[导读] 为了较全面、系统地结束和化“权利”对汉语权利的绞缠,许多年来我尝试在马克思从抽象到具体的方法的指引下构建民族的、现代的法学学术体系和话语体系,取得了一点小小的成果:出版了《实践法理学:权利、权力与法权说》和《实践法理学的现象解释体系》(中国社科出版社,2024)。这两本书的研究主题,都是汉语权利与和化“权利”在近现代中国法学领域的竞争性运用,以及论证我的相应主张:以马克思从抽象到具体方法为法学根本方法构建中国法学学术体系、话语体系;确认汉语权利法学基本范畴之一的地位,让和化“权利”从中退出;以权、法权、剩余权、权利、权力、义务、法(或法律)作为中国法学基本范畴群的主干,以其中的法权为核心。在这两本书售罄后,今年又有了它们的重印版。重印版对首次印刷版做了仔细修改、补充,并增加了两个“重印版前言”。以下是我在重印版中增加或在正文中改写的部分内容,约95%文字属首次线上发表。为集中表达特定主题,我对相关文字做了适当编辑。如果时间紧,读者可集中关注结论性部分的观点、主张。
一、引论
在中国法学、特别是法理学中,权利是个同形异义名词,一个是汉语权利,一个是来源于日语的和化“权利”。
汉语权利,指基于《新华字典》《现代汉语词典》和《汉语大词典》中权利一词形成的法学名词、概念,是规范、标准的汉语名词权利应用于法学的表现。以我国当代法制为基准(暂时不考虑国际法),可谓它有两个基本特征:(1)汉语权利概念的指代范围限于我国宪法、法律文本中确认和保障的“权利”“自由”,以及一些合法个人特权和个人豁免,不包括我国法律制度和法律体系中的任何权力,即不包括宪法、法律规定的“一切权力”“国家权力”以及它们的具体存在形式,如国家机关“职权”“权限”“公权力”、正当公职特权、公职豁免等;(2)汉语权利是中国宪法、法律、法规和国家各种权威性文献中与权力一词对称、平行的用语,指个人、个体享有之权(在国际法上指作为个体的国际法主体享有之权)。
和化“权利”,指1865年汉语的权利一词流传到日本,先蜕变为指称范围包括各种权力的“權利”一词,蜕变后携各种权力反流到汉语法学中的以“权利”现身的那个名词。对裹挟着各种权力的和化的“权利”,《新华字典》《现代汉语词典》和《汉语大词典》均无记载,故这种“权利”不是规范、标准的汉语名词。和化“权利”也有两个基本特征:(1)它的指称范围不仅涵盖汉语的权利概念指称的对象,还包括各种权力,实际含义等于汉语的“权利+权力”,涵盖了我国宪法、法律规定的“一切权力”“国家权力”及其具体存在形式“职权”“权限”“公权力”等;(2)由于指称范围包括权力而又要在形式上避免与汉语的权利一词重名,所以,在和化“权利”主导的法学话语体系中严格说来是没有汉语的权利、权力概念的,而且,它也不与权力对称、平行,只与义务对称。附带说明:和化“权利”是日语法学在一个特定阶段(大体是1890-1947年之间)使用的术语,现代日语和日语法学都早已不再使用它,它实际上已是历史遗迹。
中国法理学,间接地说还有所有的中国法学二级学科,近代以来曾有逾百年的时段在汉语权利与和化“权利”不分,汉语权利被和化“权利”绞缠到近乎奄奄一息的状况下艰难挣扎。这种情况最近二三十年有所缓和。到现今,汉语权利在法学研究领域相对于和化“权利”已占据主导地位,但在法理学教材、教学领域几乎依然如故。
为什么说权利这个同形异义名词关乎中国法学之根本?通俗地说,很简单:汉语权利仅仅是权利,而和化“权利”=权利+权力,其中权力是隐性的。相信读者大都知道,中国法理学长期把权利作为“基石范畴”“核心范畴”。试想:以“权利+0”的权利为基石、核心的法学岂能不与以“权利+权力”为基石、核心的法学有根本的不同?!而且,“基础不牢,地动山摇。”现在,实践法理学要以“权利+0”的权利置换“权利+权力”的“权利”,即置换原有法理学教学体系的基石范畴、核心范畴,这对于整个法学学术体系、话语体系来说岂能不是山摇地动的变革!如果我们板起面孔用严肃庄重的学术话语言说,汉语权利与和化“权利”的差别,那可就既大又多了。
直接看,两者的差别首先在于,汉语权利是体现着民族文化积淀的、规范的汉语名词,和化“权利”是未经民族化、本土化改造的外来文化元素和未经翻译的外语名词。其次,汉语的权利一词,很大程度上直接是中国政治经济法律过程的产物,因而与中国当代法律体系、法律制度和官方权威性文献高度吻合;和化“权利”在这几个方面都与中国基本情况格格不入:中国法律体系、法律制度和官方权威性文献根本不用、也从来没有用过此类指代范围涵盖各种权力的“权利”一词。再次,汉语权利是鲜活的中国法律用语,生命力会与国家、法律一样长久,而和化“权利”是过时近八十年、从无名正言顺指称对象的外源死词,既没有今天,更没有未来。
间接看,汉语权利与和化“权利”的差别更大、更具实质性:(1)汉语的权利概念或范畴,与权力并行和对称,是法权(法定之权)中属于公民、个人、个体的那个部分,因而与权力、法权的指称范围十分清楚,彼此相互兼容。和化“权利”与汉语的权利和权力,都不能并存和兼容。所以,在和化“权利”主导的法学论著、教材和话语体系中,都是没有汉语的权利、权力概念容身之地的。在这种背景下,汉语权利概念反映的客观对象,就只能由和化的“权利”以“权利+权力”的身份加以指称。这相当于以整体之名指称其局部,在逻辑上说得通,从而在一定程度上弥补了没有汉语的权利概念造成的表意功能不足。(2)汉语权利与权力、法权、剩余权、权、义务、法(或法律)在指称范围上划分明确,相互契合,可用于系统解释当代中国法律体系、法律制度中的各种现象;和化“权利”、“权利”义务等概念组合做不到这一点。仅仅从缺乏权力概念这一点看,它就没有现代性。没有权力概念的法学可谓18-19世纪的西语法学,不可能充任当代中国合格的法的一般理论或法理学。(3)汉语权利因能与权力、法权、义务等基础性范畴兼容,因而对中国法律体系、法律制度或宪法、各部门法乃至各部门法学较顺畅对接,没有明显的解释死角;以和化“权利”做基石和核心的法学话语体系整个地脱离了中国宪法、法律和中国法律制度,以及所有的部门法学,包括民商法学。脱离的原因很简单:它没有权力概念、没有汉语的权利概念,只有凌驾于汉语的权利、权力之上、但又以“权利”之名现身的那种不是权利的“权利”。(4)在较理想的情况下,如实践法理学框架下的汉语的权利,是以马克思从抽象到具体方法为根本方法构建的法学范畴体系中的基本范畴之一,来源清晰,事实根据牢固;和化“权利”在其主张和应用者的著述中是看不到来源,也看不到具体的事实根据的,即使是它赖以产生的近代日语《法学通论》类教科书体系,也没有具体交代它是从哪些客观事实中归纳出来的。
二、汉语权利与和化“权利”史上竞争性运用的背景[i]
