童之伟:民族的现代的法的一般理论何以成形——“实践法理学”若干侧面汇展

选择字号:   本文共阅读 4509 次 更新时间:2024-05-26 22:23

进入专题: 实践法理学  

童之伟 (进入专栏)  

我一直致力于构筑民族的现代的法的一般理论,其结果之一便是最近出版的拙作《实践法理学:权利、权力与法权说》(中国社会科学出版社2024年4月版,以下简称《实践法理学》)。这本小册子向读者展示了我心目中的民族的现代的法的一般理论的雏形。与现有的汉语法理学出版物不同,“本书信守的核心法学理念与清末民初传入汉语法学、以指称范围一度包括各种公共权力的和化的‘权利’为核心范畴的法理学体系处于竞争状态。本书守持近代创生于中国本土、指称范围不包括任何公共权力的权利概念。权利、权力有种种差别,但从根本上看它们构成一个可称为法权的共同体。法的一般理论应以权利、权力、剩余权、法权、权、义务和法共七个概念为基本范畴。法权是我国法律体系、法律生活中最重要的现象和内容,它应是法的重心所在。”

《实践法理学》展示的法的一般理论的民族性,首先体现在其由七个概念构成的基本范畴群中包括核心概念在内的三个基本概念上。清末、民国时期的各种《法学通论》和20世纪80年代以来的各种名为《法学基础理论》或《法理学》的高等法学院校法学入门型教科书,一百多年来虽展现出法的一般理论的外观,但就它们的基本范畴这类最基础的学术要素而言,却都谈不上是中华民族的或“自己”的。因为,一直以来汉语法学公认的包括核心范畴在内的基本范畴如“权利”“义务”,后来某种程度上还有“权力”,实际上都是从外语法学翻译引进的,其中并无一个是国人基于本国的语言、法律体系、法现象抽象出来的。作为一个体系,“实践法理学”首次基于古今汉语,从中国现代法律体系和用汉语记载的法现象中抽象出了“权”“法权”“剩余权”这三个特有的基本概念或范畴,其中的“法权”被顺理成章地置于全部七个基本范畴中核心的位置。另外,“实践法理学”还以“权”“法权”“剩余权”为基准,在做较深入研究的基础上重新确定了原有的“权利”“义务”“权力”乃至“法(或法律)”四个基本概念的指称范围和内容(或实质、本质)。几乎同样重要的是,“实践法理学”还以“法权”和其他六个基本范畴为依托,提出和证明了自己特有的一些基础性命题,其中如:权利和权力虽然在法的层面有种种差别,但在根本上是一个统一体或共同体;权利是个人利益的法的表现,归根结底是个人财产的法的表现;权力是公共利益的法的表现,归根结底是公共财产的法的表现;法权高于权利和权力,国民利益高于个人利益和公共利益,国民财产(或国民财富)高于个人财产和公共财产,等等。

“实践法理学”的现代性,在法的一般理论层次集中体现为承认“权力”的基本范畴地位并用实质分类标准严格区分权利现象与权力现象,权利概念与权力概念。而此前的汉语法学一般理论出版物,在法学基本范畴层次通常是以“权利义务”为代表的,其中“权利”的指称范围包括各种公共权力。在这种“权利义务”表达范式下,“权力”不外化,因而没有“权力”概念,也没有权利与权力的区分问题,更不研究权利与权力的深层联系和相互关系。而所有这些,都是18-19世纪西语法学和19世纪末20世纪上半叶东方法学的典型特征。“实践法理学”通过“发现”权力、研究权力摆脱了此前汉语的法的一般理论在基本范畴层次亦步亦趋追随外语法学的境况,初步展示了汉语的法的一般理论开始现代化转型的前景。

考虑到《实践法理学》是篇幅达四十五万字,一些法的一般理论爱好者或许对之有一定兴趣但又无意花钱买去阅读。所以,我这里借爱思想网一角,将此书的“序”“英文版原序”“目录”和“后记”予以展示,适应这部分读者获取法学信息之需。

“汇展”一般是汇总展示的意思,但我这里也有向关心这类问题的人们报告自己心目中民族的现代的法的一般理论之雏形何以产生的意思。

、序

(一)

《实践法理学:权利、权力与法权说》的目标是基于现代世界的法律生活、特别是现代汉语、法律文本、法律体系形成法的一般理论框架,法权说是这一框架的学术性基础。法权说的基本范畴群由“权利”“权力”“法权”“剩余权”“权”“义务”和“法(或法律)”共七个基本概念构成,以“法权”为核心。其中,“法权”“剩余权”“权”完全是基于汉语和当代法律实践在中国本土形成的,“权利”“权力”“义务”和“法(或法律)”都以“法权”“剩余权”“权”为基准做了重新定义、重新解说。本书所说的中国法律实践,包括中国现代法律体系及其实施过程,但不包括不符合宪法的规定和精神,最终证明是不适当的一些行为。为准确认定这些基本概念反映的对象,本书常常把“公共权力”作为参照基点。本书任何一页所说的“公共权力”,都是指恩格斯说的“每一个国家里都存在”的公共强制力,“构成这种权力的,不仅有武装的人,而且还有物质的附属物,如监狱和各种强制设施”,它是“需要公民缴纳费用--捐税”才得以维持的。[①]

现代汉语法学是否已经有自己的一般理论,这在今天的汉语法学界仍然是一个看法截然不同的问题。有学者倾向于认为,现代汉语法学不仅有一般理论,而且形成了我国自己的学派。他写道:“把‘权利义务’确立为中国法学的基本范畴,是中国法理学寻找学术研究逻辑起点最成功的范例,是中国法学历史上的重大突破。”在这个基础上形成的“权利本位的理论既深化了对法的本质的认识,也解释了法的历史类型演进的规律,同时也推动了权利义务辩证关系认识的深化。它也是法理学从阶级斗争法学中摆脱出来的学术标志。”“权利本位的理论还催生了中国权利学派,这是中国法理学40年发展中唯一可按立场、观点、方法划分而形成的理论学派。”[②]从持此论者的角度观之,既然有权利学派,当然有权利法学。

相反,否认“权利本位的理论”正当性从而在逻辑上也否认权利法学的意见倒是很多,且有较大代表性。第一种意见从“权利义务”看起来是在私法领域讨论问题,范围不能覆盖公法和“权力”这个情况说起:“一般地说,在私法中,以私权利和义务为主;在公法中,以公权利、权力以及职责等为主,但总的来说,不论哪种法律,都不可避免地会规定离不开相应的权利、义务或权力等。”而且,“本位论思想在思维方法上明显失误,这种绝对性思维方法必然导致僵化,本位论者按照自己的理解,在权利和义务之间确定了矛盾的主要方面,然而却把它固定化和静止化,在剥削阶级已被消灭,人民当家作主的社会主义制度下,仍然宣扬权利本位或义务本位思想都是不合时宜的,只有强调权利与义务一致,才符合时代精神。”[③]否认“权利本位的理论”的正当性从而也否认权利法学的第二种意见是:在20世纪80年代,权利本位“这一观点当时确实影响了一些人,但人们通过认真思考,特别是通过法律实践,认为这一观点是不当的。”“因此,绝大多数人对‘权利本位’持反对观点”。“当然,这仅是思想认识的问题,但及时加以否定是非常必要的。我们认为‘权利本位’至少在四个方面存在失误甚至错误。”作者接着在四个方面做了具体申论。[④]“权利本位的理论”是相应理论的核心内容,它站不住,当然也就谈不上有作为法的一般理论的权利法学。

我对于以“权利义务”为基本范畴的权利本位的理论的合理性的看法,可类比于英美法裁判文书中的“协同意见”(concurrence,concurring opinion)。具体地说就是,我赞同多数学者的结论性意见,否认“权利本位的理论”的合理性,否认当代汉语法学有自己的法的一般理论,但所持的理由与多数学者不同。我这样看待这些问题的理由或根据,可概括为以下三个方面:[⑤]

