出现得比较少，但只要出现，显然都是指的丁韪良那种区别于“有司”之权的“庶民”应有之权。如他的译文写道：“若无损于他人应得之权利乎，虽纵之于至异无害也。”“使知其邻之权利与己之权利为无等差。”[[17]]
以上情况表明，虽然19世纪末20世纪初年（或清朝末年）权利与权力区别不够清晰，不时有混淆的情况，但梁启超、黄遵宪、严复那一代人使用的“权利”，基本上都是指称范围不包括任何公共权力的汉语的“权利”概念，而且区分了权利与权力。但是，到了清末民初，情况就大不一样了：汉语的“权利”在法学领域基本被挤兑出局，代之而起的是指称范围包括各种公共权力的和化的“權利”一词。当时和此后都很少人注意到，“和化权利”与“汉语权利”虽词形相同（即“權利”），但实际上分属两种语言，是两个指称范围有根本区别的名词、概念。
二、逆和化浪潮选择“汉语权利”的早期进路
清王朝最后的十余年，是日本对中国产生的影响处于历史高峰的十余年，尤其在教育、教材方面。以教科书为例，有学者搜罗了其间出版的27类507种汉译日本教科书，它们显示这“十数年间中国的新学堂中使用了500多种从日本翻译过来的教科书，汉译日本教科书遍及新知识的每一个学科门类，这确实是一种令人震惊的独特现象”。“总的来看，清末至民初的教科书是一个‘汉译日书的时代’”。而且，即使进入了民国，新政权也“只能大量沿用、再版已有的教科书，顺应汉译日本教科书这股浪潮”。虽汉译日本教科书并非唯一的外语语种译本，但却是那时绝对的主流。[[18]]
法学教育方面也同样形成了日本化的浪潮。19世纪与20世纪之交和稍后，中国青年赴日本公费或自费留学，曾形成了蔚为大观的潮流，其中相当大比例的留学生是去学法学的。留日学法学的学生比留学欧美学法学的学生人数多很多，各种史料给人的感觉是后者每年数以十记、最多以百记，而前者则数以千记。[[19]]在那之后的几年里，随着大批留日法科留学生返回中国和大量日语法学入门型教科书（书名通常是《法学通论》）的引进，汉语的“权利”概念开始被逐渐排挤出汉语法学，取代其法学地位的是和制汉语的“權利”概念。单就法学教材而言，正如有学者所言：“1902年至1911年晚清《法学通论》教科书就有数十种，几乎清一色都是来自日本的译著。”[[20]]这位学者在书中具体列举了34种。笔者浏览这些“几乎清一色都是来自日本的译著”后，觉有1种例外，1种存疑，其他32种确实都是翻译或编译的日语法学入门型教科书。从基础性学术要素看，所有汉译日语法学入门型（或基础性）教科书都有以下两个突出的特点:
一是采用指称范围包括各种公共权力的和制汉语的“權利”和以其为重心的“权利义务”概念组合为基础性范畴，而未采用汉语的“权利”概念。当年的日语法学入门型教科书（一般称为《法学通论》）事实上都是如此安排的，其中虽然没有（也无必要）使用“概念”“范畴”这类逻辑学术语。或许有学者不理解：“权利”一词很多场合看起来直接指称的是个人的人身权利、财产权利，何以说它们也是和化的“权利”概念呢？没错，它们也是和化的权利。因为，在这个体系中，作为法学概念或范畴的“权利”只有一个，即指称范围包括各种公共权力的和化的“权利”。易言之，这个体系中不接受也确实不涉及汉语的“权利”概念。所以，即使是民商事的“权利”，从逻辑上看，也是以和化的“权利”这个指称范围包括它们在内的概念来指代的。采用这个概念并以其为核心意味着法学的很多基础性要素都需要以和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”为定义项关键词来做说明。
二是没有与汉语的“权利”平行和对称的、指称各种公共权力的“权力”概念。不论从逻辑上看还是从实际上看，和化的“权利”都是不能与“权力”并存的概念。因为，一旦明确了“权力”的指称范围和内容（实质），逻辑上就需要交代它与和化的“权利”的关系，从而必须回答和化的“权利”减去“权力”后的剩余部分是什么的问题，而这个剩余部分，正好就是不包括任何公共权力的汉语的“权利”。所以，如果明确这一点，就必然承认与和化的“权利”指称范围不同的汉语的“权利”概念。但那时，就势必出现以同一个汉语名词“权利”为载体的两个不同的“权利”概念并存的局面，而这显然不必要且在逻辑上说不通。事实上，和化的“权利”存在时期的日语法学，是以舍弃指称不包括任何公共权力的汉语的“权利”概念为代价来应对这个问题的。其应对方法，是以同时指称个人“权利”和对称的权力两者的和化的“权利”概念，在必要时用以分别指称其中包含的汉语的“权利”或权力本身。与此相联系的必然后果是，不仅要舍弃汉语的“权利”，同时还不得不舍弃“权力”，尽管“权力”概念在此前的日语法学著作中早已通行。在舍弃了“权力”的情况下，如果有公共权力必须加以指称时怎么办呢？当时的选择是，视不同上下文，有时使用明治宪法中天皇相关条款里的“大权”，有时使用公共权力的具体存在形式“职权”或“权限”，或以功能性名词置于“权”之前，如“立法权”等等。不过，那时有的日语法学基础性教科书中，偶尔也会出现指称范围和内容都不甚明确、明显并非法学概念的“权力”一词。
杨廷栋早年对汉语的“权利”的坚守，主要表现在《政治学教科书》中。这本书名为政治学，实为简明宪法学。由于作者是法学出身，书中的用语实际上是基于法学的，尤其是其中的“权利”。这本书对“权利”，全部都是在以庶民为主体的“汉语权利”意义上使用的。他在解释“国法”时写道：“所谓国法者,为国民日常交际所用之法,则所以保护各人之权利,而正国民之言行者也。”“人之举动亦然，欲行则行，欲止则止，苟可以利己者，悉听其便，惟不能侵他人之权利而已。”[[21]]他还直接以庶民为唯一主体直接给出“权利”的定义和享有条件：“权利也者，人人所同，我不可夺之于人，人亦不可夺之于我，所谓天赋之权利也。特人不得妄用权利以犯法律。一旦犯法则犯轻罪者当罚金，即失其财产所有之权利；为盗贼者当禁锢，即失其动作自由之权利；杀人者当死，即失其生命之权利。”[[22]]