对于读者、特别是年轻读者来说,若欲深入理解作为法的一般理论的当代中国法理学的现状及其未来必然的发展方向,四个方面的背景知识不可或缺:(1)近40年来中国法理学的基础性命题,基本都直接来自于清末和民国时期的汉译日语《法学通论》或中国学者自己编撰的《法学通论》《新编法学通论》类教科书。这些基础性命题包括那个时期不同阶段的通说,如“法学是权利之学”“法学是权利义务之学”“权利义务不可分”“法以权利为本位”“法以社会为本位法”“法律是规定权利义务的强制性社会规范”“法律关系皆为权利义务关系”,等等。此处所援引的基本上都是当年《法学通论》类教科书中的原文。(2)清末和民国时期用于高等法学教育的汉译日语《法学通论》和中国学者自己编撰的《法学通论》《新编法学通论》,实际上基本都以“权利”“权利义务”为核心范畴(或曰“基石范畴”)。只是,那些《法学通论》类教科书并没有像当今《法理学》教科书这样,以“范畴”“概念”之类名词来描述、解说“权利”“权利义务”及其学科地位。后者确实是改革开放四十多年以来的新做法。(3)我国当今主要的通用《法理学》教科书中,所用核心范畴“权利”、包括“权利义务”中的“权利”,与清末和民国时期的各种《法学通论》中的情形一样,实际上都是未经适当翻译的、日语法学历史上虽一度使用过,但早在七、八十年前就被日语放弃了的、指称范围包括各种权力的和制汉语(又名“日源汉语”)名词“權利”。差别只在于,当今《法理学》使用的是和制汉语名词“權利”转换为简体汉字的“权利”。在日语法学中,和化“权利”只流行于19世纪末和20世纪上半叶,它的根子在西语法学,是将西语法学偶然出现的权利权力不分状况固定化、常态化的结果。(4)准确理解当代中国的法的一般理论和《法理学》教科书中各项基础性学术要素的路径,是阅读历史上汉译日语《法学通论》和中国学者自己编撰的《法学通论》《新编法学通论》等各类教科书,还有1880年代至1940年代日本本土出版的各种法学入门型读物,如《法學通論》等。这些书籍都是我国专治法的一般理论(即地道的法理学)的学者乃至硕士生博士生应该阅读和利用的最基本的读物的一部分。
或许有读者有疑问:“不对吧?四十年来,我国权威法理学者和《法理学》之类教科书好像从来绝口不提这些法理学读物啊!我只能这样回答:我这里说的是中国近现代法理学史上的常识,也都是真真切切的事实。当代权威法理学者和通用《法理学》教科书之类出版物的作者们绝口不提这些事实甚至心照不宣、配合默契,严加保密,肯定是因为他们有自己特有的难处或难言的理由、原因。这些都只能由读者自己去体悟和探究。
当然,若欲真正理解我国法的一般理论的现状和未来必然发展方向,仅仅有以上四个方面背景知识还不够,还要紧紧地掌握一把“金钥匙”并善加运用,这把金钥匙就是对汉语的权利与和化的“权利”的辨识和甄别。(1)汉语的权利,是符合《中华人民共和国国家通用语言文字法》的要求并受其保护的规范、标准的汉语名词,是我国法律体系和国家权威性文献的通用名词。汉语的权利合规范使用时的指称范围不包括任何公共权力,即不包括我国法律体系、法律制度中权力一词所指的对象。(2)和化的“权利”只是历史上日语法学一度使用过的和制汉语名词“權利”未经翻译直接拿进汉语法学后转化的简体字。换句话说,和化“权利”实质上是日语名词,并非规范的汉字,不符合《中华人民共和国国家通用语言文字法》的要求,在中国使用时依法原本“应当用规范的汉字作必要的注释”。[ii]和化“权利”的指称范围,等于我国法律体系中权利、权力两个规范的汉语名词指称的对象之和,它的使用损害我国所有个人、组织和国家机构对我国法律体系确认和保障的权利、权力的理解,也与我国权威性文献中载明的权利、权力相抵牾。
因此,对汉语的权利与和化“权利”的辨识和甄别,既然是正确理解我国当今法的一般理论、通用《法理学》教科书及其未来必然发展方向的“金钥匙”,那么,精准表达它们就极具实质意义和特殊重要性了。本书的第一次印刷本为追求准确表达,运用了过多双引号,以至反而损害了表达的精准度。所以,在收集到读者这方面的意见后,我反复权衡,决定尽可能少地使用双引号并改进其使用的精准度,于是就有了书中的诸多修订。
至于前面一再提及的我国当今法的一般理论即硬核的法理学的必然发展方向,我指的是它的民族化、现代化。其中一个极重要的方面,是不仅不应继续让和化的“权利”占据中国法学核心范畴(或“基石范畴”)、基本范畴的要津,还应尽快将它从当今法的一般理论领域、各种《法理学》教科书乃至现代汉语词汇中剔除出去。能否按理论理性的要求从当代中国法的一般理论和通用《法理学》教科书中剔除和化的“权利”,直接关系到新时代中国法学学术体系和话语体系建设的成败。
三、合理处置同形异义“权利”是法学理论创新的关键[iii]
在法理学,特别是其核心部分法的一般理论领域,当代中国最需要做的研究工作,是确立与我国法律实践较紧密契合的汉语的权利概念,清除与我国法律体系和法律实践格格不入而且对后者有多方面损害的和化的“权利”概念(此后简称和化“权利”,其指称范围=权利+权力)。[iv]由于采用规范、标准的汉语表述的权利概念(简称汉语权利)与和化“权利”在当代中国均以权利这个汉语名词做语言载体,故在文字上分别准确标示它们相当困难,消耗我不少心力。但尽管如此,从一年多来读者的反馈来看,本书还是出现了前六章过多使用双引号(“”)且放置点位欠精准的瑕疵,给读者带来了一些不必要的困扰。为改善这种状况,本修改版大幅减少了双引号的使用,并按精准表述的要求具体调整了双引号的放置点位。此外,本修改版订正了书中少许出错或表述欠佳的字句,还以最新版本为准更换了某些页面的引语。
汉语权利与和化“权利”,很典型地表现为亚里士多德所说的那种用一个名词指称两个或更多事物的“同名而异义的东西”,它们客观上需要各自的名称、定义,不应共一个名称、定义。[v]但是,在中国现代法理学领域,绝大多数研究者似乎迄今尚未来得及正视汉语权利与和化“权利”是同名异义名词、指称着不同对象或法现象的现实。我自己也是在2020年之后才逐渐认识到我国法理学中的权利属同名异义名词,有必要严格加以区分。从那时起,我也日益坚定地相信,我国新时代的法理学若欲取得实质性进步,不能不正视和严格区分汉语权利与和化“权利”,并按实际所指分别赋予它们名称、分别对它们下定义,从而形成两个相互独立的基本概念或范畴。
