最近与某机构有约,由我自己出面,从法的一般理论角度,概括一下自己的法学思想观点。我觉得这很有意思,值得花时间做一做。我在法学上的一些想法,很肤浅、不成熟,大部分反映在最近十年出版的几本书中(十年来出版的书目,附后),少部分曾通过学术讲座的形式呈现。在本文中,权体量和结构公理、义务体量和结构公理是2023年 前后我在武大法学院秦前红教授主持的学术讲座上提出和阐释的,权结构平衡、法权结构平衡2023年5月在香港中文大学法学院习超教授主持的学术讲座上有较集中论述,而关于国际法的七个观点都是2026年5月下旬我在四川大学国际关系学院李昊教授主持的学术报告会上提出和阐释的。现将我的法学思想观点简单重述如下:
1.法是公共机构制定或认可,用以分配权、法权并规范其运用行为的社会规范。
2.权是由法权和剩余权构成的共同体或统一体,是全部利益、财产在各种社会规范中的表现。
3.进入法中之权成为法权,法权是归属已定财产和相应利益在法中的表现。法权分解为权利、权力两部分,是半隐性的,它以权利权力共同体形式存在,是最为重要的法现象。法权与剩余权的关系和矛盾是法调整的基础性对象,因而也是法学应研究的基础性内容之一。
4.法权是经济过程的产物,其在一国的总量取决于进入生产、交换和消费过程的财产的总量,因而是动态的、处在变化中的。但在一个国家或社会的特定时段,因为研究和把握法权、权利和权力的需要,应该先行暂时将它们假定为静态的、不变的量。
5.未进入法中之权是剩余权,它是归属未定财产和相应利益在法外社会规范中的表现。
6.宪权是首要法权,由公民基本权利和国家权力构成,是权的核心部分,其另一面是宪法义务或宪义务。
7.权利是公民等个体利益和个人财产的法律存在形式,是法权中由个人享有的部分。
8.权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式,是法权中由公共机关(其典型存在形式是国家机关)享有的部分。
9.义务、法义务是权、法权的反面,具体说来就是权利、权力、剩余权利、剩余权力的反面,即同这四者对应的负的利益和负值财产内容。
10.法的作用应该是通过规范人的行为优化权、法权配置,实现法权最大限度的保存和增殖。
11.法的正义就是每个人不多不少正好得到他/她应该得到的那部分法权,且不承担不应承担的义务。
12.法律关系即法权关系,其实质是利益关系,归根结底是财产关系(人格权也靠物权维持、托底);法律关系包括两个层次:第一层次是个人与公共机构之间的权利与权力关系:第二层次是个人相互之间的权利-权利关系(外化为权利义务关系)和国家或公共机构内部相互之间的权力-权力关系,通常外化为职权、权限与公职义务(责任)之间的关系。
13.在一国或同一个国家的不同时期,一般说来个人财产的总量决定权利的总量,个人财产在财产总量中的占比决定权利在法权结构中的占比。
14.同样,属公共机构所有之财产的总量决定权力的总量,公共机构所有之财产在财产总量中的占比决定权力在法权结构中的占比。
15.显性的最重要法现象是权利、权力,法义务构成它们共同的反面、背面;在法律世界,权利与权力的关系和矛盾是最基本的关系和矛盾,权利相互间的关系、矛盾和权力相互间的关系、矛盾在其次。
16.权利、权力在法律上虽有多种差别,但它们都是法律承认、保障的利益,归根到底以归属已定之财产为物质依托(人格权最终以物权托底),故两者从根本上看是一个可称为法权的统一体或共同体。
17.当代中国的法的一般理论研究应立足中国法律体系、法律实践,兼顾和照应到其他国家的法律发展,首重理论理性,注重寻求基本范畴、基础性命题与当代客观的法现象世界相一致,并以此为前提推进实践理性。
18.应运用马克思从抽象到具体的方法,作为系统地认识法现象世界并将全部认识有序展现开来的根本方法。其中首先将权现象选定为法学的分析起点,得到权这一抽象概念,然后通过权辩证的自我运动,获得由权(英译quan)、法权(faquan)、剩余权(residual quan),权利、权力、义务、法律(或法)共七个概念构成的基本范畴群,进而形成法的完整一般理论。