杨廷栋把权利分为三类，其主体全是“庶民”，从来不包括“有司”。在杨廷栋书中，权利被分为以下三类：（1）“一身之权利”，它指每个人的私权，而私权又进一步分为三类，即：“为保护一身之权利”，指每个人都有的保护自己身体、荣誉及免受妨害之权利；“为一身自由之权利”，即动作言语，凡非法律所禁，均得自由为之，他人不得禁止；“为财产所有之权利”，指个人所得之物，个人自由使用，他人不得干涉。（2）“参政之权利”，指国民行使参与国政、论政体、定国法、投票选举官吏等权，属人民（清末和民国时期通常指臣民、个人）之公权。（3）“信仰之权利”，指“听人信教自由是也，但不得因伸已之权利而害他人之权利”。他接着说：“权利之区别如是，其意义亦各不同，然皆所谓天赋之权利也。古人有言，‘天生蒸民，待以至公，初未尝私于一人云云’，则人无贵贱长幼之别，皆可享受平等之权利亦明矣。”[[23]]
杨廷栋还十分适当地把个人自由纳入权利的指称范围。“自由云者，吾有权利惟所欲为，他人不得而侵之也。”他以为，既然那么多的自由都是国宪保护的权利，那么“由是观之，权利与自由，若名异而实同。如人有一物，一旦失去，则用此物之自由，已非吾所有，然吾于所失之物吾犹有权利。譬之甲乙二人，甲有书一卷，是甲之所有物也，然乙夺其书以为已有，则甲无用此书之自由固也，然甲所有之权利，依然如故，不可夺也。在乙固有用此书之自由，然谓乙有得此书之权利，则无是理也”[[24]]。此说以十分近似于当代法理学将自由理解为权利概念指称的一种法现象的安排，而且例说别出心裁。
杨廷栋虽然也像当年日语法学著作和教科书一样谈论公权和私权，但他不是将“权”分为公权和私权，只是将臣民或个人的权利分为公权和私权，没有将国家的权力（当年的日语通常称之为“国家对人民之公权”）“绕”进“权利”的指称范围。19世纪末20世纪初的日语法学和民国时期沿袭日语法学形成了这样一个和化的“权利”怪圈：权利分为公权和私权，公权包括个人之公权和国家之公权；个人公权指选举、被选举、集会、结社等参与公共事务之权，公权指国家对个人之公权，如征税权、立法权、行政权、司法权等等。杨廷栋也承认“人民公权私权之区別”，认为“立宪之国，其人民权利之最可贵者，为议定宪法之公权，盖以人民一切权利，皆本于此公权故也”。[[25]]但纵观他所有关于“公权”之论述，从来没有像那个时代的绝大多数法学家那样，将“国家对人民之公权”（即公共权力）“绕”进“权利”一词的指称范围。
不过，从《政治学教科书》看，杨廷栋当时还没有接受和使用与汉语的“权利”对称、平行的“权力”概念，而是着眼于“主权”“国权”或“尊权”并使用“大权”“职权”“权限”等名词指称各种公共权力。但是，从稍晚两个月出版的译作看，他已开始较多、较常见地平行使用“权利”和“权力”，大体说来，也是用“权利”指称庶民之权，用权力指称官府之权，但区分不严格，看不出明显的区分标准。[[26]]虽然这是译作，用词受原文（日语）的限制，但译者接受和使用对称、平行于“汉语权利”的权力一词，还是能够说明一些问题的。
三、守持“汉语权利”且自成法的一般理论的框架
本文前面论及的34种翻译或编译的日语法学入门型教科书中，有两种严格说来不是翻译或编译的，其中第一种正是杨廷栋编撰的《法律学》，[[27]]这可谓中国人自己编撰的第一种法理学教科书。《法律学》的编撰者杨廷栋既然是在日本学的法学，自然不可能不打上日语法学的烙印。从《法律学》中我们可以看到，其内容深受那个时代的日语法学的影响。但是，《法律学》同时也表明，在法学最基本概念或核心范畴方面，《法律学》没有接受以指称范围包括各种公共权力的和制汉语的“權利”和以其为重心的“权利义务”组合为基础性范畴的法学体系性安排，而是一反当时的强劲“潮流”，选择和坚持以汉语的“权利”和与其对应、平行的“权力”为法学基本范畴。
在杨廷栋之前，以指称范围不包括公共权力为根本特征的汉语的“权利”概念在中日两国都曾广泛使用，但从来没有以汉语的“权利”和与其对应、平行的“权力”为基本范畴的体系化法学论述。在这种背景下，杨廷栋要编撰出以汉语的“权利”“权力”为基本范畴的法学基础性教科书，不可能不创造性地解决一系列新问题。也只有这样，才能形成一个与以和化的“权利”为核心的法理学体系有根本区别的基础性法学教科书体系的外观。事实上，《法律学》也确实是在日语法学知识背景下形成了以汉语的“权利”和相应的“权力”为基础性范畴的法学教学体系的雏形。由是观之，出版机构将杨廷栋定位于《法律学》的“编辑者”其实是不太准确的，而后来者将其归类于“来自日本的译著”更是明显不甚适当。笔者以为，就实质的创新性而言，《法律学》大体应定位于杨廷栋独著的法理学教科书，属著作类，虽然从注释等体例上看它缺乏作为学术著作的外观。
杨廷栋以汉语的“权利”和对应的“权力”作为基本范畴编撰《法律学》这种基础性法学教科书，这是具有首创性的工作。其首创性首先表现在全局性安排上，可从目录看出。《法律学》分三编，第一编“总论”共11章，章标题分别是：法学之定义、法律之定义、法律与道德之关系、法律之种类、法律之渊源、法律之制定及公布、法律之执行及适用、法律之效力、法律之解释、法律之制裁、法律之变更及废止。第二编“法律中必要之观念”共9章，章标题分别是：国家、主权、权力主体、权力客体、权利、权利之种类、权利主体、权利客体、权利的取得及消灭。第三编“各论”共4章：刑法、民法、商法、诉讼法。从此书的编章目录可见，“权利”与“权力”是平行、对称的，其中的权利属“汉语权利”。全书完全没有和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”这类当时的日语法学著作的标志性要素。在这个大框架下，杨廷栋基于汉语的“权利”和对应的“权力”，较为系统地阐释了与以和化的“权利”为核心范畴的法理学有根本性差异的法的一般理论的要点。
1.用“汉语权利”概念回答了何谓法学、何谓法律的问题。作为法的一般理论，它首先必须阐明什么是法学、什么是法律。《法律学》写道：“讲法学者须先知法学为何物。”“法学即为研究法律原理之科学也。”“法律为人类共同生存规则之一种而由国家强行之。”“人类既结合政治之团体而服从于国家权力之下，苟有悖戾法律，国家即可出其权力以强制之，所谓法律之制裁是也。”[[28]]杨廷栋定义法学、法律，完全没有采用当年和此后日语法学、汉语法学那种用和化的“权利”将法学认定为“权利之学”“权利义务之学”的典型做法，也没有采用基于和化的“权利”将法律认定为规定“权利义务”的社会规范之类的通常做法。不仅如此，作者还运用了“权力”这个和化的“权利”始终不能正视、不敢面对的特定概念来解说法律。