1.上述被认定为法学基本范畴的“权利义务”和“权利本位的理论”中的“权利”,实际上是原本指称范围不包括任何公共权力的汉语的“权利”一词(为表达方便,必要时本书简称“汉语权利”)到日语法学后发生类似生物学基因变异的改变后形成的指称范围包括各种公共权力的和制汉词“權利”(或権利;为表达方便,必要时本书简称“和化权利”),不适合直接作为现代汉语法学的“权利”一词使用。现代汉语的“权利”一词源于1864年的《万国公法》,次年随该书传播到日语法学领域。“汉语权利”在日语法学中一度居主流地位,它在日语法学中变异为“和化权利”是19世纪末20世纪初的事情。“汉语权利”区分于“和化权利”一词的最明显特征,是前者的指称范围不包括任何公共权力,而和制汉语中的“权利”一词的指称范围包括各种公共权力,它们是两个同形异义的不同概念。和化的“權利”作为一个实体发生变异后未及时改变其名称、仍然沿用原来的名称,于是有了“和化权利”(指和制汉语的“权利”一词,下同)。“和化权利”本身是大和民族(やまとみんぞく)本土生产的法学元素,“汉语权利”(指汉语原本的“权利”一词,下同)是中华民族本土生产的法学元素。只是因为它们同用“權利”两个汉字做文字载体,才造成汉语法学群体一百多年来疏于辨识而造成的种种不良后果。

2.“和化權利”和以其为核心的“權利義務”自清末、民国基础性法学教科书全面承袭过来之后,事实上长期是以法学入门型教科书为标志的汉语基础性法学的基本范畴、核心范畴(虽然从前一般没有用“范畴”一词描述它们),直到21世纪情况才有局部改变。易言之,三十多年来汉语法学中被一部分学者视为基本范畴的“权利义务”和“权利本位”理论本身,特别是其中指称范围包括各种公共权力的“权利”概念,都不是汉语法学40年发展的产物。因此,退一步说,即使当今汉语法学有一种可称为权利法学的一般理论,它也是外来的。20世纪改革开放后人们只是在不明就里的情况下忙中出错抓住了它、不自觉地做了它的尾巴。守持“权利义务”基本范畴和“权利本位”理论的学者们甚至长期没有搞清这种“权利”的来源、身世和含义,说不清道不明它的指称对象是否包括各种公共权力,直到近年来才有文章大体清理出这种“权利”不同于“汉语权利”的基本面目。

3.当代汉语法学中被相关学者视为基本范畴的“权利义务”概念和“权利本位的理论”,都发源于19世纪末、20世纪初的日语法学,后来又由民国时期的汉语法学全面承继。我们只要大致找全并浏览一下清末、民国时期的汉译日语《法学通论》、中国学者自己编撰的《法学通论》和其他法学基础性出版物,就能看到基于和化的“权利”“权利义务”和“权利本位”展开的为数甚多且绵延半个世纪以上的大量论述。它们都不是我国改革开放四十多年来汉语法学自创的新东西。以指称范围包括各种公共权力的“权利”为基础形成的“权利义务”基本范畴和权利本位的理论,是将“和化权利”应用于系统解释当代中国法现象并形成法的一般理论的一种尝试。

或许,相关法理学者很难接受这种评估,但这些都是难以否认的客观历史事实。直面以上情况,忠实还原历史,是汉语法学形成的民族的和现代的一般理论须具备的主观条件之一。汉语法学缺乏民族的、有自主知识产权的一般理论,集中表现在缺乏我们民族自主抽象出的、可自立于世界法学之林的核心范畴、基本范畴和相应的基础性命题。

这里我特别想强调,牢记“汉语权利”(指称范围不包括任何公共权力的“权利”概念)与“和化权利”(指称范围包括各种公共权力的“权利”概念)的区别,明辨这两个同形异义名词,是理解当代汉语法学几乎全部理论问题和是是非非的钥匙。

(二)

我从仅关注法的一般理论到投入法的一般理论问题的研究,有一个只属于自己的故事。我是1991年从政治学教学、研究职位上以读宪法学博士学位为契机转而进入法学学习、研究领域的。进入后立马就感到法学一般理论层次使用的“权利”一词很不着边际:它的指称范围或外延不确定,最突出的问题是时而包括公共权力,时而排斥公共权力;即使是知名的学者,使用“权利”一词时也像是变戏法似的,在范围包括各种公共权力的“权利”与范围不包括任何公共权力的“权利”这两个含义根本不一样的“权利”之间蹦来蹦去,随意做解释;这种“权利”不是现代汉语使用的权利一词,也不是我国宪法、法律文本使用的“权利”,与社会生活和本国法律体系都脱节。当我把这类问题提出来向法学圈的师友请教时,得到的答案通常都是这样的:“法学就是这样”;“法学一直是这样,别多想”“从来如此,莫把时间浪费在琢磨这些事情上”,等等。我如果是一个高中毕业直接进法律院校的本科生,也许我就跟着“潮流”走下去了。但实际上并非如此。在那个年代,我是同年人中受过最好理论、逻辑教育的人之一,已获硕士学位,在高校任教逾四年,早有独立思考能力,不可能简单、无保留地接受新进入的法学中地位有如“权利”这样重要的基础性关键概念。所以,我几乎是从步入法学之门的第一天起,就严重怀疑其“权利”概念的正当性、合理性、合逻辑性,并力图明确、稳定它的指称范围,确认它的实质(或本质、内容),而且愈到后来愈是这样。

不过,我最初只是想理顺法学的基本概念,并没有更新法的一般理论的想法,但我从武汉大学到中南财经政法大学任法理学教授和法理学科带头人后,觉得既然专门做法理学了,不妨在这个方面下一番工夫。所以,从1997年到2002年的几年中,我的研究和发表的学术成果,主要集中在三个方面,它们体现了我寻求民族的、现代的法的一般理论的最初努力:(1)证明指称范围包括各种公共权力的“权利”和相应的“权利义务”都是承袭自清末、民国时期的概念,“法学是权利之学”“法学是权利义务之学”和“法以权利为本位”都是1949年前汉语法学的通说。它们都不是改革开放后汉语法学的创造发明;(2)以指称范围包括各种公共权力的和化的“权利”和相应的“权利义务”做汉语法学的核心范畴,按现代汉语的字面含义,它们在适用范围上只能覆盖民商法学,覆盖不住宪法学、公法学。(3)证明法的权利和权力表面上看虽有种种差别,但从根本上是一个可称之为“法权”的统一体。社会主义法如果一定要确定一个核心或中心,那就应该是法权。(4)提出和初步论述了用黑格尔提出、马克思加以唯物化改造的“绝对方法”形成法学的“5+1+1”基本范畴体系。其中,“5”分别指“权利”“权力”“法权”“剩余权”“权”五个基本概念,两个“1”分别指“义务”和“法(或法律)”。

从2002年起,因为受聘机构和工作任务的改变,我的研究重点一度转向了宪法学领域,直到2010年代中期才恢复在法的一般理论领域的探索。我恢复法的一般理论研究后,恰逢英语法学界的著名中国法学者陈建福(Jianfu Chen)教授受博睿学术出版社委托,[⑥]组织出版一套中国法丛书。陈教授表示对我在20世纪与21世纪之交那几年发表的系列论文有兴趣,问我可否将其整理成书,作为他主编的丛书的第一本在英语法学界推出。这当然是我十分愿意做的事情。于是,我将此前发表的同专题系列法理学论文汇总、修订,形成了标题为《权利、权力和法权说:当代中国的实践法理》的书稿。然后,我又探询老朋友、纽约城市大学的徐平教授,看他是否乐意抽时间将其译为英文。徐教授读了书稿,痛快答应了我的请求并很快拿出了准确优雅的译稿。