当代中国法理学对法现象做科学的研究必不可少的一个基础性环节,是对权利、其中首先是中国法律制度、法律实践中的权利这个细胞形式的存在做解剖。而成功解剖该细胞形式的一个先决条件,是让它单纯化,即让它干干净净、没有任何杂质、不与其他细胞混同、完全不受污染。要创造这个先决条件,就不得不做一些琐事,其中最要紧的是将汉语权利从和化“权利”中彻底剥离。在这同等意义上马克思说得好:对资本主义社会而言,“劳动产品的商品形式,或者商品的价值形式,就是经济的细胞形式。在浅薄的人看来,分析这种形式好象是斤斤于一些琐事。这的确是琐事,但这是显微镜下的解剖所要做的那种琐事。”[vi]中国法理学严格区分汉语权利与和化“权利”,正是在“显微镜下的解剖所要做的那种琐事”,此举及其预期成效对于中国法理学具有非凡的学术价值。因为,这项基础性研究工作一旦取得预期成果,以下道理在整个中国法学界就昭然若揭了。“知难行易”,当学者们在核心的、基本的范畴层面取得共识后,法学新的理论体系、话语体系的构建进程就迈出了决定性的一步。
(一)改革开放后的中国法理学原本一开始就应该严格区分汉语权利与和化“权利”,因此,这方面今天所做的不过是法理学早在1980年代就应完成的研究。若20世纪末以中国法律制度为基准,对汉语权利、和化“权利”与对应的法制实体间的契合状况做研究并得出合乎理论理性的结论,那时就足以确立汉语权利作为基本范畴之一的学科地位,且早已顺理成章地把和化“权利”清理出了中国法理学领域。因为,上世纪末我国现行法律制度的基本框架已经稳固地形成了,虽然从细部看还很不健全。这个框架由两方面最基本的事实构成:一是作为法制实体和社会存在的权利事实。与我国权利事实相契合的法学基本范畴是汉语的权利。权利事实包括宪法确认和保障的公民基本权利和当时已有的法律、法规等法文件通过具体条款确认和保障的公民等个体的“权利”“自由”、个人正当特权和个人豁免,以及它们的实施状况。二是作为法制实体和社会存在的权力事实。与我国的权力事实相契合的法学基本范畴是权力。权力事实包括宪法确认属于人民的“一切权力”,即全国人大和地方各级人大代为行使的“国家权力”,以及它们的具体存在形式,即各级各类公共机关的“职权”“权限”,以及其他法律法规规定的“权力”“公权力”、正当公职特权、公职豁免,以及它们的实施状况。
如果20世纪末中国法理学基于本国以上基本国情形成法学基本范畴,不仅汉语的权利概念早已确立,而且根本就不可能有和化“权利”的存在空间。因为,和化“权利”的指称范围=权利+权力,而我国法律制度、国家权威性文献和规范、标准的汉语中都没有这种“权利”。
(二)区分汉语权利与和化“权利”,可以把中国法理学被割断的历史重新连接起来。改革开放后的中国法理学有个1988年长春“法学基本范畴研讨会”(第一次长春法学范畴会议)。那次“范畴会议”的真正意义并不是有所创新,而是悄然承继了清末以降汉语法学领域在20世纪上半叶形成和运用的核心范畴和相关基础性命题。核心范畴指和化“权利”、“权利”义务,基础性命题主要是本书多有援引的一些通说,它们可谓原原本本直接源于清末民初各种版本的《法学通论》,如“法学是权利之学”“法学是权利义务之学”“法的本位为权利”等和以它们为基调的变奏。这些通说本身足以证明,20世纪上半叶汉语法学的核心范畴正是“权利”或“权利”义务,尽管其中的“权利”实属未经翻译的和制汉语名词。不过,值得称道的是,那次会议率先开始从范畴、概念的角度看待“权利”、义务,从而让法学者可以参照逻辑学的要求比较规范地研究相关的法现象和法学术语及其相互关系。但是,尽管有值得称道的地方,今天还是应该看到,和化“权利”这个核心范畴和相关基础性命题,当时都不是按学术规范以正常方式加注援引承继,而是以有关学者自己“提出”和学术创新的面目呈现在第一次长春法学范畴会议上的。按常理,2018年召开的长春“法学范畴与法理研究”会议(第二次长春法学范畴会议)理应对三十年前的做法有所反省,但不意相关学者再次心安理得地重申了那一系列并不存在的“创新”。退一步说,在新的历史时期,那些话语即使真的是会议组织、参与者自己有著作权的,用黑格尔的话说,它们至多也只能算有待批判的一部分主观精神。
所以,第二次长春法学范畴会议的主旨实际上是为了维持三十年前的“创新”的外观,选择继续让法理学的历史处于断裂状态。读者可以看到,自那之后又过了七、八年,相关法理学者仍然像前三十年一样,几乎从来不提及、不援引清末和民国时期种类众多的《法学通论》《新编法学通论》《现代法学通论》《法学通论讲义》等教科书的对应内容,不论是汉译日语的,[vii]还是种类更多的国人自己编撰的。如此一来,和化“权利”这个核心范畴和相应基础性命题的真实来源就被继续遮蔽着,其直接后果是人们仍然无法从根源上对它们做深入研究。以至于“权利”、义务和相关基础性命题是怎么来的?“权利”的指称对象到底包括哪些法现象?为什么“权利”会涵盖我国宪法规定的“一切权力”?以及它与当代中国宪法、法律确认和保障的权利是什么关系?这类基本的问题不仅当时不清楚,迄今都还是一笔糊涂账。对上述状况,有一定理论素养的法律学人大都知道它们内容片面,脱离当今中国法律制度和法律实践。他们或许早期确实不知,近十余年则往往是知晓而回避谈论和化“权利”和相关基础性命题的底细。但无论如何,法的一般理论研究者几乎从来不对它们做有历史深度的挖掘。因为,一旦有人挖掘,很难不打破1988年“创新”的美谈,他/她势必成为与某件新衣裳相关的丹麦童话中那个天真的小男孩,从而招致难以承受之重。
但是,当代法的一般理论要进步,就必须把被割断几十年的法理学史连接起来,而最好的连接方式,是在厘清和化“权利”来龙去脉的基础上将汉语权利与它区分开来。
(三)完成汉语权利与和化“权利”的区分,是中国法学形成新时代所需要的理论体系、话语体系的必要前提。此举直接涉及的是一个较典型的语言学上“正名”与法制建设成败之间关系的话题。关于“正名”对一国法制建设的重要性,孔子说得很有些道理:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。故君子名之必可言也,言之必可行也。君子于其言,无所苟而已矣。”[viii]“礼乐”的核心部分是法规范,包括“刑罚”规范。国外亦有法官兼法学教授证明:“语言塑造思想,进而塑造法律”;“经验表明,语言与法律之间的相互作用可以促进和加强法治。”他以普通法背景下的英语法学为例证明,从E·科克、A.V.戴雪到当代法学家,他们对法治特征的描述对法治本身起到了不小推动作用。[ix]他还说,语言至关重要,而精确的语言应是人们追求的目标。“理解语言及其运作方式有助于解释诸如法规和合同等法律文本,从而增进我们对法律及其运作方式的理解。掌握语言知识还能让我们辨识所使用的法律术语的意义及后果,以及我们更广泛的措辞选择。正如这两点所示,精准的语言有助于制定清晰明确的法律。精准的语言(或许是通俗易懂的语言,并非必然如此)在建立和加强法治方面发挥着关键作用。”[x]