2.以汉语的“权利”和与其对称的“权力”为观念基础解说了道德与法律的关系。《法律学》写道：“当中古之世，政府之权力未充，遇豪族玩法，不敢穷治，屈者不能平。于是乎有复仇之举，政府听之，闻者从而赞美之，遂于道德界中膺上赏。”于是有人据此认为，道德重私人复仇，法律禁止之，道德与法律相互抵触。但《法律学》认为，说复仇“无害于社会之安宁幸福，则莫或信也”，“道德法律不相抵触”是公理。[[29]]这也就是说，只因权力不足，才允许个人有复仇的道德权利，权力若充分了，为社会之安宁幸福计，就不应允许这种道德权利存在，道德权利与法律权利的边界是权力的体量、强度决定的。
3.对运用汉语的“权利”和与其对称的“权力”概念来区分公法、私法的学说，予以介绍和认可。《法律学》在介绍 “丙”学说时写道：执此说者认为，“个人对于国家应服从国家之命令，故权利为个人所均有，权力则为国家所独有。因谓公法之关系为权力，为不平等，私法之关系为权利，为平等。”此说还批驳了将公法理解为单纯规定国家与个人之关系的法的“乙”学说。按照“乙”学说，“‘国家应为唯一之国家，不得有两种资格。至国家自弃其权力，而好与个人平等，以起债权债务之关系，则非常例也’云云。”而按“丙”学说，“一主体而具二资格者，法律上所在多有”，不仅国家机关，还有日本的市町村之类地方公共团体。但杨廷栋评说道，此说虽“不能尽信”，但仍可将其视为丙说为当年之通说的“论据”。[[30]]他所说“一主体而具二资格者”实际上指的是行使权力的公共机关披上法人外衣后临时性成为民事权利主体的情况。
4.论述何谓“国家”时，在主权的意义上直接论证权力为国家所固有，而这种固有权力是与个人权利对称和平行的。杨廷栋写道：“国家必具固有之权力。国家成立必有一定之秩序，苟无秩序，则虽有一定人类栖息于一定土地之上，犹未组成国家也。而一定之秩序，必待固有之权力而始存。固有权力，所以内保民众之安宁，外御寇仇之侵袭，通常名之曰主权。国无主权，即土崩瓦解不可以复完。且必为固有之权力，如有人类有土地又有一定之权力，而其权力之上，复有高等权力从而赋与之保护之，则犹不得谓其团体为国家也。”[[31]]尽管在杨廷栋学说中的民主国里，这种权力是由个人向国家委托出一部分权利而集成的，但集成后即成为政府的权力而不再是个人的权利。
5.将“法律关系”的内容诠释为“权力或权利关系”，而不像当时日语法学的通说那样，把法律关系解说为以和化的“权利”为重心的“权利义务关系”。杨廷栋首先介绍“法德学者所通唱”的法律观念，谓“无论权力或权利之主体为人，其目的则为物。法律关系云者，人与人之间或人与物之间，所有权力或权利关系，定之于法律之中之谓也”。“将以国家为物，则非权力或权利之目的，故不可以为物，又无人与人之间，或人与物之间关系，然则国家非人而何”。他继而评论道：“近世学者，特以国家为公法人，以别于会社等之私法人，因国家非享有权利而实享有权力者也。以上云云于法律大体相合。”但是，他不赞成将国家看作法人，原因是，“夫法人必待法律之认许，不得存于法律以前。然国家实为创造法律者，非创造于法律者也。”[[32]]他还特别指出，“从来学者有以一切法律上之关系，尽纳之于权利关系之中”的做法不妥：“如征收租税、科断刑罚皆国家对于个人所有之公权也云云，以余观之恐非至当之论。国家求达其生存之目的而行使其正当之权力，与个人之行使其权利不同。”他提出，权利是个人依法平等享受的，若是上命令下服从的关系，就不可称为权利。[[33]]
与以上认识相联系，《法律学》的第三编“各论”诸章表明，其编撰者讨论的“权利义务关系”，其中的“权利”都是汉语的“权利”，没有一处是和化的“权利”。易言之，《法律学》虽然也谈论权利义务关系，但全部限于民事、商事法律关系的范围，从来不涉及权力-权利和权力-权力这两大类公法关系。[[34]]
6.认定“国家为权力之主体”的学说“大体甚当，用语少有可议”。[[35]]此说确认权力是独立于、外在于权利的，从而间接排斥了和化的“权利”。杨廷栋认为，权力以国家为主体，但仅以国家为权力主体还不够，还应该加上地方政府，如日本的府县郡市町村及其他公共团体。他还认为，不论从哪个角度看，国家都没有无限权力，“国家权力，无论在事实上法理上俱不得谓之为全能。”他认为，国家权力不赖法律所赋予，存于法律以前且有创造法律之力。即使“有所变更，亦国家自以其固有之权力变更其固有之权力而已，非受他种权力之强制而然也”。“试就法理言,民法上之所谓人何也,可以不假生物学或人类学之力而合之为权利之主体，而国家则谓为公法上固有权力之主体。”“成立国家,权力不可或缺。”国家必有最高之权力，国家之主权就是最高权力。他赞成近代法国学者布丹的国家主权说，认为“通常所谓国家之主权，对外则绝不服从他国之权力，对内则写全国各种权力之渊源，而独据于其上，盖为最高权力之总称”，“主权为唯一不可分之权力”，等等。[[36]]杨廷栋对主权之性质和权力本身，都做了较全面的论述。
7.相对于汉语的“权利”的客体，对权力客体做了必要地对应性论述。杨廷栋提出，既有行使权力的主体，就有不得不服从权力者。权力之客体即服从权力主体者。“若以私法之法理，应用于公法之上，则私法上所谓权利之客体为物，公法上权力之客体亦谓之物无不可也。” 他认为，权力有三种客体：一为国土与人民，其中国土为国家统治权行使所及之物权范围；二为地方公共团体之权力的客体，包括管辖的人和物，后者如土地之境界；三为单功能公共组织之权力的客体，只涉及人，不涉及土地、组织等要素。[[37]]
8.以下定义的方式将全书的“权利”概念牢牢锁定于汉语的“权利”，以致“和化权利”没有容身之地。杨廷栋的《法律学》设有“权利”专章，其中写道：“权利者，法律所保护之各人之能力也。”这其实就是给权利概念下的定义。《法律学》对此定义做了详细阐释：首先，“权利为各人之能力。能力云者，各人可以为积极或消极等行为之力是也。”譬如所有权,指一物之所有者有自由处分其物之能力;又如债权,指债权者对于债务者有使其履行义务之能力。其中“各人”指个人、每个人，无关国家、公权力组织。其次，“权利为法律所保护。人类所有权利,不能以法律上之权利为限,所谓天赋权利,自由权利,或见于政治之上,或见于社会之上,皆所以表章人类之能力者也。然法律上之权利，与寻常泛称之权利不同。盖法律上之权利，由法律承认各人所既有之能力或可得之能力，而予以特定之保护，始为权利确立之时。但有无特定之保护，将何由而知，即观法律对于侵害他人权利者加以制裁与否而已。”[[38]]如一人有所有权或契约上之权利，受法律保护表明禁止侵害它，制止违约，不然则不算受法律保护。