19.就内容而言,中国法学最抽象的范畴只能是权,核心范畴应是法权,其次是权利、权力、剩余权。这五个基本范畴在指称范围上穷尽了利益、财产在社会规范上的正面表现形式;各种义务穷尽了负性利益内容、负值财产内容的表现形式;权和义务都由社会规范承载,其中法权和法义务由法律承载,后者是社会规范中的强行性部分。
20.权、法权、剩余权、权利、权力、义务、法律(或法)七个概念从正反两方面穷尽了一国或一社会的利益、财产和它们在包括法律在内的社会规范中的表现形式,为法学对法现象世界做全面利益分析、财产分析奠定了学理基础。法权分析模型和义务分析模型较全面较深入揭示了它们之间及它们体现的社会经济内容之间错综复杂的联系和关系。
21.以法权和剩余权占比重适当为内容的权结构平衡,以权利和权力占比重适当为内容的法权结构平衡,应该是法治社会、法治国家建设的理想状态;其中的平衡是体量、强度结构综合平衡,可以用几几开(二八开、四六开、五五开等)做通俗的表达。
22.权中法权、剩余权所占比重,可分别以法权率、剩余权率在0%-100%间表达;法权率、剩余权率之间是零和关系,此消彼长;0%-100%是理论上可能的两个极端,不大会成为现实;法权率过高,法律会显得苛严,反之则无法可依或无足够法律可依。
23.法权中权利、权力所占比重,可分别以权利率、权力率在0%-100%间表达;权利率、权力率之间是零和关系,此消彼长;0%-100%是理论上可能的两个极端,不大会成为现实;权利率过高的社会后果是相应程度的无政府状态,权力率过高的社会后果是公共权力过于专断。
24.一国或社会适合什么样的权结构、法权结构,视具体发展阶段和具体国家、社会的基本情况而定,没有适合于一切时代和一切国家、社会的权结构、法权结构标准。
25.现代汉语是中国实践的、现实的社会意识,中国法学的基本范畴应以规范、标准的汉语名词表述、承载。力主将以同一汉字名词书写的不同概念,统一于其中那个以规范、标准的汉语名词表述的概念。
26.注意到中国法学界近代以来在使用汉字名词权利翻译引进外语对应名词的过程中,已形成亚里士多德所论述过的范畴、概念“同形异义”、乃至同形多义的现状。其间特别值得提及的,是从多义的权利一词中辨识出对我国法学十分有害的、指称范围等于“权利+权力”的和化“权利”概念。长期以来,清末、民国从日语法学引进的和化“权利”与规范、标准的汉语名词竞相运用,且前者在中国法学教科书体系中长期居于主导地位,这种状况应努力改变。
27.认识到当代中国法学在学术上最大的弊端和发展隐患,是继续沿用指称范围涵盖各种权力的和化“权利”(早年在日本书写为“權利”,20世纪中叶后写作“権利”,进入汉语法学后自然也简写为“权利”)概念。含义等于“权利+权力”的和化“权利”,早已被日语法学废弃,而我国法律体系、官方权威性文献从来不使用它,但我国法理学教科书仍在广泛使用。和化“权利”应从我国法学教科书中彻底剔除。
28.权是中华民族历数千年积累才终于在当代形成的独有、特有的优质名词资源,可以和必将成为民族的、现代的中国法学的标志性概念;从法学角度看,权和由权直接衍生的法权、剩余权,客观上已成为现代汉语法学独特而最为宝贵的概念(或范畴)资源。
29.近半个世纪以来,中国法学在核心话语方面没能取得进步的最大的教训,是一些法学家把清末、民国时期法学入门型教科书视为“通说”的一些观点,在未说明出处的情况下作为自己的新学说提出来后,又动用一切可用资源倾全力加以维护。这就造成了看起来是维护改革开放后的法学新观点新见解,实际维护的却是清末、民国诸多《法学通论》讲授的核心话语的尴尬局面。