严格区分汉语权利与和化“权利”的现实意义之一,恰恰是有助于从根本上促进中国当代的法治国家、法治社会建设。反之,以和化“权利”代替汉语权利必然有害于我们今日之法治国家、法治社会建设。
(四)近四十年来有些法理学者和著名通用《法理学》教科书将和化“权利”或“权利”义务确定为核心范畴(或“基石”范畴),[xi]在学理上皆为不恰当乃至错误的做法。此举实际上无异于引导读者、法律学习者用日本七、八十年前就已废弃的、指称范围=权利+权力的“权利”概念理解当代中国法律制度和法律实践中的权利,包括把权力当作权利。因而,其结果必然是扭曲乃至曲解我国宪法、法律规定的基本内容及法律实施过程的几乎所有关键环节。过去有些学者把这种后果及其表现称为法理学“不接地气”,现在看来此说实在是太过于轻描淡写,好像它只是对具体法律制度和法律实践无益却也无害。实际上不是这样,因为,我国法理学教科书和相应法学思维中的和化“权利”,因其处于范畴体系之核心的位置,对我国法律制度和法律实践造成潜移默化损害的范围十分广大、损害程度不可谓不深远。具体损害范围和程度有待做专题研究才能准确认定。至于具体的克制之道,也得在有了对应损害评估结论之后才方便做规划。但无论如何,在我国当代已毫无理论理性根据的和化“权利”,在此后的中国法理学中不应该继续占据核心范畴的位置。
当代中国法理学的核心范畴应该以现行有效的法律制度和法律实践为基础加以概括,从当代中国活生生的法现象中加以归纳,用规范、标准的汉语名词加以表述。对和化“权利”或“权利”义务,我们可以作为法学遗产加以利用,但不能简单地拿过来作为新的历史时期法学的核心范畴。从哲理上解说,可谓和化“权利”或“权利”义务不应该被当作与新的法律制度这种社会存在相适应的社会意识,因为,作为旧时代的思想产品,它们不可能具有契合新的法律制度的社会意识功能。
(五)用汉语权利取代和化“权利”并在这个前提下构建基本范畴体系,是我国现代法的一般理论和法理学教科书应该及早完成的革命性变革。法的一般理论尤其是通行的各种法理学教科书,自清末民初以降,除法学教育荒废的年份外,一直是和化“权利”在中国法学领域的坚固堡垒。至少在当代,和化“权利”虽一直占据着法学核心范畴的关键位置,但它在理论和实践上实际发挥的是不良解释、引领功能。“法理学不接地气”正是对这种状况的一种委婉批评。和化“权利”范畴确实是我国以宪法为根本的法律体系、法律实践、执政党权威性文献和规范的汉语都不能接受的日语法学遗迹。它的学术生命在七、八十年前已结束,不可能真正复活,近四十来年的复活只是一种假象,并无真实的生命力。中国法学宜顺应新时代的要求,及早彻底放弃和化的“权利”范畴,只有这样,我们才能对得起所处的新时代和中国所有法学学习者和从业者,尤其是其中的年轻一代。我知道,当代中国法理学在这个关键的、基础性环节已形成很多积弊,相应的变革过程会阻力重重。但我坚信,和化的“权利”走到它该去的地方和汉语权利取而代之并引发相应学术反应的趋势已经不可阻挡。这正可谓“青山遮不住,毕竟东流去”。
我主张顺应这个趋势,在唯物辩证法指引下,以理性的和对我们终身从事的法学、法治建设事业负责的态度,处理法的一般理论领域这一革命性转变过程中的具体研究性事务,其中主要是让和化“权利”退场,让汉语权利出场,并形成对应的新的法学基本范畴组合。这个组合的成员除汉语权利外,还应该有权力、法权、剩余权、权、义务和法(或法律)。和化“权利”的退场和汉语权利的进场,[xii]应该会是同一个学术过程中不可分割的两个方面。在这个过程中,相关学者最应该秉持的精神,应该是实事求是、服从理性、服从真理、始终出以公心。
(六)中国法理学须正视和尊重自己的历史。法学上正视、尊重历史就是要把前人的、他人的认识成果记在前人、他人的账上,不要记到我们自己的账上,同时我们自己应立足中国实际,在唯物辩证法指引下扎扎实实做学术研究,努力做出真正属于自己的新成果。法律学者同任何行业的从业人士一样,会有功利的追求,这很正常,但“君子爱财,取之有道”,获取法学研究成果也应该是本着这种精神。其实,任何真正的新成果新产品,精神的和物质的都一样,一定是投入人力、物力、时间生产出来的,必然有一个过程,一定会留痕。那种无生产过程,一拍脑袋就“提出”的这种观点或那种看法,即使来路正当,也最多是一种猜想。相关学者若欲让它们成为学术成果,还得花大力气去证明。
更何况,中国法理学界过去四十余年在纯学术层面谈论的主要观点,如“法学是权利义务之学”“法以权利为本位”和将“权利”作为“基石”的法理学教科书体系安排,都是清末和民国时期的老生常谈和定型化的安排。它们不仅是旧时代的产物,甚至不知到底最初产生于哪个国家,与当代中国法律制度和法律实践并无多少关系。因此,无论怎样围绕它们做文章,也很难让它们适应当代中国法制建设的需要。这里,我们尤其要注意,法律学问家不可以将几十年前的通说作为新命题、新观点提出并加以证明。这类做法从来都被认为是违反正当学术规范的低层次重复的典型表现,是法律学问家和任何其他学科研究者都应绝对杜绝的行为。四十多年来,我国法的一般理论研究领域低层次重复太多了,它们不可能不排挤真正的创新。厘清汉语权利与和化“权利”的区别,是当代中国法理学消除低层次重复、推动基础理论创新的一个带根本性的起始基点和发展门径。
(七)严格区分汉语权利与和化“权利”,法理学才能在尊重历史的基础上理性、科学地规划未来发展。上述两次“长春范畴会议”的价值,相信历史会有公正的评说。不过,为了谋求法理学的进步,还是有必要坦率说出法学界不少学者心照不宣的三点看法:1.应正视“第一次长春范畴会议”在法的一般理论层面只有继承而并无实质创新的事实。有的法理学者把两次长春法学范畴会议称为“中国法学新的里程碑”“新时期中国法学的国家记忆”,认为其中第二次会议“开启了新时代中国法学的新征程”“标记着中国法学的新纪元”。这些说法现在看来显然根据不足,因为它们在学术层面并没有提供新的思想成果,如新的核心范畴、基本范畴和新的基础性命题等。2.应注意学术规范,把前人的认识成果和自己的认识成果区分开来,这是学术进步的规范性保障。本书及其先行著作已做的援引表明:“權利本位”“義務本位”“行為本位”“社會本位”等来自日语法学原文的命题和相应的阐释性理论观点,从清末到1940年代末期的众多《法学通论》类教科书,几乎每种都有记载;“法学是权利之学”“法学是权利义务之学”和把“权利义务”作为《法学通论》类教科书最重要术语,均属那时的通说或定型化安排。我注意到,前几年一本集中讨论上述各种基础性命题和核心范畴的四十余万字著作,把以上陈旧命题和范畴全部作为改革开放后的创新加以论说,而对它们的真实来源只字未提。[xiii]这不符合历来得到中外学术界普遍尊重的相关学术规范。3.在基础性范畴、基础性命题层面,近四十年来我国法的一般理论或法理学研究领域能拿上台面的创新较少,至于作为成熟的认识成果记录在当下通行《法理学》教科书中的,似乎根本就没有。换句话说,在基础性范畴、基础性命题层面,如果从教科书角度看,我国法理学大体停留在清末民初水平。所谓基础性范畴,指的是重要程度可与20世纪上半叶那种“权利”、义务平行的概念,而基础性命题则是指地位相当于“法学是权利义务之学”“法律的本位为权利”这类清末、民国时期的陈述、断言。