9.在权利分类和关于“公权”覆盖范围的讨论中，从“权利”中排除了各种权力，保持了汉语的“权利”的纯正性。前文说过，和化的“权利”论者的典型做法，是将“权利”分为公权、私权，同时把各种公共权力划入公权的范围，从而把公共权力绕入“权利”的指称范围。杨廷栋把权利分为四类，其中首先是公权和私权的划分进路，但他拒绝将任何公共权力纳入“公权”的指称范围，从而有效维护了汉语的权利概念对于日语法学的自主性、独立性。杨廷栋承认，人类所营之事业有公与私之别，权利亦然。他说：“公权者，个人对于国家公共事务有所应得之权利是也；私权者，与个人相互关系之间所有之权利是也。所谓公法上之权利，如有关信教言论著作集会结社之自由权利，及选举被选举之权利等，皆公权也。所谓私法上之权利，如因亲属关系所生之权利，及所有权债权等皆私权也。”他认为，如果把“上命下服”之权力关系纳入权利范围，“吾嫌其说之界限失之过广”。在那个时代的日语法学中，还有公权中含“担保权”的较普遍提法，绝大多数日语法学著作都把国家和国家机关对个人的“担保权”（公共权力）纳入“担保权”的范围。杨廷栋虽然也论及了公权中的“担保权”，但他从中排除了公共权力。[[39]]他还论述了绝对权利与相对权利、人身权与财产权、原权与救济权等三类权利，其中都不包括任何公共权力的存在形式。
10.用与“权力”对称的“权利”定位权利主体。与“权力”对称，正是汉语的“权利”的外在特征，和化的“权利”是将“权力”暗含于自身之中的。杨廷栋说：“权利之主体，义与权力之主体相同，即享有此权利而行使之者是也。法律上称之为人者皆为权利之主体。人类之不能为权利主体者，法律上不得称之为人，如奴隶制度时之奴隶。”他也把“人类”区分为自然人和法人，其中，为生存于现世界之自然人者莫不有享受权利，法人为人类之团体或物之团体，后者指财团。[[40]]杨廷栋不承认国家是法人，但不否认地方公共团体具法人资格、是权利主体之一。
11.用汉语的“权利”定位权利客体。杨廷栋认为权利之客体只有“物”，但“物”应作广义解释。“各种权利皆谓为物。既名为物，则不问其实质如何俱为权利之客体，自己之能力，他人之身体，均称曰物。”在他看来，人类所有之权利，或存在于自己能力之上，或存在于他人身体之上，或存在于外物之上。[[41]]这里应留意的是，他讨论的权利客体中的“权利”，其指称范围不覆盖任何公共权力。
12.讨论权利的取得和消灭时，所论及的都是汉语的“权利” ，其指称范围不包括任何公共权力。《法律学》论述了民商事权利取得和消灭的种种情况，也论述了“选举权、任官免官辞职特许业务”等公法上会涉及的个人权利的取得和消灭情况，但内容完全不包括公共权力的取得和消灭。[[42]]
在发表了《法律学》两年后，杨廷栋又发表了《钦定宪法大纲讲义》。在这本讲义中，他一以贯之，坚持使用汉语的“权利”和与其对称、平行的“权力”概念。事实上和逻辑上，这是两个相互依存、相互为用、密不可分的法学范畴。只要是国家机构享有的“权”，杨氏都称为“权力”，例如：“惟下院议员,始实为国民之代表,于租税增减有直接之关系,故制限上院之权力而注重于国民代表之下院。”“立宪国之君主虽权力略有限制，而威荣则有堆无减。”“苟欲维持国家之安宁秩序，必定非常之方策，或委特殊之权力于一人，或使政府发表最大之权力。凡通常法律所具之效力，俱屈服检此特殊之权力及最大之权力以下。”相应地，对臣民、个人、“人民”（泛指个体的人）享有之“权”，杨氏都称“权利”，如：“考察政治大臣，历上各摺，详陈各国宪政之善，力言宪法一立，全国之人皆受治于法，无有差别，既同享权利，即各尽义务。”“我国宪法大纲首列君上大权，次列臣民权利义务。”“故人民必以能受公平审判为最重要之权利。”“君主有君主应享之大权，而臣民亦有臣民应得之权利，并有缘其权利所生之义务。君主大权臣民不得干犯，国民之权利君主亦不得侵凌。”[[43]]
在这本讲义中，杨廷栋也常常权利义务并用，但都符合汉语的“权利”的逻辑，如：“臣民既享其权利，自不得抛弃其义务。”“人民既有受密判之权利，法官即有审判之义务。”“臣民于国家既有应享之权利亦必有应尽之义务。”[[44]]这里需要说明的是，义务是“权”的负面存在形式，因而不仅是与权利对称的，也是与相应的权力对称的。这里还要注意，杨廷栋这样运用“权利义务”，是与当时的实定法相协调的：他所讲解的《钦定宪法大纲》中本身有一个标题就是“臣民权利义务”。可以说，汉语的“权利”概念能与中国近现代法律体系、法律文本相契合的传统，已开始体现在1910年出版的杨廷栋这本书中。
不过，在杨氏那里，也有个别时候同一种主体，其享有之权此时被称为“权利”，彼时被称为“权力”的情况。如他说：“惟英国议院之实力较盛，故君主权利，大受限制；普国国会之实力较微，君主权力乃独强盛。”[[45]]都以君主为主体，他将英国君主的“权”定位于“权利”，将普鲁士君主的“权”定位于“权力”。之所以如此，可能有两个可以理解的原因：其一，对“君主”属个人还是“机关”，当时日语法学还定性不明；[[46]]其二，那时代中日法学普遍的认识倾向，是以强势的“权”为权力，弱势的“权”为权利。
在杨廷栋同时期发表的另一本讲城镇乡地方自治的书里，也贯彻了运用汉语的“权利”概念的同样精神。这种精神体现为，作者在将乡民镇民个人之“权”定位于选举权、参预权等“权利”的存在形式的同时，将选举出的机构享有之“权”全都定位于“权限”。[[47]]而在19世纪末日语法学的背景下，“权限”正是日本地方公共团体之权力的具体存在形式之一，另一种具体存在形式是“职权”。其实，日语法学早年在和化的“权利”尚未占主导地位时的这种安排，也影响到1947年后的日语法学和当代中国的法律文本。
四、探求民族的现代的法的一般理论的杰出先驱
一百多年的中国近现代法学史表明，有别于传统律学的近现代汉语法学的基础性范畴无外乎“权利”“权力”“义务”和“法律”（或“法”，下同）。如果从法律生活的内容着眼正面看，其中更重要的应该是“权利”和“权力”，因为，“义务”是法律生活内容的负面表现，而“法律”只是承载相应内容的形式。近现代汉语法学的民族性表现在哪里呢？实际上主要表现在以古汉语名词“权”为根，吸收西语名词（如拉丁语ius，法语droit，德语recht，英语right等）的表意功能而形成的汉语的“权利”概念（或名词）上。这里要留意的关键点是：绝对不能将汉语的“权利”混同于词形相同的、历史上的和制汉语名词“權利”。汉语的“权利”的指称范围不包括任何公共权力，而且它是当代中国法律体系、官方权威性文献和现代汉语正在使用的活生生的名词；而历史上和制汉语名词“權利”的指称范围包括各种公共权力，而且它是其母国日本从20世纪中叶起逐步放弃了的名词。