然后就是过海外的同行评审关,幸好文稿受到一致好评。其中出版社反馈的一份外国专家的评审结论颇让我感到意外。该评审意见写道:“迄今为止,法理学一直是由‘西方’人物主导的。从H·L·A·哈特到K·卢埃林,从H·格老秀斯到H·凯尔森,所有的法哲学家都带有‘西方’姓氏。此书作者很可能是一位中国人,而且可能是资深学者。这是法理学史上第一种、也是唯一一种名副其实由中国学者创造的、可称为‘theory’的法的一般理论。”评审者认为,该书稿结束了西方学术界对法理学的垄断。其中,“法权的概念完全是原创的——事实上不存在可以用西方语言表达的、与其对等的概念。这个概念以及围绕它建立的理论颠覆了我们所理解的法律概念,使法律更接近现实。”评审者认为,法权说“为欧洲大陆哲学家无法解决的有关法律和例外的哲学难题提供了基础性答案;弥合了‘西方’和‘东方’法律哲学之间的差距;产生了一种替代‘西方’法律哲学中现有法律理论的理论,这是所有严肃的法律哲学家都必须考虑的”。它还“在较为有限的中国研究领域内,证明了中国法学者的法律观念仍然可以得到显著的提高”。当然,同行评议中也有批评,最实质的批评是作者选择用形容词“中国”来限定自己的理论,因而没有包括也不能包括各国市场上可供中国研究用的书籍,研究领域显得比较狭窄。[⑦]我以为,仅就这一本书稿而言,该评审意见中的肯定性话语或许有过誉之嫌,但若考虑进作者紧随其后在相同主题上的系列出版或发表,这些肯定性评价应该不算太夸张。作为该书的作者,我把它视为外国同行期待看到的一种独立于西语法学的汉语法学发展倾向。

本书的英文文本已于2018年9月在博睿学术出版社出版,荷兰莱顿、美国波士顿同时发行。[⑧]美国国会图书馆和欧美亚太众多著名法学教育学术机构的图书馆都有收藏或上架了此书。

我感到,国外法学术界对显然是冷门的汉语实践法理学和法权说(faquanism)表现出的兴趣比我期待的要浓一些。记得仅在2018年8-10月我在芝加哥大学访学期间,就有四所名校请我去就刚出版的这本书中的相关话题做演讲或专题学术报告:9月25日应时任纽约大学亚美法中心主任孔杰荣(Jerome Alan Cohen)教授邀请在该中心做“为什么法权中心说对于中国法理学特别有必要”(“Why Is Faquanism Especially Necessary in Chinese Jurisprudence”);9月26日应李本(Benjiamin Liebman)教授邀请在哥伦比亚大学做题为“法权说相对于权利义务法理学的比较优势”(“Faquanism and Its Comparative Advantage for Right-duty Jurispudence”)的午餐时间讲座;9月28日应白轲(Larry Cata Backer)教授邀请在宾州州立大学法学院和公共事务学院做“从权利-权力研究到法权说”(“From Right-power Research to Faquanism”)的专题学术报告;10月4日应芝加哥大学法学院国际联络部和汤姆·金斯伯格(Tom Ginsburg)教授邀请做标题为“An Economic Interpretation of Faquanism ”(“法权说的经济解释”)的午餐时间讲座。此后,在包括香港三所大学法学院在内的国内外二十多所大学的法学院也做了阐释性讲座,以接受挑战和征询批评意见。我所获得的回应是令人鼓舞的,这更加坚定了我推进以法权说为重心的实践法理学话语体系的信心。

不过,正如人们可以想象的那样,不懂汉语的西语法学人士很难理解汉语法学的“权”“法权”“剩余权”这三个名词。因为,西语一没有与“权”(英译为“quan”)相对应的、可在一般意义上同时指称各种权利和权力的名词,二没有与“法权”(英译为“faquan”)相对应的、可在法的意义上同时指称各种权利、权力的名词,三没有与“剩余权”(英译为“residual quan”)相对应的指称法外规则意义上的各种权利、权力的名词。但这绝对不是坏事,纯属正常情况,做适当处理就会成为好事。这三个名词,尤其是其中的“权”“法权”,正是我们应该高度珍视的民族的、本土的宝贵语言资源。在对外关系中珍视它们的方式之一,是直译它们,而不是像过去那样,每当在日常话语和法律文本上出现“权”这个单汉字名词时,就先评估与它对应的西语名词,然后把它译为西语,如果是英语,那势必是时而译为“right”或“privilege”,时而译为“power”或“authority”,还有更多选项,但就是没有“权”本身。如此这般,汉语法学哪里还谈得上民族性、本土性和主体地位?在翻译、编辑出版《权利、权力和法权说:当代中国的实践法理》一书英文版涉及底本中的汉语名词“权”“法权”“剩余权”的英译时,身在多国的多位华裔教授曾经严肃讨论数小时,开始时意见不一,有的主张用汉语拼音,有的主张用拉丁文组合、新造,但经过争论最终一致认为“权”“法权”应该用汉语拼音音译为“quan”“faquan”。在西语出版界久负盛名的博睿学术出版社(Brill Academic Publishers)完全认同用汉语拼音音译的选项,后来无论是正式的三个审级的编辑,还是聘请的英语母语审读专家,都没有对译者将“权”“法权”音译为“quan”“faquan”表达任何异议。我以为,这体现了他们对汉语法学民族性、本土性和主体地位应有的尊重。有人说,这样译,西方学者读不懂。确有这个问题,但我相信如果真想弄懂时,他们肯定有自己的办法,这方面没必要过于为他们操心。

需要说明的是,本书并不是对应英文版底本的简单编辑出版,而是吸收最新研究成果、做了大量修订的产物,因而其整体学术水准明显高于相应的英文版。

(三)

马克思说:“已经发育的身体比身体的细胞容易研究些。”[⑨] 基于同样道理,我们可以说法律、法律体系、法律制度、法系比构成它们的法的细胞形式的单元更容易研究些。但是,法学的基础性研究必须从构成法的细胞形式的单元开始,就像马克思研究资本主义经济学只能选择从劳动产品的商品形式,或者商品的价值形式开始一样。

实践法理学从内容上认定的法的一般理论研究面对的法的细胞形式的单元是权利、权力、剩余权、义务,其中的重点是权利、权力。这是因为,剩余权是法外的东西,对法学来说相对次要,而义务是权利、权力、剩余权共同的负面形式,相对于前三者来说,也是第二性的,处于次要一些的地位。至于权、法权、法,尽管从所指称的实体和最终所占据的地位看,它们很重要,有的甚至比权利、权力更重要,但它们要么不是法的细胞形式的单元,只是从细胞形式的单元“发育”出来的组织体(如法权、权),要么不是内容,只是承载内容的形式(或筐子)。实践法理学还将权利、权力两者认定为最基本的法现象,并将从权利、权力中抽象出的上位概念“法权”认定为法学的核心范畴。所谓法权,与之初接触者可将其理解为纳入法中之权,视为“法定之权”的简称。法权概念之所以处在如此关键的位置,是因为它在法的层面体现权利权力统一体,这个统一体后面是法承认、保护的全部利益,以及作为它物质支撑的归属已定的全部财产。正因为如此,本书的核心命题才设定为:权利、权力在现象层面有种种差别,但归根结底是一个可称之为法权统一体或共同体;法的目的应该是形成一种平衡的法权结构,以促进法权最大限度的保存和持续增殖。法权说乃系统阐释这个道理的要素组合,其中的主体部分是由权利、权力、法权、剩余权、权、义务、法(或法律)共七个概念组成的基本范畴群,以及相关的基础性命题,它们一起构成实践法理学一般理论的核心内容。