过去数十年,不少法理学者习惯于把历史上早已有之的定型化做法,用新词加以描述,或以历史上的通说为主题句加以变奏,然后视之为创新。这种学术态度掩饰了我国法的一般理论应该更新却得不到更新、长期停滞不前的现状。但是,只要正视和区分汉语权利与和化“权利”,法理学者应该立马就能感受到现有法的一般理论滞后于我国法制建设进程的遥远程度。这些做法对法理学乃至整个法学的不良影响也是明显的,如改革开放四十多年来,我国法的一般理论研究在基本范畴和基础性命题层次取得了不少进展,但几乎所有这类认识成果都没能被纳入当今通用《法理学》教科书。究其原因,归根结底在于占据核心或“基石”范畴要津的和化“权利”几乎排斥一切中国本土的(即民族的)和现代的法学基础性认识成果。
(八)和化“权利”实际上是将规范、标准的汉语表述的权利和权力视为一个整体而形成的指称这个整体的名称、名词和概念,其指称对象可谓与实践法理学中的法权相同。两者的主要差别在于:实践法理学在承认权利与权力有种种法律上的差别的同时,从利益属性(最终是财产属性)上证明权利和权力在根本上是一个可名之为法权的统一体或共同体,从而形成了指称范围涵盖权利、权力但又在逻辑上独立于权利、权力的法权概念(或范畴),而和化“权利”论者没有完成类似的学术步骤。显然,和化“权利”反映出了19世纪末20世纪上半叶日本法学界对权利和权力是一个统一体或共同体的朦胧认识,这点值得肯定。作为一个法学史上的范畴,和化“权利”有其一定的合理性。它对当代中国法理学造成的损害,是人们罔顾它与中国相应的社会存在不相适应这一实际情况,机械地硬性将其放在核心范畴位置造成的不良后果。因此,在我国当代的法学学术体系、话语体系建设进程中,对于和化“权利”,与其说是安排它退场,不如说是让其隐入后台换上法权的外衣后重新上场。易言之,汉语权利取代和化“权利”的革命性变革,如果仅从外观看,将法权代入和化“权利”的学科位置并做必要的适应性调整就可以了。适应性调整是系统性的,包括形成与我国法制、法律实践相契合的,由权利、权力、剩余权、法权、权、义务和法律(或法)组成的基本范畴体系。
四、中国法理学领域继续竞争性运用同形异义“权利”的情形
汉语权利与和化“权利”孰优孰劣,是个认识问题。既是认识问题,那么,它的形成和解决,都需要足够时间,有较长的过程。人们沿用和化“权利”,很大程度是历史惯性使然。
以我的阅读所见,当代汉语法学沿用和化“权利”,是从20世纪80年代后期开始的。当时我国高等法学教育恢复不久,法学教学和研究都面临没有专业化的法的一般理论可用的局面,前者对后者处于渴求状态。当时身处我国法学重镇的著名法学家张光博先生在法的一般理论方面发表了系列文章和著作,其核心范畴和基础性命题都围绕着“权利”或“权利”义务。从张先生受法学教育的背景、工作经历看,此前和当时他在专业方面所能阅读到的,必然主要是20世纪上半叶在和化“权利”主导下形成的法学基础性教科书和论著,包括汉译日语的和本土学者编撰出版的。所以,从法学专业角度看,他接受的权利、权利义务概念和观念,几乎没有可能不是或主要不是和化“权利”、和化“权利”义务,尽管张先生自己没有明说。但是,无论如何,这种与清末、民国时期和化“权利”、和化“权利”义务高度相似的基本概念一定是有来源的,不可能是张先生凭空想象出来后碰巧与和化“权利”、和化“权利”义务发生了“撞车”。
实际上,20世纪80-90年代张光博先生著述所传承的正是标准的和化“权利”,因为,从他使用的“权利”中几乎看不到汉语权利的影子,都是清清楚楚将各种公共权力都包括在其外延覆盖范围内的和化的“权利”。张先生的论著在基础性概念运用方面的明显特点是无权力概念。具体地说,他的论著中有时也出现权力二字,但为了维持指称范围包括公共权力的“权利”一词的核心范畴地位,他采用了几个技术性措施:(1)尽可能隐蔽地将宪法规定的“一切权力”及其具体存在形式“职权”“权限”等都表述为“权利”或其构成因素,避免直接将立法权、行政权、审判权、检察权等纳入权利一词的指称范围,以免与当时我国法律体系中规定的权利明显抵触;(2)不将我国1982年宪法和此前几部宪法中规定的、地位极其重要的“权力”作为法学概念对待,同时把中华人民共和国成立以来历部宪法规定的“中华人民共和国的一切权力”及其具体存在形式,[xiv]如 1982年宪法第3章规定的各级各类国家机关的“职权”“权限”,都划归“权利”一词的指称范围。所以,他即使不得已用到权力一词,也不对“权力”的指称范围或内容做哪怕一两句话的说明;(3)虽然他讨论的是法的一般理论,但他只在一般意义上使用权利一词,不在一般意义上使用权力一词,实在不得不提到权力时就用复合名词代之,如“国家权力”。但是,就实际情况而言,“权力”在我国法律体系中是经常在一般意义上使用的、平行于“权利”的名词,如我国《宪法》第二条规定的“一切权力属于人民”,《立法法》第十二条规定的“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力”等等。
受篇幅所限,这里只能援引少量文字来展示张光博先生的著述从宏观到微观都继受和化“权利”的具体做法。张先生在法的一般理论方面的代表作是《法论》,其中他写道:“凡诸有关法的问题莫不围绕法定权利义务及其界限这个中轴进行旋转,法与其他社会现象以至于自然现象的联系,也都是通过法定权利义务及其界限在起作用。”据此他认为,法学的核心任务就是“为社会主义国家提供每一个时期法定权利义务界限的最佳方案”;法律学者“只有深入到作为统治阶级意志的具体化的法的规范所确定的权利义务及这种权利和义务的界限中去,才能真正了解法的本质和规律,才能认识清楚法的作用和法的社会价值。”以上述认识为基础,他提出,“法是由统治阶级的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并强制保证执行的,反映统治阶级意志的人们行为规则,亦即人们法定权利义务的总和。”[xv]因此,所有这些涉及法的根本的论述中使用的“权利”“权利义务”,都是和化的“权利”或“权利”义务。如果将其中的“权利”理解为汉语权利,那就势必将他的论述完全限制在民商法学领域,而这显然不是该书作者的本意。张先生惯于在他使用的“权利”前加上“法定”一词加以修饰,但我国宪法、法律却实际上没有“定”过他说的那种包括权力的“权利”——这是读者可以逐一核查的,如对我国宪法其他法律的各个条款中规定的权利。