至于汉语法学的“权力”概念，则既是汉语法学民族化的表征之一，又是汉语法学现代性的主要外在标志。就民族化而言，“权力”也是以古汉语名词“权”为根，吸收西语名词（拉丁语potestas，德语macht，法语puissance和英语right等）的表意功能形成的、当代中国法律体系、官方权威性文献和现代汉语正在使用的法学术语。在以资本主义的早期形态为基本特征的近代（如18-19世纪的欧美），权力现象相对于权利现象是近乎微不足道的，因而法学中的权力概念也显得可有可无。但在进入20世纪后，随着国内生产总值中用于公共机构的开支迅速增加，公共权力的体量和强度也成比例上升，权力概念及其高频率使用，遂成现代法学区分于近代法学的一个重要外在标志。
本文第一部分已经交代过20世纪初汉语法学面临日语法学大潮的冲击，那是一个日语法学全面覆盖汉语法学，把汉语法学一切自主特征近乎涂抹殆尽的时代。那时，日语法学确实比汉语法学发展得好，确实比汉语法学先进，这是由其科技和经济发展水平决定的。因此，上述状况有相当大的合理性、必然性，但它绝不意味着中国民族的法学一无是处。事实上，中日两国百年来的法学史已经证明，至少汉语的“权利”概念优于和化的“权利”概念，其最直接的证据是和化的“权利”在日语法学历史上不过存在了半个世纪多一点，在20世纪中叶即已回归到汉语的“权利”概念的位置。所以，“和化权利”即使在它的母国，早已是法学史的遗迹；即使它在当代中国，也只是停留在脱离中国法律体系和现代汉语的法理学教学话语中的存在。[[48]]
不过，没有比较就没有鉴别，要理解杨廷栋法学思想的价值，必须了解和化的“权利”概念在清末民初迅猛扩张的情况及其深远影响。在基础性法学教科书领域，日语法学在那个时期可谓取得了完全的主导地位。这首先表现为汉译日语法学入门型教科书充斥着法学书架。[[49]]这方面的情况，本文第二部分已经有所描述。
不过，以上情况只是表面现象，日语法学真正深层的影响在于日语法学观念、概念。它们中有很多源于西语法学的先进的内容，同时也有一些是并不比中国原本有的东西更好的内容。应该说，这很正常，是那个时代两国经济政治文化实力对比日强中弱局面形成的必然后果。更具体地说，那时中国拟读法科的学生要留学基本上选日本，即使在中国就学，用的也多是汉译日语法学教科书、由留日回国教员执教，甚至直接是日籍学者执教。和化的“权利”概念、“权利”观念深入中国法律学人的法学意识，同时排挤汉语的“权利”概念、“权利”观念，是那个历史条件造成的长期不良后果之一。
这种不良后果，首先表现在比杨廷栋的《法理学》晚两年出版的《新编法学通论》中。[[50]]此教科书可谓以和化的“权利”和以其为中心的“权利义务”法学大潮涌入中国的最早浪头。其编撰者孟森，也是留日法学科班出身，但后来改行成为著名清史专家。与杨廷栋的《法律学》教科书坚守“汉语权利”的做法不同，孟森的《新编法学通论》全盘接受了和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”范畴组合，完全放弃了汉语的“权利”概念。我们不妨先看看孟森贯彻和化的“权利”“权利义务”范畴结构的特点，以其为参照再回头看杨廷栋对汉语的“权利”的坚守，或许更能看清其坚守汉语的“权利”范畴的意义。
孟森采用指称范围覆盖各种公共权力的和化的“權利”和以其为重心的“权利义务”概念组合为基础性范畴对法学入门型教科书做体系安排。这种安排有三个方面的特点：1.直接采用和制汉语的“权利”定义：“权利之大别有二:(一)公权;(二)私权。”“公权者，国或国之一部分，以其资格，所享有之权利，及人民以其为构成国家之一分子之资格，所享有之权利。”“私权者，国或国之一部分，不以其资格，而以其同于私人之资格，所享有之权利，及人民不以构成国家之一分子之资格，而以其私人之资格，所享有之权利也。”[[51]]其中，“国或国之一部分，以其资格，所享有之权利”即“国家之公权”，包括国家的全部公共权力。按这种界定方式，国家、国家机关行使的全部公共权力及其具体存在形式如职权、权限等，都是“权利”。2.用和化的“权利”作为定义项关键词来定义法律。如孟森对实体法和程序法的解说：“实体法，又名原则法，所以规定权利义务之本体，及其发生消灭之法律……例如宪法定君主大权,得若干项；臣民义务，得若干项。”“形式法，一名手续法，所以规定行使权利履行义务之手续之法律、行使权利之手续。例如君主行使其立法而使国民协赞之权，则《议院法》乃其手续法。”[[52]]3.将包括权力-权力关系和权利-权力关系在内的法律关系都表述为以和化的“权利”为重心的“权利义务”关系。认定“权利义务之关系即为法律关系”，“权利为法律所认许，义务为法律所强制，是法律对于权利为许容，而对于义务为强行。”[[53]]孟森像当年几乎所有汉译日语《法学通论》一样，将一切法律关系都表述为“权利义务关系”，没有“权力”概念，读者甚至也找不到“权力”这个名词，且即使不得不承认公共权力这个事实，也一般只用“权”“大权”和各种具体的“权”（如立法权）称呼之。
继孟森之后，整个民国时期（1912-1949）至少九成五中国人自己编撰的汉语法学基础性教科书（多数名《法学通论》）与当时汉译引进和未汉译引进的日语法学入门型教科书相同或高度相似，即基本都以和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”为核心范畴形成体系化安排，[[54]]在我们搜寻所得的范围内只有后文将会明示的两种属例外。易言之，整个民国时期的基础性法学，差不多全盘沿袭了日语法学以和化的“权利”“权利义务”为基础性范畴的安排。在这方面，民国时期基础性法学与日语法学之间的沿袭、被沿袭的路径非常清楚。