汉语实践法理学属于本质主义法学。汉语法学的本质主义属性,主要是由两种情况决定的。一是与中国现行制定法制度和它悠久的传统相联系。很显然,在世界范围内,与判例法制度相联系的法学主要是经验主义法学,与制定法制度相联系的主要是本质主义或理性主义的法学。二是与我国宪法肯定的国家指导理论相联系。马克思主义创始人的哲学和在其引领下的社会科学本身是强调通过把握事物的本质来认识事物本身的。这点从马克思研究政治经济学的根本性方法上可以一目了然。马克思说:“分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂。二者都必须用抽象力来代替。”[⑩]在认识法现象方面,经验主义方法也运用抽象力,但它从根本上说更看重感觉,重视看得见、听得见、闻得到、摸得着;本质主义也重视感觉,但它更信任、更倚重人的大脑的抽象力。马克思发现剩余价值,是典型的运用抽象力的结果。另外,本质主义还表现在构建社会科学学科的范畴体系的方法方面,如马克思将黑格尔的“绝对方法”做唯物化改造之后用于构建《资本论》的范畴体系。汉语实践法理学构建法的一般理论也顺理成章采用了“绝对方法”。[11]对此,本书做了初步的交代。

本书以作者于20世纪与21世纪之交在一些最有影响力的汉语法学期刊上发表的相关论文为主体,吸收十多年来的法学基础性研究新成果,按密切结合中国实际和基本概念明晰、内容贯通统一的要求细心修订的结果。从内容构成看,其中的基本概念、基本命题都是在两个世纪之交提出和证明的,充实、完善和体系化则是近几年的事情。

这本书稿的中文版原本应该在2018年前后面世,但因为当时相关的国家社科重大课题尚未结项和编辑加工时间不好安排等原因,没能及时出版。今天出版此书,按理似乎以当时的中文书稿交付出版社就可以了,但实际上事情远不是那么简单。其中首要的原因,是该书英文版出版发行以来,我又在相同领域十分投入地做了五年多研究,有不少新发现,这些新发现相应调整了五年多前的文字表述,今天应该做必要修订。其次,本书交付英译的底稿所援引的英文论著都是原著。为尽可能统一风格和忠于原文计,我选择重新翻译了所援引的英文论著的句子并尽可能以英文原著为基准对本书做引注。在这个过程中,我也尽可能多地参考了已有的相关汉语译本的对应部分。

社会生活一般应该求同,不求同很难见容于人群、见容于社会。但学术是不能求同的,求同就没有自我、没有进步、没有创新。在学术上如果没有求异、创新的决心和勇气,一个人就没有必要把自己的一生投入其中。学术是一种职业,学者要过两种生活,即学术的生涯与世俗的生活,因而难免会有角色冲突,有时甚至很激烈。我个人是愿意在两种深化中努力寻求妥协的,但如实再无法实现妥协,我会把学术利益放在优先一些的位置。这样处理,涉及自己认定的人身价值和意义的维护。在通常情况下,学者最重要的学术利益应该是充分表达独到的专业性见解。

在本序接近收尾的时候,我要向读者郑重交代自己展开本书所依托的三个“据点和定向点”,相信这对于读者理解本书的各个章节是十分必要的。列宁在读黑格尔的逻辑学著作的概念、范畴部分时,摘录了其中这样一句话“‘在这面网上,到处有牢固的纽结,这些纽结是它的’[精神或主体的]‘生活和意识的据点和定向点......’”。然后他设问:“如何理解这一点呢?”列宁的理解是:“在人面前的是自然现象之网”,相关范畴或概念“是帮助我们认识和掌握自然现象之网的网上纽结。”[12]本书在理论、逻辑上依托的三个“据点和定向点”分别是:

1.“汉语权利”(指汉语的“权利”)。它指1860年代诞生、起源于中国本土,创造者初衷刻意用以与公共权力相区隔的“权利”这一名词、概念。[13]“汉语权利”也是区分于德语recht、法语droit、俄语право、英语rights等西语名词和它们被翻译成汉语后形成的“权利”一词,其区分点在于:汉语“权利”的指称范围任何时候和任何场合不包括公共权力,而德语recht、法语droit、俄语право、英语right等西语名词和与它们对应的汉译名词“权利”虽然不包括全部各种公共权力,但有些时候和有些场合包括一种或一种以上公共权力。[14]  2.“汉语权力”(指汉语的“权力”概念)。它是与汉语“权利”平行、对称的“权力”一词或概念,指的是“每一个国家里都存在”的公共强制力,“构成这种权力的,不仅有武装的人,而且还有物质的附属物,如监狱和各种强制设施”。“为了维持这种公共权力,就需要公民缴纳费用--捐税。”[15]这种公共权力之所以被本书称为汉语“权力”,是因为它与通常被认为与之对应的所有外语法学名词(如日语法学的“權力”或“権力”、德语法学的macht或gewalt,法语学的pouvoir,俄语法学的власт,英语法学的power 或authority等)和由它们翻译过来的“权力”一词的含义,严格说来都是有所区别的。汉语“权力”在任何时候任何情况下与汉语“权利”在法律层面都是区分开来的,前者或其任一具体表现形式都不在后者的指称范围内。[16]

3.“和化权利”(指和制汉语的“權利”一词)。它指汉语“权利”在1860年代进入日语法学后,或德语recht、法语droit、英语rights等西语法学名词被日译为“權利”(或“権利”)后,“權利”一词的词形保持原样,但其“基因”发生变异后形成的同形异义的“權利”(或“権利”)这一新概念。“和化权利”在指称范围上与“汉语权利”和德语recht、法语droit、俄语право、英语rights等西语法学名词最大的差异,是它的指称范围包括各种公共权力,实指个人(自然人、法人)权利和公共权力组成的共同体。因而,和化的“权利”是19世纪末和20世纪上半叶日语法学特有的名词、概念。同一时期和之后汉语法学使用的和化“权利”一词或概念,均直接、间接承继自日语法学。[17]

在本书中,“汉语权利”、“汉语权力”通常简称权利、权力,但在必要时也会不时用全称,而使用和化“权利”会始终不省略前置的相应名词或形容词。“汉语权利”、“汉语权力”指汉语法学一般理论中的权利、权力概念,而“和化权利”或和化的“权利义务”是19世纪末和20世纪上半叶日语法学一般理论的核心范畴。如此区分和说明显得有些繁琐,但它们是做较为精密的法学分析所绝对不可或缺的。只有认准“汉语权利”(或汉语的“权利”)、“汉语权力”(或汉语的“权力”)、“和化权利”(或和化的“权利”)这三个名词并以其为“据点和定向点”,才能准确阐明权力、权利、剩余权、法权、权、义务和法(或法律),以及实践法理学的各个基础性命题。

本书主要是以20世纪与21世纪之交的那些年中发表的法的一般理论论文或文章为主结集、修订而成的,难免带有实践法理学萌芽生长初期的幼稚性。本书虽然分为五章,但章标题只是标示一个内容的大致范围,基本的单位实际上是以章之下的次级标题,每个次级标题下面的文字,原本都是一篇独立论文或文章的内容。正因为如此,各个基本单位对共同涉及的基础性概念或资料,往往都不得不有所提及,这就难免有时显得有点儿重复。但我相信,这比以注释代替重复部分、让读者去看前面某页或某几页,对读者来说会更方便些。

本书讨论法的一般理论问题,基本限于国内法,相关原理适用到国际法需要做相应转换。这种转换包括将国家从国内法上的权力主体转换为国际法上的权利主体,将某些全球性、区域性权威机构(如联合国安理会、欧洲理事会、欧洲议会)认定为权力主体,将国内法权概念转换为国际法权概念,等等。这在理论上并不是特别困难的事情。