由于使用的是和化“权利”,所以,无论中外,不仅民商法的权利,还有宪法和所有公法中的一切权力及其具体存在形式“职权”“权限”等在张光博先生的论著中都成了“权利”。正是从和化“权利”角度看,他才可以说“资本主义国家的法的一些主要部门:宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法以及国际法等”“反映了由一组法的规范所体现的法定权利义务的特殊性。”对中国也一样,“在宪法的统率下,行政法、民法、刑法和诉讼法,每个法的部门都分别确定一组人们的法定权利义务,并有机地结合在一起而形成整个社会的法定权利义务体系,亦即法的体系。”[xvi]在和化“权利”主导的现象解释体系中,法律体系就是权利义务体系。在接受这个解释体系的学者看来,“任何法的部门都是将一定范围的社会关系固定化,使之上升为法的关系,化为人们之间的法定权利和义务。”从和化“权利”角度看,“法学研究对象所具有的矛盾的特殊性应该是法定的权利和义务。这是法的核心问题,也是法学的一对基本范畴。”[xvii]但法学到底是研究什么的学问呢?他认为“不宜于把法学称为权利之学”“还是称法学是权利义务之学恰当一些”。[xviii]其实,只要“权利”是和化“权利”,日语法学历史上开启的那些讨论,不论是将法学定位于权利之学、权利义务之学,权利本位还是义务本位,都是一回事。如果从汉语权利的角度看,所有这些都不过只是民商法学范围的话题。
让人迄今难以理解的是,按学术常规,张光博先生应该对他在专业上如此器重的“权利义务”或“权利”概念的来源做些考察,注明这些概念和相关基础性命题的出处。但可惜他没有这样做,而是始终把和化后的“权利”和以其为重心的“权利义务”作为合理性不言而喻、不证自明、能够为改革开放新时期所用的法学核心范畴。其实,张先生非常清楚:“现在我们所使用的权利和义务这两个词都是从外国引进来的”,[xix]而且是清末引进的;那种和化的“权利”、和化的“权利”义务和相关基础性命题,在清末、民国时期的各种法学基础性教科书里俯拾皆是,这类图书在改革开放初期很少的几个法学院系藏书不多的图书馆资料室里处于很受重视的地位;和化的“权利”或“权利”义务与中华人民共和国成立以降的中国宪法、法律、社会生活中使用的权利、权利义务一词完全是两回事。可惜张先生和他的后继者的著述都没有交代对于汉语法学学术来说至关重要的这些背景资料和情况。按理,对这类纯学术概念和相关基础性命题,我们承认来自汉译日语法学教科书和民国法学基础性教科书没有什么不可以,加以改造利用很正常,没有必要回避。
在很有必要对上述和化的“权利”或“权利”义务的起源、含义,它们与汉语权利与权力的联系和区别及相关基础性命题做深入研究的时候,一些当时有志于推进基础性法学进步的法理学者于1988 年夏在长春召开了“法学基本范畴研讨会”。这次研讨会若主要研究讨论以上问题当善莫大焉,但可惜研讨会在以上需要研究的问题上着力甚少,而是很快重新肯定了和化“权利”,回避了汉语权利以及汉语权利与权力的区别、联系和它们的相互关系等基础性问题。在和化的“权利”一词的基础上,研讨会达成了“法学应该是权利之学”“以权利义务为基本范畴对法学进行重构”等共识,以及推进“权利本位的理论”、形成“中国权利学派”的意向。[xx]
在35年之后的今天回头看这次研讨会,评价自然见仁见智,但我感到,这次研讨会在学术上的实际作用,是将和化“权利”或和化“权利”义务作为当代汉语法学的核心范畴固定了下来。而实际上,承继自20世纪上半叶和化的“权利”或“权利”义务概念,与当代中国以宪法为核心的法律体系规定的各种权利、权利义务,根本不是一码事。例如,就“权利”而言,和化的“权利”与当代中国法律体系确认的“权利”之间从历史和现实看都没有对应性。和化“权利”不是基于后者概括、抽象出来的,也不能用以指称包括中国在内的任何国家宪法、法律中规定的权力或公共权力。所以,和化“权利”在当代中国只有汉语名词“权利”之形而无汉语“权利”之实。因为,不论从“权利”一词起源于汉语时的初始含义看,还是从现代汉语、中国法律体系看,都不存在这种包括各种公共权力的“权利”概念。因为这个原因,我国学者结合中国法律生活实际做任何法学问题研究的时候,都用不上这种“权利”概念。
但不无遗憾的是,上述完成和化过程逾百年的“权利”和以其为重心的“权利”义务,虽然与当代中国法律体系和法律实践中所使用的权利一词完全不是一回事,但它数十年来一直停留在我国绝大多数法的一般理论教科书中,被当作成熟的、核心的基础性理论要素向法科学生讲授。下面不妨跳过一些中间环节,直接看看21世纪两种法理学教科书中的和化“权利”、和化“权利”义务。今天讨论这个问题,纯粹是为了发现问题,改进基础性法学教学和研究,推动法学基础性理论要素的现代化并促使它们尽可能贴近当今中国法律体系、执政党权威性文献和规范的现代汉语。
先看21世纪第一个十年中出版的一本使用范围很广的有代表性的法理学教材。这部教材像前面讨论过的《法论》一样,全书没有汉语权利、没有把“权力”放在法学概念位置,而是把各种公共权力都放在“权利”
一词的指称范围内,全面贯彻了和化“权利”概念、和化“权利”理念。这部法理学教科书的所有基础性概念和基础性命题,都建立在和化的“权利”概念基础上。如关于什么是法和法的作用,书中写道:“法通过规定人们的权利和义务,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,还包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。”“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。”这里,法律规定的国家机关与个人之间的权力-权利关系、各级各类国家机关之间权力-权力关系中的权力(通常具体表现为“职权”“权限”“公权力”),都基于编者的和化“权利”概念和和化“权利”观念被扭曲成了“权利”。又如,关于法的作用,该教科书写道:“法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。”[xxi]这显然都是基于和化“权利”概念而非汉语权利和我国宪法、法律之规定的说法。按这种说法,我国各级各类国家机关等公共组织掌握的都是“权利”,不是权力,各种国家机关组织法中的法律关系主体行使的公共权力都成了“权利”。