中华人民共和国成立之后，真正谈得上法学教学和研究，还是从20世纪80年代开始的。此后近四十年来我国法学研究使用的“权利”概念，基本上是汉语的，但法学基础理论教科书体系却主要还是由和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”范畴主导的。[[55]]或许有学者会问，这种状况会不会是俄语法学的影响所致？笔者以为，并非如此，因为，20世纪50年代汉译自苏联的国家与法的理论是同时使用外延不包括公共权力的“权利”概念和与其对称的“权力”概念的。实际上，讲马克思主义的国家学说不可能不正视权力。不过，俄语法学在论述“法律关系”时确实一直使用外延包括公共权力的“权利”概念，与20世纪上半叶的日语法学一样。之所以如此，有证据显示，很可能是因为俄语法学像日语法学的“法律关系”论述一样，历史上都是源于法语法学。简言之，改革开放以来我国法学基础理论教学体系中的和化的“权利”和以其为重心的“权利义务”概念组合，来源于汉译和未汉译的通常成为《法学通论》的法学入门型教科书和民国时期基础性法学教科书，并非来源于俄语法学。[[56]]
本文在此处想强调说明：本文对和化的“权利”的合理性有所批评、否定，绝对不是因为它是一个以和制汉语名词呈现的日语法学术语。百年来汉语法学接受的日语法学术语数以百计，笔者在坦然接受其他几乎所有和制汉语的术语的同时，仅对其中的“权利”做出了一些否定性评价。之所以有所否定，确实是因为它的合理性和法学效用不如汉语的“权利”。和化的“权利”概念这方面的缺憾已经被它自身仅在日本存在了60年左右、其含义和指称范围在1947年后已逐步回归汉语的“权利”，以及中日两国现行宪法、法律文本使用的“权利”实际上已经都是汉语原初的“权利”这些事实所证明。所以，今天撰文探讨这个问题，丝毫不意味着作者有意助推所谓民族主义舆论。恰恰相反，本文认为，尽管因社会、经济和时世的变迁，和化的“权利”在其母国早已从20世纪中叶起被逐渐废弃，在汉语法学领域也正加速走向式微，但我们仍应承认和化的“权利”概念有其一定合理性，可以依其实际指称范围在理解上归并于“法权”，从而让它凤凰涅槃般重新回归到汉语法学中来。这是完全可能的，因为，作为法学范畴，和化的“权利”与“法权”一样，所指称的对象实际上同为法的权利、权力的统一体或共同体。
现代中国法律体系、官方权威性文献和以《辞海》《新华字典》为代表的当代汉语辞书，从来使用的都是指称范围不包括任何公共权力的汉语的“权利”概念，从来不使用也不接受指称范围包括各种公共权力的和化的“權利”概念。这是一个客观事实，构成一种评价我国当代法学作品使用“权利”一词是否得当的评价标准。按照这个标准，历史上不分青红皂白将和制汉语“權利”一词不经翻译引入汉语法学，实际上属于脱离本国语言文化和法律制度，照搬照抄源自国外不同文化背景下的概念、学说的做法。这类做法事实上已最终被我国当代法律体系、官方权威性文献和权威性汉语辞书所否定。当代汉语法学之所以得以续上“权”、汉语的“权利”、对应的“权力”，发展出“法权”范畴并展示出良好的应用前景，首先应归功于改革开放四十多年来的修宪、立法、实施法律的活动，是这些实践活动及其成果本身坚持了汉语的“权利”，否定了和化的“权利”。
但是，在以上认识前提下，我们也应该看到，之所以能形成以上结果，与法学史上杨廷栋等极少数学者在“和化权利”的狂潮漫卷中国的大半个世纪里对发端于“权”的汉语的“权利”和与其对称的“权力”概念的坚持，与这条学理血脉有人传递、没有彻底断裂有直接的关系。回首一百多年，这条血脉在历史上能够连绵不绝、有所发展，并且其成果能反映在现代中国的法律体制、官方权威性文献、有代表性现代汉语辞书和对应的法的一般理论著作中，是学术界前后相继完成的一件了不起的功业。
当今中国法学能够取得上述功业，主要应归因于我国改革开放以来创制法律、实施法律的实践活动，正是这些实践活动生产出的法律文本、法律文书始终坚持使用汉语的“权利”概念，且从来不使用和化的“权利”概念。但是，中国法学取得上述功业与历史上像杨廷栋这样的法学先贤坚持使用“汉语权利”、弃用“和化权利”也有密切关系。北宋大儒张载用“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”表达一种作为知识分子的抱负和理想，其中“为往圣继绝学”，也可以看作知识分子一生成就一番事业的认定标准。与汉语的历史几乎同样久远的“权”这一名词（或概念、范畴）和以它为根吸收外来法文化形成的“权利”“权力”概念，从正值内容（或实质）方面几乎可以穷尽现代汉语的法律体系。[[57]]但是，这个体系在其发展到清末和民国阶段，一度面临命悬一线的危局，有遭遇灭顶之灾的危险。杨廷栋在这个时期体系化地坚守汉语的“权利”概念这个民族的法学孤堡，实实在在是践行了“为往圣继绝学”的使命。
法学史料表明，从杨廷栋到当代汉语法学，以汉语的“权利”和相对应的“权力”概念为基础性范畴的体系化法学论述，也形成了一条断断续续的线索。继杨廷栋之后，胡育庆、张映南各自编撰的《法学通论》，分别在与汉语的“权利”对称和平行的意义上对“权力”有较大篇幅的论述，而且都在论述“权利”和对其做分类的过程中明确排除了公共权力。张映南写道：“余以国家及其他公共团体相互间关系之法，或国家及其他公共团体与私人间关系之法是为公法。故公权云者，甲国家及其他公共团体对于乙国家及其他公共团体或私人之权利。”其中显然排除了国家对个人的统治、管理方面的权力。[[58]]胡庆育则是通过把“权利”中的“公权”限定为个人的“国家行为请求权”“自由权”“参政权”的方式，排除了国家、国家机关对个人行使的公共权力。[[59]]不过，张映南、胡庆育虽然也大体坚守了汉语的“权利”，但他们的教科书体系与以和化的“权利”为核心范畴的话语体系的对比，远没有杨廷栋的《法律学》那样清楚明白有特色。至于1949年后，特别是改革开放四十多年来汉语的“权利”概念在当今汉语法学中恢复和发展的情况，早已有相关论著做过介绍和评论，[[60]]本文不再赘述。
置身清末外语法学、特别是日语法学的汹涌浪潮中，杨廷栋在从中吸取知识、养分的前提下特立独行，主要透过其编撰的《法律学》一书，系统地阐述了民族的现代的法的一般理论的基本框架。这对于现代汉语法理学来说，是一项开创性、奠基性的成就。本文对杨廷栋及其法学著述下这样一个考语，主要想传达三层意思：
1.植根于“权”这个古老名词的汉语的“权利”和与此对称、平行的“权力”，梁启超、黄遵宪、严复等人都有过不同程度论述，但都是零散的，没有形成集中的、可通过教学活动向他人、下一代人传输的知识体系。杨廷栋是顶着以和化的“权利”为潮头的日语法学浪潮坚持基础性法学教学体系立足于汉语的“权利”和对应的“权力”两个基本范畴的第一人。