考虑到由本书牵头引领出的实际上是共由三本书承载的一种新的法的一般理论的较完整框架,故根据中国人民大学法学院法理学科侯猛教授的建议,将本书原英文版的副标题修订调整为主标题,同时将原来的主标题相应降至副标题的位置。特此说明。(童之伟,2024年1月6日于广州)

二、英文版原序

法权是权利与权力的矛盾统一体,而法权中心说则是关于这个统一体来龙去脉及其分配、运用和最终归属的一套学说。

1993年我在武汉大学法学院的政治学系任教并撰写宪法学博士学位论文的时候,已形成了各种法的权利和权力归根结底是一个统一体的猜想,并于1994年在《法学研究》上发表了基于这一猜想讨论宪法学体系重构的论文。随后,赵世义博士和邹平学博士合作发表论文,对我的相关论点进行了有力质疑和批判,批判的重点是我只有权利与权力是一个整体的论断却没能提出证据予以证明。在那之后,有大半年时间我都为无法合理证明法的权利和权力归根结底是一个统一体而苦恼。在尝试各种证明方法的过程中,我注意到黑格尔的“绝对方法”,以及卡·马克思对“绝对方法”加以唯物主义改造后形成的先从感性具体到抽象,再从抽象上升到理性具体的方法。卡·马克思的上述研究方法在其《资本论》一书中有生动的展示,而“资本论研究”恰好是我上世纪80年代中期在读研究生时下过较大功夫学习的必修课。

依据卡·马克思的上述方法,作为逻辑过程,我先把研究对象确定为千差万别的“权”,然后把权利确认为以个人为主体的法的权利(jural right)、自由(freedom 和liberty), 正当个人特权(personal privilege),个人豁免(personal immunity)等法现象的完整表象,同时把权力确认为以公共机关为主体的法的权力(jural power,或public function,authority), 正当公职特权(due official privilege),正当公职豁免(due official immunity)等法现象的完整表象,然后分三步展开我的论证:1.证明权利和权力都体现着法律承认和保护的利益,在利益层面是无差别的存在;2.证明权利和权力归根结底都是归属已定之财产的法律存在形式,在这个层次上也是无差别的存在;3.将从权利、权力的完整表象中提取的共同利益属性和财产属性放在经历许多曲折最后选定的一个名词中,形成权这个最抽象概念;然后从权出发,上升到法权、剩余权,以及权利、权力等等反映客观现象的理性具体,并借以展开法理学的范畴体系。这样,我就合乎逻辑地证明了权利和权力表面上有这样那样的差异和矛盾,但从根本上看是一个统一的法的实体的论点。

提出和证明权利权力统一体即法权的存在,对我来说是一次非常艰难的思想跨越。在此之后,我感到法学的道路显得不再那么崎岖了,因为,一旦确立了法权概念并将其作为法学核心范畴后,由此形成的法现象解释体系,能够以前所未有的准确度反映客观的法现象世界的特性及其内部联系和外部联系。

法权说出现在上世纪的最后十余年间,那时中国法学研究的背景和格局相对来说并不复杂。1949年前的中国虽留下了一些法学教材和著作,但到1990年代已经不容易找到。改革开放后影印或翻译出版了不少欧美法学著作,但因它们与中国的法文化传统和主流政治意识形态不大合拍,故实质性影响不大。真正影响较大的,还是1950年代和1980、1990年代翻译引进中国的一些俄语法学作品。[18]其中有代表性的是用马克思主义观点和方法论述国家与法的教材,其内容主要是:国家与法的概念、起源、作用,国家与法律体系的历史变迁,当代世界法律体系,国家体制,国家职能,国家机关,权力配置原则,法与其他社会规范体系,法的渊源,法律创制,法律体系,法律规范,法律关系,法的实现,法的解释,法律行为,法律责任,等等。

从1956年到1978年,中国由于国家立法活动停滞,法学院校绝大多数被撤销和停止正常招生,以及政治运动持续不断等原因,中国法学教育的内容极其贫乏,除原有的少许法学概念外,就是一些关于阶级斗争、无产阶级专政条件下继续革命的政治意识形态。中国高等法学院校恢复招生和法学教学,是1977年之后的事情,到1990年代末,从当时教材展现的内容看,那时中国的法理学,实际上是1949年前的汉语法学、前苏联法学和当代欧美法学中一些基本元素的综合体,其中起粘合作用的是经中国宪法确认的国家指导思想。本书称这个综合体为权利义务法理学,是因为它的基本命题,还是20世纪上半叶汉语法学界已广为流行的以“权利义务”或“权利”(这种“权利”的指称范围包括各种公共权力)为中心的理论。

本书主张的法权说主要是在评论权利义务法理学的过程中提出和证成的。权利义务法理学阵营有学者出面发表过很有力度的商榷文章,我及时做了比较充分的回应。我和许多读者一样,期待权利义务法理学阵营有学者出面对这些评论做系统性回应,但可惜一直没能出现更多的回应文章。这种状况无疑阻滞了法律法权中心说的发展广度和深度。

2001年,我的学术活动中心从武汉转移到了上海,研究重心开始从法理学转向宪法学,但我真正的学术兴趣仍然是完善和推广法权说,很想基于我已经发表的论文写一本系统阐释法权说的专著。真正给我这项规划注入了推动力的是以法权说为核心内容的研究课题有幸在2014年获国家社科基金重大项目立项,并于2016年秋完成了本书的初稿,但可惜后来因项目未能及时结项,相关出版机构没有继续推进这项出版计划。

不过,幸运的是,英语法学界著名中国法专家、澳大利亚拉筹伯大学的陈建福(Jianfu Chen)教授此时与我联系,使我得以将这个选题纳入由他编辑的博睿学术出版社中国法系列丛书的建议。陈教授是澳大利亚人文学院和澳大利亚法学院院士,在法哲学领域极具洞察力和创造力。在本书准备出版的整个过程中,从选题、出版社协调、校对、定稿等方面,我都得到了他毫不懈怠的帮助。本书最关键的一步是拿出对应英文译本。在此,我又有幸获纽约城市大学徐平教授支持,他同意做本书的英译者。三十年多前,我们都在武汉大学任教,是邻居,也是挚友。我们在本书英文文本的形成过程中密切协调,中英两种文本的内容衔接之好,可谓天衣无缝。徐教授精通汉语和英语无须多言,而真正令人钦佩的是,许多年来,他对中国的民主法治建设以及美国的政治体制机制始终保持着浓厚的兴趣,并且对相关法律文件、术语和理论背景十分熟悉。就我自己而言,虽缺乏语言天赋,但毕竟早年花了很多时间学习英语,因此能够理解和欣赏高质量的英语法学文本。在翻译过程中,徐教授不仅翻译出了高保真、准确、优雅的英文文本,而且还提出了许多与法律研究相关的宝贵建议。同时,在法律内容的专业化英语表达方面,我也是尽可能多地与他一起讨论。

尤其令我感动的是,英语世界德高望重的中国法专家孔杰荣(Jerome A. Cohen)教授在百忙之中抽出时间通读了本书全文,并热情地为之做序,充分肯定了本书的内容和作者的学术追求。记得我是在2002年通过我的同学和好友虞平(Daniel Yu)博士认识孔杰荣教授的,此后他在学术上给过我不少支持和帮助。但正如孔子所言,“君子和而不同”。 我和孔杰荣教授在看待中国法问题的立场和方法上存在明显分歧,但我们都希望中国早日实现法治。在此我还要告诉他,从2018年春天开始,经过充分协商,中国相关出版机构社已与我恢复合作,希望此书能尽快出版简体汉语版。

本书的出版还得益于我的研究助理孙平博士的全力支持。原稿中引用了大量西方著作的汉译本,他是帮我一一找到原文相应出处,并让我得以用原文引注替换中文引注的人,这项工作很耗时。我的博士生赵海军本科的专业是英语,他对照中文原稿认真校对英文译稿,并提出了许多高质量的建议。我的硕士生周承建协助制作了该书索引。