又如,根据我国宪法,在国内法意义上我国国家机关并不是也不能充任“权利”主体,只能充任国家的“一切权力”及其具体表现形式“职权”“权限”“公权力”的主体。[xxii]宪法和宪法相关法明确规定了我国各级各类国家机关的权力(“职权”“权限”“公权力”)的具体范围,其中不包含任何“权利”。所以,此书大量基于和化“权利”的说法实际上都是明显没有法律根据的,严格地说都是按和化的“权利”标准“修改”宪法、“修改”法律的具体规定后形成的错误说法:
例一,该教材写道,“行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能的日常活动中所拥有的权利(权力、职权)和义务(职责),以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。”[xxiii]这里直接把宪法规定的“权力、职权”放进了和化的“权利”。
例二,该教材断言,“刑法规定何种行为是极端的、超过社会容忍极限的侵害个人、集体和国家权益的行为以及对这种行为所应采取的取缔和惩罚措施,以此敦促或强制罪犯履行法定义务,保护人们的权利。”[xxiv]此处,由于编者坚持使用和化的“权利”,从而难免曲解我国刑法的保护对象:按照我国《刑法》第二条的规定,刑法的保卫对象,首先是“国家安全”和“人民民主专政的政权和社会主义制度”,即国家的权力,然后才是教材中所说的“人们的权利”。
例三,该教材接着说,“诉讼法则规定诉讼过程中诉讼当事人及其代理人、国家审判机关、国家检察机关等诉讼主体的权利和义务。”[xxv]这是不合宪法规定的说法,因为,国家审判机关、国家检察机关作为诉讼主体行使的是宪法赋予的权力(审判权、检察权),是我国《宪法》第二条、第三条明定的国家“一切权力”“国家权力”的组成部分,不是权利。
例四,该教材认为,“国家的权利和义务是通过中央和地方各级各类国家机关来行使和履行的,如国家的权力机关、行政机关、监察机关、审判机关,检察机关”;“法律关系是以法律规范为基础形成的、以法律权利和法律义务为内容的社会关系。法律关系的主体包括自然人、组织和国家。”[xxvi]这些更是在一般意义上将宪法规定的权力、权力主体曲解为和化的“权利”、和化的“权利”主体的说法,都是应该避免的。
再看 21世纪第二个10年中出版的一本有代表性的法理学教科书,这本书或许基于上述同样考虑,也没有使用汉语权利,它在一般意义上使用了“权力”一词,但仍没有将“权力”放在法学概念的位置。这部教科书使用的仍然是吸纳各种公共权力的和化“权利”概念。关于什么是法、法的作用和法律规则,它写道:“法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责”;法律规则“是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则”。[xxvii]可见,在对这些基础性问题的认识和解说上,编者使用的都是指称范围包括各种公共权力的和化“权利”而不是基于我国法律体系和现代规范的汉语的权利概念。又如,对于法律关系,它写道:“法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”;[xxviii]为了照顾和化“权利”、避免与汉语“权利”形成明显冲突,此教材讲述法律关系的所有举例局限在民商法领域,而唯的公法(税法)方面的例子是不合格的,因为,其中“征税机关有权对他征税”[xxix]那句话中的“权”按我国宪法法律和现代汉语标准属于权力而非“权利”,不能作为汉语权利义务的表现形式看待。如果一定要放入权利义务表达框架,那就只能说和化“权利”义务。
上述教科书还写道:“法律关系是权利和义务的一种关联形式,权利和义务是法律关系的内容。权利和义务这一对范畴在不同领域有不同含义,既有法律意义上的权利和义务,也有道德意义、社会学意义上的权利和义务”; “任何法律上的权利和义务必须是法律规范所规定的,得到国家的确认和保证,权利人享受权利依赖于义务人承担义务”。[xxx]这些语句中,我国宪法、法律规定的和现代汉语中规范的权力都被解释成了“权利”,即被解说成了包括各种权力的和化的“权利”,权力主体国家机关也成了“权利人”。而且,现代汉语中规范的权这个名词(权=法的权利+法的权力+剩余权)也按和化标准被解说成了“权利”,即广义的和化“权利”。从这些很有限的列举,我们可以清楚地看到和化的“权利”一词与我国现行法律体系乃至现代规范的汉语严重不兼容的情况。
不过,我们也应该看到,和化“权利”在当今汉语法学的影响力主要限于相当大一部分法学基础理论教科书,对法学研究的影响力已日渐式微。因为,和化“权利”与现行中国法律体系错位严重,一旦进入具体法律问题的研究领域,它就明显无法适应。但是,研究部门法学问题时,作者为了显示所持有理论根据而强行对接法理学教材使用的和化“权利”的情况也不时有之。但是,在这种情况下,研究者势必超逻辑、超学术地将权力及其具体存在形式扭曲为“权利”,会显得不自然,同时也必然有违相关法律的精神和现代汉语的表达习惯。好在这种情况实际上在日益减少。
五、结束语
汉语权利与和化“权利”,实际上是都使用权利这个汉字名词做载体的两个完全不同的法学概念。对于当代汉语法学来说,“汉语权利”的基本特点和优势十分明显。和化“权利”也有自身的特点和优势,但总体说来它完全不适用于当代中国法学。再说,即使抛开和化“权利”在理论、逻辑方面的致命缺憾不谈,它也因为以下很现实的原因而不可能继续充任当代汉语法学的核心范畴,尤其是在它扎根甚深的法理学教科书体系里:和化的“权利”实际上是采用了权利这一汉字名词、由特殊路径形成的和制汉语,是未经翻译的日语名词;和化的“权利”不是抽象自当代中国的法律体系的法学概念,与中国现行宪法、各种法律和各层次法规范性文件的用语完全脱节,与中国法律制度、法律实践完全脱节;它与中国共产党章程、中共全国代表大会报告、中共中央决议等公共权威文献的用语完全脱节,或者说不兼容不契合,今后也不可能变得与之兼容、契合。
和化“权利”在日本实际上是早已死亡的名词。现代日语的“権利”一词含义与汉语权利基本相同,完全不包括权力。中国法理学没有任何正当理由不从自己的范畴体系、话语体系中淘汰这个有害于正常法律生活、法律实施的虚假概念。但是,我承认和化“权利”有其一定合理性,故我在相关方面的基本主张,仍然是在运用马克思从抽象到具体方法构建新时代法学学术体系、话语体系的过程中,回归汉语权利,吸纳和化“权利”,具体吸纳方式,是将其外延和内涵,都归并到实践法理学的法权概念中。具体归并范式是,所有作为法学基本概念、范畴使用的和化“权利”,都改为法权,并代入相关论著。