2.不论是在杨廷栋所处的时代还是自那个时段以来，汉语的“权利”始终是中国法学民族性的象征。杨廷栋当年坚持以汉语的“权利”概念为法理学“立心”的价值和意义，可以通过了解以下三个基本事实展现出来：和化的“权利”概念早已在七、八十年前就已开始逐步被日语法学界放弃，它在指称范围上早已回归汉语的“权利”；当代中国的法律体系中的所有法律文本、全部官方权威性文献和最权威、最常见的汉语词典中的“权利”，都是汉语的“权利”，完全不用甚至从来没有用过以指称范围包括各种公共权力为突出特征的和化的“权利”；和化的“权利”概念固然还存在于当代若干种汉语法理学教材中，但那不过是尚来不及清理的历史陈迹，因为，它早已失去了任何存在的合理性基础。
3.杨廷栋《法律学》对法的权力的重视程度，实际上超越了它产生的时代，但正好适应、匹配了包括中国在内的世界各国20世纪中叶以来总的经济政治现实。现代国家区别于近代国家的一个极重要的特征，是公共支出占GDP的百分比成倍的增加，其法律表现是权力的体量及其经济社会功能相应地提升。所以，近代国家（如18-19世纪的欧美）的权力在法律、法学中可以是隐形的或不起眼的，但在当代国家的法律、法学中无不是显性的。如果不是如此，那么，这种法学一定是落后于本国经济社会发展和法律生活进程的法学。杨氏在其《法律学》对“权力”相对地位的强化安排和重点论述，体现出一定程度的超前性、预见性。人们可以说这是巧合，却很难不承认在这个特定方面，他的法理体系不同于那个时代的所有法律学者以及与现当代国家的经济政治状况更相匹配的事实。
仅就以上三点而言，我们可以说，杨廷栋《法律学》体现的体系化法学思想已经形成了具有民族和现代特征的汉语法理学的雏形。笔者以为，这个评价是实事求是的，并没有刻意拔高。例如，就“民族”性而言，本文只承认它具有民族的“特征”，即尚不能说它完全是或基本上是民族的。这是因为，即使是汉语的“权利”概念，它也是从西语的对应名词（如德语的recht，法语的droit，英语的right）翻译过来的，我们只是赋予了这个概念以汉语词形并在汉语的语境下更严格地限定了它的指称范围而已，尤其是在与“权力”交接的边界上。所以，汉语的“权利”，还有“权力”，作为杨廷栋法理学框架的两根台柱，都只能算是类同“中外合作”的学术产品，至少在清末和民国时期是这样。此类状况发生根本改变，或许是权、法权、剩余权作为汉语法学的基本范畴（或名词、概念）在21世纪被抽象出来以后的事情。不过，这是另一个话题。
可以确信，一百一十多年来在中国法律生活、法学研究和教学活动中坚持使用汉语的“权利”概念的人们，一定已经能够或多或少、直接或间接从杨廷栋留下的宝贵法学遗产中获得一些精神的滋养成分。事实上，前引以法权范畴为核心的《实践法理学》一书作者，就是这份遗产的受益人之一。在我们寻求民族的现代的法的一般理论和法学话语体系的过程中，杨廷栋的法学思想值得继续发掘、继承和发扬光大。
* 郭延军，上海交通大学凯原法学院教授、法学博士；童之伟，广东财经大学法学院特聘教授、法学博士。2022年度教育部哲学社会科学研究课题重大项目（22JZD017）阶段性成果。
[[1]] 他们中有：在民国早期做过司法总长的王宠惠（曾任教于南洋公学）和章宗祥，尽管后者历史上不无劣迹；曾任北京大学法科学长、民国司法部长的林行规；创立中国第一个全国性的法学会、开办法科名校朝阳大学的汪有龄；民国法界名流杨荫杭；联合国海牙国际法院首任中国籍大法官徐谟，等等。
[[2]] 杨廷栋（1878—1950），字翼之，江苏吴江人，苏州中西学堂毕业后考入南洋公学中院，1899年初作为南洋公学中院生之一与同学胡礽泰、杨荫杭、富士英和本校师范生雷奋、章宗祥一起，作为首批官派生启程前往日本留学，入日本东京专门学校（1902年更名为早稻田大学）学习法学。1902年，杨廷栋毕业回到上海，先后任职于南洋公学译书院、商务印书馆编译所，并投身民主革命。杨廷栋曾任江苏谘议局议员（1909年），预备立宪公会董事（1911年），辛亥革命爆发后与张謇、雷奋一起为江苏巡抚程德全起草了著名的《奏请改组内阁宣布立宪疏》。传言《清帝退位诏书》乃张謇托杨氏拟的底稿。1912年1月，杨廷栋被选任为中华民国临时参议院（先南京，后北京）议员，1914年辞国会议员入实业界，1950年病逝于香港。参见《百度百科》“杨廷栋”“中华民国临时参议院”条；毕苑：《“法治国”理想：杨廷栋的启示》，载《读书》2022年第12期，第31-40页；孙笑侠：《法科知识人》，商务印书馆2023年版，第621页。
[[3]] 见前注〔2〕，毕苑文，第31页。
[[4]] 关于汉语的“权利”一词的本初指称范围和它作为“汉语权利”传入日语法学后变异成“和化权利”，以及这个和化的汉语名词“權利”实际上是未经翻译的和制汉语名词等情况，参见童之伟：《实践法理学的现象解释体系》，中国社会科学出版社2024年版，第1-66页。
[[5]] 参见童之伟：《中文法学中的“权利”概念》，载《中外法学》2021年第5期，第1246-1264页。《万国公法》使用“权利”一词，初步统计为83次。统计过程中对照了两种文本：［美］惠顿：《万国公法》，［美］丁韪良译，1864年北京同文馆刊刻版之何勤华点校本，中国政法大学出版社2003年版；恵頓 (ホウィートン) 『万国公法』（6卷），丁韙良 [ほか漢訳]，開成所翻刻[西周訓点]，1865，京都大学附属図書館影印本。
[[6]] [法]卢梭：《路索民约论》,杨廷栋译,上海开明书店1902年版。本书从日语版译出，此前曾于1900年12月6日至1901年12月15日以《民约论》之名在《译书汇编》第一、二、四、九期上连载。
[[7]] [日]加藤弘之：《政教进化论》，杨廷栋译,广智书局1902年版。
[[8]] 杨廷栋：《政治学教科书》，作新社1902年版。
[[9]] 杨廷栋：《城镇乡地方自治章程通释：附城镇乡地方自治选举章程通释》，商务印书馆1910年版。
[[10]] 杨廷栋：《钦定宪法大纲讲义》，商务印书馆1910年版。
[[11]] 梁启超：《各国宪法异同论》（1899年），载《饮冰室合集·文集第2册》，中华书局2015年版，第356、358、360页。