我的同学卢德山博士现在是一名颇有名气的律师,他在本书的写作过程中曾给予了我慷慨的支持。

我的同事和朋友张礼洪教授在拉丁文术语的使用和新发现的法律实体的命名方面,给了我宝贵的帮助。我还要感谢拉筹伯大学法学院的斯蒂芬妮·法克勒(Stephanie Falconer) 女士对稿件的最后校对。

就内容而言,这本书看起来好像纯粹是哲学思辨的产物。其实不然,它在很大程度上也是一个法学研究者立足本国实际、适应本国基本情况并睁眼看世界形成的感觉的综合。所以,回忆其形成过程,我还应该提到我学习或工作过的中国武汉大学和中南财经政法大学法学院,还有我先后做访问学者的哥伦比亚大学中国法研究中心、巴黎政治学院、华盛顿大学(圣路易)法学院和哈佛大学东亚法研究中心,以及所有这些机构的图书馆。在这些大学学习或工作期间,我先是提出并初步论证了书中的一些假设,继而深化和丰富了原有的研究,在更广阔的视野下重新审视、修正或确认了原有的研究结论。

衷心感谢促成本书得以面世的以上所有师长、同事、朋友和机构。(童之伟,2018 年 2 月 3 日于华东政法大学)

三、《实践法理学:权利、权力与法权说》目录

引论...............................................................1

一、近现代的“汉语权利”“权力”与“和化权利”.............................

二、参照对应名词看西语法学的“权利”“权力”...............................

三、俄语法学的“权利”“权力”与汉语法学范畴架构...........................

四、百余年来现身汉语法学的“权利”“权力”.................................

五、“和化权利”“汉语权利”的竞争和影响力消长..............................

六、基本的法现象的范围........................................

第一章 对传统核心范畴和相关基础性命题的省思..........................55

第一节 对权利与义务地位和相互关系的重新审视......................

一、现有理论的基本观点及其逻辑前提...... ...................

二、现有理论的主要缺陷........... .................

三、我对权利义务关系的初步看法........... .............

第二节 二十世纪上半叶通行的法本位说和权利本位说........... .........

一、20世纪上半叶法本位研究之基本情况和主要观点....... ......

二、20世纪上半叶法本位研究的学术贡献与理论缺失............. ..

三、对论说法本位问题所依托的专业基础理论的初步评说................

第三节 以和化“权利”为核心范畴的法现象解释体系应予更新..............

一、对基本的法现象的认定缺乏事实根据... ......

    二、对法律生活最基本矛盾的估计不符合实际.......... ......

三、理论上严重先天不足.......................... ..........

四、支撑解释体系的基础性研究薄弱............... ..........

五、学科基本分析方法不适当................... ..........

小结...................................... ...............

第二章  法权说的基础性内容..............................123

第一节 法权的法哲学阐释..........

一、法权的外部特征

二、法权的利益属性

三、法权的本质特征

四、法权的历史变迁

五、“法权”的学术效用.......

第二节 法权说的基础性命题..........

一、法权及其具体存在形式权利、权力是最重要法现象

二、法律世界最基本的矛盾是权利与权力的矛盾

三、权利是个人利益和个人财产的法律存在形式........

四、权力是公共利益和公共财产的法律存在形式

五、权利和权力相互对立,但两者社会经济内容具有同一性

六、权利和权力能够相互转化

七、权利权力统一体应成为法学的独立分析单元.......

第三节 法权内涵在法律关系中的展开........

一、现有法律关系内容学说的重大缺陷

二、对法律关系内容结构和社会经济属性的新理解........

三、法律关系概念的重整......113

第四节 我国法律体系对法权的直接记载或确认......

一、宪法在“有权”话语中对法权的直接确认

二、宪法相关法之“有权”话语直接记载的法权

三、刑法、民法典用“有权”话语直接间接记载或确认的法权......

四、诉讼法“有权”话语记载或直接确认的法权

五、小结..............................

第三章  法权论者眼中的法本位议题...............211  

第一节 法权论者看法的本位

一、权利本位说复兴的背景

二、权利本位说的要点和真实价值

三、法本位研究过程中的失误对权利本位说的不良影响

四、权利本位说自身的严重缺陷

五、小结

第二节 法权中心主张之核心内容.......

一、为什么要提出法权中心的猜想

二、法权中心之要义

三、法权中心之证明

四、对若干商榷意见之回应

第三节 法权中心的补充论证

一、有利于法权总量最大化是法律平衡的基准点

二、法权说与平衡论有根本的区别

三、商榷学者尚未恰当理解法的本位

四、法权中心不同于“社会本位”

五、法权有主体也有代表者

六、法权中心与制约权力、保障权利的现实需求不矛盾

七、法权中心与法权结构平衡

第四章  法权说的哲学基础..................................294

第一节 法权说的方法论根据

一、实践法理学研究的出发点

二、实践法理学形成范畴体系的“绝对方法”........

三、实践法理学形成基本范畴、核心范畴的依托和标准............

第二节 阶级分析和法权分析的合理定位........

一、阶级分析方法的法学含义及其传统定位

二、阶级分析方法在当代汉语法学的合理定位

三、从阶级分析到法权分析................

第三节 法权说的法本质观...........

一、法的本质是实在还是虚无

二、用什么方法确定法的本质.......

三、当代中国应当确立什么样的法本质观.........

第五章 实践法理学的现象解释框架.........................329

第一节 实践法理学解释法现象的主要工具

一、立足当代中国法律体系和汉语的七个基本范畴

二、以指称权利权力统一体的法权做核心范畴

三、新范畴架构的优势.......................................................

第二节 实践法理学对法权起源、变迁和终极归属的解说

一、原始权及其多种存在形态

二、从原始权到法权的历史性转变

三、法权的阶段性归属和终极归属

第三节 实践法理学解释基本的法现象的两个模型.......

一、法权分析模型

二、义务分析模型

三、法权分析模型的理论展开

第四节  践法学的现象解释体系及其要点

一、形成系统化的理论的必要性

二、“法权”一词的再生及其被赋予的新涵义

三、新解释体系之要点.......

四、进一步扩展理论要点的思考路径......

阶段性结论................................................378

参考文献................................................391

 

四、后记

《实践法理学》是我完成的第一本法的一般理论的书,就内容和功能而言,它与各种以和化的“权利”或“权利义务”为核心范畴的法学出版物处于竞争状态。现在回头看去,好像自己此前的整个学术生涯,不论处在哪个具体领域,都只是在为我形成和表达这种法的一般理论做铺垫。

什么是法的一般理论?回答这个问题得从法理学说起。中国的法理学有广义与狭义之分,广义的法理学的核心部分可谓狭义的法理学,即法的一般理论。除法的一般理论外,广义的法理学还包括大量不能纳入、实际上未纳入法学其他二级学科或未能独立形成法学二级学科的学问,如法哲学、科技法学、法社会学、经济分析法学、行为法学等等,甚至包括一些与其他二级学科靠得更近但又没有进入对应二级学科的学问。简单地说,广义法理学就是一个大饭碗,谁端这个饭碗谁做的就算法理学,它在很大程度上是对涉及法律的知识和教学研究活动做行政性划分、分工的产物,范围可大可小,且现有的构成部分中有些实际上也可有可无。法的一般理论既然是法理学的核心部分,它当然就是绝对必要的,至少对于有制定法传统、实行制定法制度的国家的法学是如此。

法的一般理论必须植根本国的基本情况、用本国的通用语言文字回答一些诸如此类的基本问题:什么是法(或法律,下同);法的起源;法的终极归属;哪些是基本的法现象;如何认识基本的法现象本身的认识(其中主要是其范围、内容);如何理解基本的法现象之间的相互关系;基本的法现象与相应外部现象关系之间是什么关系;时间空间变化对基本的法现象的影响;法的作用、价值何在;正义、公平的标准及其实现路径,等等。或许可用一句话概括,法的一般理论就是解释基本的法现象本身及其内部外部联系并试图影响法律生活的学说体系。由此可见,法的一般理论研究是法学最基础的研究,属于特别难以获得新成果、难以取得新进展的法学学术领域。