经过以“法权”代入和化“权利”的改造后,当代中国法理学教科书里读者都耳熟能详的那些著名的命题或陈述,就会以十分接地气、能与当代中国法律体系对接的面目展现在我们面前:“法是规定法权和法义务的社会规范”;“法律规则是指具体规定法权和法义务以及具体法律后果的准则”;“全部法律问题都可归结于法权和法义务”;“法是以法权和法义务为机制调整人的行为和社会关系的”;“法权和法义务贯穿于法律的一切部门和法律运行的全部过程”;“法律解释是通过对法文件、概念、术语做说明以进一步明确法权和法义务的一种国家活动”;“法律关系是主体之间的法权和法义务关系”;“法律关系是以法权和法义务为内容的社会关系”;“法律关系主体是指在法律关系中享有法权和履行法义务的人”;“基本法律关系是社会中的根本性法权和法义务关系”,等等。这里,只要记住法权是法定之权的简称,包括法的权利和法的权力两个方面,就应该能够理解和接受了。
为了构建中国新时代更合理的法学学术体系、话语体系,各方应该以高于门户的站位来解决大家共同面对的学术问题,努力求得真理、服从真理。
[i] 这是《实践法理学:权利、权力与法权说》一书“重印版前言”的主干部分,2025年9月26日完成并提交给出版社。
[ii] 《中华人民共和国国家通用语言文字法》第九至第十一条分别规定:“国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字。法律另有规定的除外。”“学校及其他教育机构以普通话和规范汉字为基本的教育教学用语用字。法律另有规定的除外。学校及其他教育机构通过汉语文课程教授普通话和规范汉字。使用的汉语文教材,应当符合国家通用语言文字的规范和标准。”“汉语文出版物应当符合国家通用语言文字的规范和标准。汉语文出版物中需要使用外国语言文字的,应当用国家通用语言文字作必要的注释。”
[iii] 这是《实践法理学的现象解释体系》一书“重印版前言”的主干部分,2025年10月11日完成并提交给出版社。
[iv] 可参考百度“和制汉语”词条的介绍:“19世纪末起,大量日语的汉语词流入中国,成为汉语中的外来词。这类词汇的来源可分为被日本人赋予新意的中国古籍里的旧词以及日本人原创的新词”;“日本为了吸收西洋文明而有系统地引进中文书刊和辞书,这些新词因而被日语吸收,后来又被中国人原封不动地带回中国”,和化“权利”就是汉语的权利一词传入日本、日语将其吸收后蜕变为权利+权力含义的“权利”后,又“被中国人原封不动地带回中国”的日源名词之一。不过,日语早在20世纪中叶已废弃权利+权力含义的和化“权利”,当代日语“権利”一词与汉语的权利一词指称范围基本相同。
[v] 参见[古希腊]亚里士多德:《范畴篇 解释篇》,方书春译,译林出版社2016年版,第9页。
[vi] [德]马克思:《资本论》第一版序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第8页。
[vii] 其中,仅“1902年至1911年,晚清《法学通论》教科书就有数十种,几乎清一色都是来自日本的译著。”见程波:《晚清汉译日本<法学通论>教科书研究初步》,《中国法学教育研究》,2010年第3期。
[viii] 《论语·子路》,载《四书五经》大系第1卷,天津古籍出版社1998年版,第115页。
[ix] See M.J.Beazley,Language:The law's essential tool,Newcastle Law Review,Issue 12,2017,pp.19,20-22.
[x] M.J.Beazley, Language: The law's essential tool,Newcastle Law Review, Issue 12, 2017,pp.22,23.
[xi] 如张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2018年版;《法理学》编写组:《法理学》北京:人民出版社、高等教育出版社2020年版。
[xii] 严格地说,若以当今最通行的《法理学》教科书为对象加以辨识,我国法理学还没有形成与我国权利事实相对应的汉语权利概念或范畴。
[xiii] 参见张文显主编:《思想与修辞:法学基本范畴与法理研究学术研讨会全实录》,法律出版社2018年版,第1、3、 4、13、25、29、30、115、329页。
[xiv] 《中华人民共和国宪法》第二条第一至二款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”
[xv] 张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版,第4、35页。
[xvi] 同上注,第119、132页。
[xvii] 张光博:《法定权利义务是法学研究的重大课题》,《当代法学》1987年第3期。
[xviii] 张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,序第7页。
[xix] 张光博:《法定权利义务是法学研究的重大课题》,《当代法学》1987年第3期。
[xx] 郭晔:《追寻和感悟中国法学的历史逻辑》,《法制与社会发展》2018年第5期;徐显明:《中国法理学进步的阶梯》,《中国社会科学》2018年第11期。
[xxi] 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2018年版,第74、116、128页。
[xxii] 按我国《民法典》,国家机关可以是权利主体,但须注意:(1)《民法典》这方面的用语脱离了宪法的规定和精神;(2)《民法典》做这样的规定,从实践法理学的角度看,是权利与权力没有适当区分的表现。
[xxiii] 张文显主编《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2018年版,第129页。
[xxiv] 同上注,第129页。
[xxv] 同上注,第129页。
[xxvi] 同上注,第155-156,161页。
[xxvii] 《法理学》编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2020年版,第42、46页。
[xxviii] 同上注,第120页。
[xxix] 同上注,第123页。
[xxx] 同上注,第130页。此处引文原注释页码有误,以此为准。