[[12]] 梁启超：《新民说》（1902-1906年），载《饮冰室合集·专集第3册》，中华书局2015年版，第5013—5022页。其中直接引语见第5022页。
[[13]] 梁启超：《论强权》（1899年），载《饮冰室合集·专集第2册》，中华书局2015年版，第4795页。
[[14]] 见前注〔13〕，梁启超文，第4796页。
[[15]] 参见黄遵宪：《日本国志》，上海图书集成印书局1898年版，第683-786页。
[[16]] [英]穆勒（J.S.Mill）:《群己权界论》， 严复译，商务印书馆1903年首版。本文援引自1906年版第4、5、20、89、98页。
[[17]] 见前注〔16〕，穆勒书，第93-94页。
[[18]] 毕苑：《汉译日本教科书与中国近代新教育的建立（1890－1915）》，载《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学）》2008年第3期，第102、92、105页。
[[19]] 参见周棉、王荣国：《清末新政与留日大潮的涌起》，载《江海学刊》2014年第5期。
[[20]] 程波：《中国近代法理学(1895-1949)》，商务印书馆2012年版，第16页。
[[21]] 见前注〔8〕，杨廷栋书，第7-8页。
[[22]] 同上注，第9页。
[[23]]同上注，第9-10页。
[[24]]同上注，第10-11页。
[[25]] 同上注，第17-18页。
[[26]] 参见[法]路索（卢梭）：《路索民约论》，杨廷栋译，上海文明书局1902年版，见邬国义编校：《<民约论>早期译本合编和资料汇编》，上海古籍出版社2021年版，显例见第146-147、163-164、165-166、168、172、183、186-188页。
[[27]] 杨廷栋：《法律学》，中国图书公司1908年版。
[[28]] 同上注，第1-3页。
[[29]] 同上注，第7页。
[[30]] 同上注，第9-10页。
[[31]] 同上注，第51页。
[[32]] 同上注，第52-53页。
[[33]] 同上注，第63页。
[[34]] 同上注，第78-128页。
[[35]] 同上注，第53页。
[[36]] 同上注，第54-55页。
[[37]] 同上注，直接引语见第58页，其余参见第58-60页。
[[38]] 同上注，第61-62页。
[[39]] 同上注，第62-63页。
[[40]] 同上注，第68-71页。
[[41]] 同上注，直接引语见第67页；间接引语参见72-73页。
[[42]] 同上注，直接引语见第67页；间接引语参见75-78页。
[[43]] 见前注〔10〕，杨廷栋书，第6、15、54、15、68、72页。
[[44]] 同上注，第68、72、75页。
[[45]] 同上注，第33页。
[[46]] 也正因为如此，后来美浓部达吉提出的“天皇机关说”才会在1930年代的日本社会引起激烈争议，虽然此说当时已是日本宪法学界通说。
[[47]] 见前注〔9〕，杨廷栋书，第7-70页。
[[48]] 参见童之伟：《实践法理学》，中国社会科学出版社2024年版，第88-92页；童之伟：《“汉语权利”向“和化权利”的变异和回归》，载《学术界》2023年第10期，第5-25页。
[[49]] 比较有代表性的有：[日]矶谷幸次郎：《法学通论》，王国维译，商务印书馆1902年版；戢翼翚等编译：《新编法学通论》，上海作新社1903年初版；[日]奥田义人等：《法学通论》，张知本编辑，湖北法政编辑社1905年版；[日]梅谦次郎：《法学通论》，陈进第编辑，上海丙午社等1912年版；[日]冈田朝太郎：《法学通论》，熊元翰编，安徽法学社1911年版；[日]织田万：《法学通论》，刘崇佑译，商务印书馆1913、1926年版；[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1941年版。
[[50]] 孟森：《新编法学通论》，商务印书馆1910年版。
[[51]] 孟森：《新编法学通论》(原为商务印书馆1910年版)，见《孟森政法著译辑刊》（中），中华书局2008年再版，第436、438 页。
[[52]] 同上注，第430-431页。
[[53]] 同上注，第443页。
[[54]] 在民国不同时期这类有代表性的基础性法学教材包括： 夏勤、郁嶷编纂：《法学通论——朝阳大学法律科讲义》, 朝阳大学出版部1919年版； 白鹏飞：《法学通论》，上海民智书局1928年版；钱香稻：《法学通论问答》，上海三民公司1930年版；朱采真：《现代法学通论》，世界书局1931年版；李景禧、刘子松：《法学通论》，商务印书馆1935年版；邱汉平：《法学通论》，商务印书馆1937年版；夏勤：《法学通论》，正中书局1946年版；欧阳谿:《法学通论》, 上海会文堂新记书局1947年版；朱祖贻编著：《法学通论》，正中书局1948年版。
[[55]] 这方面有代表性的法理学教科书主要有：张光博：《法论》，吉林大学出版社1986年版；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社和北京大学出版社2007年版；《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社和高等教育出版社2020年版。
[[56]] 对于日语法学的“法律关系”论述来源于法语法学，日本法律学者梅谦次郎有清楚地论述，参见［日］梅谦次郎：《法学通论》，陈进第编辑，上海丙午社1912年版，第124-125页。至于俄语法学的“法律关系”论述与法语法学的联系，是基于沙俄时代法律学者偏爱翻译法语法学著作的传统做的推测。
[[57]] 所谓正值内容，是相对于负值内容而言的，后者的法律存在形式是义务。杨廷栋把义务视为权利、权力共同的负值内容，将责任看做义务概念的指称对象之一，这一点值得注意和肯定。
[[58]] 张映南：《法学通论》，上海大东书局1933年版，第217页；另参见第1-40、211-223页。
[[59]] 胡庆育：《法学通论》，上海太平洋书店1933年版，第138页；另参见第1-74、138-153页。
[[60]] 大致情况见前注〔4〕，童之伟书，第38-66页。