一些法治发达国家的法学史表明,不需要也不可能有许多人在法的一般理论研究领域取得创新性成果。或许,法的一般理论研究正如基础数学研究,迫近和到达终点的每一步都只能靠个人突破。最近读科普文章,知道费马猜想、四色猜想、哥德巴赫猜想、庞加莱猜想、黎曼假设、朗道-西格尔零点猜想,都是由一个人顶多两个人最终证明的。当然,研究是有步骤的,一篇论文能向终点接近一步就不错了。基础研究的竞争是残酷的,在同一个课题上,许多人都在尝试向终点逼近一步。但是,当一个人成功证明完一步的时候,意味着同时做相同课题研究的其他人正在做的研究都是白做。法学一般理论研究具有与基础数学研究同样的性质。

《实践法理学》的底本,原稿对应英文版,集中反映了我从1991年到2018年这28年间对法的一般理论领域一系列基本问题的看法,它们与流行的、“主流的”说法有根本性差异。但是,后来我很快感觉到,这些看法虽然站得住脚,但因存在两个方面的认识缺失而减损了不少学术价值。于是我又用了差不多6年的时间做进一步的研究,希望籍此弥补英文版的不足。

上述第一方面的认识缺失,是对法权现象本身的认识不到位。固然,我一直把法权看做自在自为的客观实体(即法的权利、权力统一体或共同体),但却长期仅仅将法权视为只能通过理性、抽象思维才能把握到的客观实体,不认为它是“看得见摸得着”的感性法律现实。直到近年我系统地研究了汉语记载的权,认识到权分为进入法中之权和留在法外的剩余权之后,才猛然意识到近现代和当代所有汉语法律文本上作为单独名词使用的权字,都直接指向法权本身,是法权在法律文本中的反映,不论清末的、民国的还是当代的,也不论中国大陆的,还是中国台港澳地区的,都一样。我还体悟到,尽管权这个指代社会现象的汉语名词在近现代社会生活中时而被用以指某种法的权利、法的权力,时而被用以指某种道义权利、道义权力,只在很少的情况下指称以上几种现象全体,但是,权在实际运用中,始终是以它们全体的身份、名义在发挥指称功能的,尽管在绝大多数具体场合仅仅指称上述各种现象之一。同理,在进入法中取得法权“身份”后,尽管权时而指称某种法的权利(如个人的人身权、私有财产权、人身自由)、时而指称某些法的权力(如公共机构的职权、权限、公职特权、公职豁免等)、只在很少具体场合指称权利权力共同体或统一体本身,但它也始终是以两类法现象的共同体或统一体的身份、名义在发挥指代功能。而且,权、法权还都以“权”的文字外观和身份参与到许许多多场合,与其他汉语词汇(主要是名词、其次是动词)一起组成复合名词指称极为广泛的社会现象和法现象,其中如一般社会生活中用到的人权、有权、无权和法律规定的立法权、行政权、人身权、财产权、著作权等等。认识到这一点,我们在汉语背景下就很自然地体会到权、法权在社会生活、法律生活中都是无处不在的,近乎可用汹涌澎湃来形容的感性实体。所以,我在本书第二章第四节,用了超过二万字的篇幅直观地展示我国法律体系直接呈现的感性的法权。它们实际上只是我国法律体系法权群体的冰山一角,当然也是更为庞大的社会生活的权群体的冰山一角。

以上情况都只有能以汉语思维的人群才能体会到,用其他语言(也许日语可例外)思维的人群会感到莫名奇妙。这一情况让我终于理解了很多原来不好解释的现象,其中包括:何以quan(权),faquan(法权)被两批次介绍到英语世界后许多年竟没有什么反响;[19]何以在汉语、汉语法文化、中国社会生活和中国法律生活中自在自为的权、法权无法以自己的本来身份、本来面目进入西语、西语法学。说到底,无外乎将权、法权加以矮化乃至忽视、扭曲其本身,并比照西语如jus、ius、recht、droit、right的译名(“权利”)包装后才能在西文学术市场露面。而问题是,如果权、法权确实是这些西语名词指称的同类现象,那很好。但遗憾的是,权、法权并不是这些西语名词指称的对象,西语名词中压根儿就没有能指称权、法权的对应名词。面对这种局面怎么办?我主张守持权、法权的自在自为的客观实体地位,坚持用汉语拼音将它们分别译为quan,faquan。我相信,只要中国官民双方坚持这种安排,外语法学界在接受方面没有任何问题,因为,从求真角度看,这对于他们也是好事,且无损他们的任何利益。

第二方面的认识缺失是,那时还不懂得民族国家的法的一般理论与本民族规范化、标准化的通用语言文字之间不可分割的血肉联系。近几年我在阅读中明显感觉到:民族国家的法的一般理论,特别是它们的核心范畴,与本民族规范化、标准化的通用语言文字之间,联系非常密切;历史上的西语法学之所以特别重视“权利”,是因为拉丁文的jus,ius、德语的recht、法语的droit、俄语的право都是同形而异义,即权利和法律,都用同一个词指称。至于同一个词在不同场合到底指称权利还是法律,完全由上下文决定。通过查阅词典和做相应的阅读,我终于领悟到民族国家的法的一般理论与本民族语言的密切关系。英语法的一般理论中没有同类情况,但英美法系一般理论中法与权利相互关系的观念受欧陆制定法系的法的一般理论影响极深,前者对后者的认同度很高,到近代两者在这方面的差别已经很小。这些多少有助于还原事情真相的认识给我的启示是,中国的法的一般理论的形成和发展,翻译引进是必要的,但不能完全仰仗不同时期翻译引进的权利、权力、义务等基本概念,必须重视汉语文化和古今汉语,应该将本民族纯正的语言,即规范化、标准化的汉语与本国的法律体系、法律生活事实结合起来研究,并在这个过程中寻求汉语法学一般理论的核心范畴和基本范畴。近五年来,我是这样想的,也是切实地这样做的,其主要成果,不在于发表了几篇论文几本书,而在于终于形成了汉语的法的基本理论可用的七个基本范畴,即权利、权力、剩余权、法权、权、义务、法(或法律),其中法权是核心范畴。

在以上七个基本范畴中,权、法权、剩余权,特别是权和法权,是遵循马克思的“绝对方法”和现代科学哲学的相关原理,以今古汉语和中国法律体系、法律生活事实为原料加工“生产”出来的全新的法学基本范畴或基本概念。[20]它们作为中国人首创、独有的法学基本范畴完全可以昂然自立于世界法学之林。七个基本范畴中的权利、权力、义务、法(或法律)的“生产”,在不同程度上表现为引进、加工的产物。但我这里要强调的是,这四个基本概念来到实践法理学中成为其基本范畴群的组成部分,是在以“绝对方法”为主导的生产流程中经过适应性改造的产物。经过适应性改造后的这四个基本范畴,其外延、内涵都是独特的,它们在世界范围内虽仍然分别是权利、权力、义务、法(或法律)的组成部分,但它们都已明显区分于任何外语法学的同类概念。

相信以上文字已经表明,英文版《权利、权力与法权说》的两个认识缺失造成的不足,本书已经做了力所能及的弥补、改善。但是,由于学力和篇幅的限制,弥补、改善的程度还是比较有限的,我仍须继续努力。

我相信,博学和睿智的读者们会注意到,本书还有三个重大的缺憾,即:1.论及了汉语权利与和化权利,但尚未讲清楚历史上汉语权利与和化权利的关系;2提出了权利是个人财产的社会性转化形式和法的表现的猜想,但没能从发生机理上证明这个猜想;3.提出了权力是公共财产的社会性转化形式和法的表现的猜想,但也未能从发生机理上证明之。法学的发展是没有止境的,就像科学技术的发展没有止境一样。存在问题是好事,它表明有工作需要继续做下去,我会找时间接着做相关研究并弥补以上三大缺憾。

这是一本历经33年才终于推出来的法的一般理论产品。如果将其比拟为植物,它可谓播种、萌芽于武汉大学,成长于中南财经政法大学、上海交通大学、华东政法大学、湖北民族大学,开花结果在广东财经大学。在这本书即将付梓的时候,我怀着感恩的心想到不少人和事。

我首先想到中国社科院法学所荣休的张少瑜编审。我与少瑜兄非亲非故,但他在自己的工作岗位上始终支持我在实践法理学的核心部分法权说方面尝试做开拓性研究。博学热情的刘翠霄研究员,在法理学、宪法学研究领域见识卓越的李小明编审也是一样。他们始终坚信实践法理学、法权说有前途,一路给我开绿灯。这对我是很大的鼓舞,据说为此他们招致了不少非议,有时还承受了明显压力。当然,这后面是支持他们的主编,如王保树教授、郭道晖教授、周国均教授、陈桂明教授。有人会说,推荐和编发文章是他们分内的工作,不用感谢他们。我不赞成这样的说法。编辑、主编都有如何履行职责的学风、学品问题,像他们那样有见识、坚持学术标准、维护法治和法学的发展利益、不世俗不势利、有担当,非常不容易。

实践法理学,特别是其核心部分法权说的发展,与我获得重要商榷意见,有极大的关系。有学者愿与我商榷、提出学术批评,那是正视、重视我的文章,是在激励、鼓励我继续研究下去、帮助我完善相关论点。在这方面,赵世义教授、邹平学教授、刘旺洪教授、秦前红教授当年先后与我的商榷很具实质性帮扶意义。刘茂林教授在法权概念和法权说的萌芽阶段给过我有力的支持。按学术标准,以符合学术规范的方式展开学术批评和做学术回应,都是一个学者有学术自信和学术实力的表现。一个爱好做学术探讨的人最幸运的是有机会与其他有见识的学者切磋学问,而最不幸的是无意间招惹到学痞。历史上有人用“勇于私斗,怯于公战”来描绘兵痞的秉性,其实,这也往往是学痞的秉性。

我要感谢江利红教授在日语阅读方面给予我的诸多帮助。我在日本中央大学做过访学,也以力所能及的方式学着做和语汉读,但面对日语原著,最多只能借助翻译工具知道个大概的意思,遇到关键的部分或需要援引的段落,我通常都是找日本通江利红教授帮忙,他对我从来都是有求必应,努力帮我。还有我的同事,早稻田大学毕业的杨官鹏博士,也给过我不少支持。

夏勇教授、张恒山教授先后与我在微信上就法理问题的交流给过我不少有益的启示。

在我任教的不同阶段毕业的学生、如今的好朋友夏正林、童国栋、侯猛、孙平、郭培东、孙煜华对实践法理学、法权说的形成,也从不同角度做出了不容忽视的贡献。这里特别要感谢其中的孙平副教授,他搜寻和提供了本书援引的全部英文出版物的原文,并绘制了本书中的复杂图表。

上海交通大学凯原法学院郭延军教授当初读过在期刊发表的几乎每一篇原文,近来又通读了本书全部书稿,她先后提出过多方面的建设性意见并为本书所采纳。时下在美国迪金森学院(Dickinson College)担任助研和拉丁文历史文献翻译工作的童弘道,英译了经大幅度改写过的本书目录,[21]并规范化地整理了本书参考文献的英文部分。另外,上海交通大学凯原法学院博士生刘爱茹同学,硕士生屈源盛、童玉惠同学帮我校对了全部文稿。

实践法理学虽然是法的一般理论,但它却主要是在宪法学教学和研究过程中形成的,因而客观上是侧重宪法学、公法学的法的一般理论,表现为宪法学对法理学的支援。为此,应感谢中国法学会宪法学研究会一直以来对我的研究活动的关注和道义支持。

感谢全国人大代表,浩天律师事务所合伙人会议主席朱征夫博士对本书的顺利发行给予的支持。

最后,但绝对不是最不重要的,我要感谢我目前的聘用单位广东财经大学暨广财法学院给我提供了良好工作条件和研究氛围,这是本书顺利推出的重要保障。(  童之伟,2024年1月6 日于广州)

 

[①] [德]弗·恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第187、188页。

[②] 徐显明:《中国法理学进步的阶梯》,《中国社会科学》2018年第11期。

[③] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,2019年第6次印刷,第68页。

[④] 参见李龙:《中国法理学发展史》,武汉大学出版社2019年版,第276-277页。

[⑤]  对以下三方面的情况,我用了近5年的时间才得以查明,可参阅以下四篇论文为主的法学文献:童之伟:《中文法学中的“权利”概念:起源、传播和外延确认》,载《中外法学》2021年第5期;《中文法学之“权力”源流考论》,载《清华法学》2021年第6期;《法学基本研究对象与核心范畴再思考》,《法学》2022年第9期;《“汉语权利”向“和化权利”的变异和回归》,载《学术界》2023年第11期。

[⑥] 陈建福(Jianfu Chen)教授,现任澳大利亚墨尔本大学法学院名誉教授、澳大利亚法律科学院 (FAAL) 和澳大利亚人文学院 (FAHA) 院士。

[⑦] 这份评审意见是博睿学术出版社通过本书英文版所在的中国法系列丛书的主编陈建福(Jianfu Chen)教授转发给我的。

[⑧] See TONG Zhiwei,Right, Power, and Faquanism,A Practical Legal Theory from Contemporary China,trans.XU Ping,Leiden,Boston,Brill,2018.

[⑨] [德]卡·马克思:《资本论》第1版序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第8页。

[⑩] [德]卡·马克思:《资本论》第1版序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第8页。

[11] 参见童之伟:《法学基本研究对象与核心范畴再思考》,载《法学》2022年第9期。

[12] [俄]弗·列宁:《哲学笔记》,《列宁全集》第55卷,人民出版社2017年版,第78页。

[13] 详见童之伟:《中文法学中的“权利”概念》,载《中外法学》2021 年第 5 期。

[14] 本书中的“公共权力”,全程在弗·恩格斯所著《家庭、私有制和国家的起源》里“公共权力”一词的意义上使用。

[15] [德]弗·恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第187、188页。

[16] 详见童之伟:《中文法学之 “权力”源流考论》,载《清华法学》2021年第6期。

[17] 详见童之伟:《汉语“权利”向和化“权利”的变异和回归》,载《法学界》2023年第10期。

[18] 2018年秋至2023年秋搜集的近现代中日语法学文献资料资料显示,我此前低估了19世纪末和20世纪上半叶日语法学对汉语法学的决定性影响,同时也高估了1949年后俄语法学的影响。

[19] 书中收纳的《法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授》(《中国法学》2001年第6期)一文,其要点曾在2002年由《中国法学》译成英文先海外推出,其中的“法权”那时已采用“faquan”译法。

[20] 概念要由词语(名)承载,但概念的决定性因素是被指称的客观实体(实),故词语仅仅是概念的外壳和次要构成部分。因此,历史上在日语法学中、过往和现今在汉语中都曾有人使用过乃至仍然有人在权利权力统一体之外的意义上使用“法权”一词这类事情,丝毫不妨碍我这个论断的成立。

[21] 改写前的目录是纽约城市大学徐平教授翻译的,童弘道在英译过程中沿用了原译文的三分之一左右语句。

进入 童之伟 的专栏     进入专题: 实践法理学  

本文责编:chendongdong
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/151824.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统