30.法理学作品价值之有无和高低,取决于它们同当代中国法现象世界相符合的程度和能够直接间接为中国所用的程度;脱离中国法律生活实际,很少甚至不能为中国所用的东西,都是低价值乃至无价值的。
31.当代各种法的“本位”论,尤其是“权利本位”论,都是沿袭自19世纪末、20世纪初穂积陈重、穗积重远父子的日语法学著作或其汉译版本,包括“权利本位”论、“义务本位”论,“社会本位”论,特别是主张“法律以权利为本位”的“权利本位”论。这些说法严重脱离当代中国法律体系和法律实践,日语法学本身已经弃之近百年,中国法学原本就不该检拾这类别国丢弃的旧说。
32.如果一定要在法律体系、法制体系中设定中心,那个中心就应该是法权。法权中心的实质内容是国民利益中心和国民财产中心,包括个人的和国家两个部分,体现了个人和国家两端兼顾的要求,以及个人、国家两端利益之和、两端财产之和的地位超越其中任何一端的正当性。
33.法权曲线以数理形式从权力、权利、法权现象到利益、财产三个层次上表明,权力也好,权利也好,其在法权中所占的比例只有在一定范围内增长才具有合理性,超过了某个限度就会与相关行为主体的愿望相违背,既减损法权发展前景,也从根本上减损权力或权利本身。
34.权的体量、结构公理:在存在法律的社会,权的体量与财产总量成正比;故权的总量可变,其构成单元权力、权利、剩余权的体量及所占比例亦可改变,但权由此三部分組成之结构永远不会变。
35.义务的体量、结构公理:在存在法律的社会,义务的体量与负值财产总量成正比;义务的总量可变,其构成单元公职义务、个人义务、法外义务的体量及所占比例亦可改变,但义务由此三部分組成的结构永远不会变。
36.在中国,以权、法权、剩余权、权利、权力为主要标识的民族的、现代的法学,同实际上基于清末、民国《法学通论》记载的各种“通说”为主要标识的传统法学之间竞争会是长期的。这虽是朝阳与落日的竞争,但决出结果需要时间。清末、民国“通说”主要是和化“权利”论和基于和化“权利”的“法学是权利之学”“法学是权利义务之学”论。
37.法权说可形成国内法版和国际法版,国际法版由国内法版转换而成。法权说国内法版向国际法版转换的进路可归纳为:权利主体由公民、个人转换为国家和实体性国际组织;权力主体由国内法上的国家机构转换为国际组织中能制定和实施强行性国际行为规范的内设机构。
38.在没有制定和实施强行性国际行为规范的时代没有国际法,相关行为规范即使被称为国际法,实质上也只是国际道义准则;在没有国际法的时代,国家等行为主体只享有自然法意义的国际自然权利,但国际自然权利也有与其物质基础相当的体量和强度,这种体量和强度过去往往被误认为是国际“权力”。
39.有国际法才有国际法上的权利、权力和义务;国际法主体的权利,是其拥有的财产(或财富)和对应利益在国际法上的呈现形式;一国国民财产的体量决定一国国际法权利的体量;在国际法权利体量一定的情况下,支撑它的国民财产的集中运用程度决定国际法权利的强度;国际组织中内设机构集中自主运用预算支出的体量决定国际法权力的体量,在体量同等情况下预算资源运用的集中程度决定国际法权力的强度。
40.国际法权利、国际法权力构成国际法法权;国际法权利、国际法权力和国际法法权的体量、强度都是可变的,它们与对应的财产(财富)的体量、集中运用程度同频增减;在特定的时间点上,国际法法权可以也应该被视为一个常量,其中的国际法权利与国际法权力之间是零和关系;国际法法权的反面是国际法义务,它是相应负利益、负值财产在国际法上的表现形式。
41.人类社会健康发展、国际和平与安全,都要求有相对平衡的国际法权结构;当代和可以预见的未来,国际法权结构中国际法权力的体量、强度过小和国际法权利体量、强度过大的严重不平衡的状况难以明显改善。
42.国际法权结构中的国际法权力占有率与国际和平、安全状况受国际法权曲线主导;国际法权结构中的国际法权力率为0%时,国际法权利率为100%,此种极端状况表明国际社会处于无政府状态;反之,则表明国际社会处于某种世界政府的绝对专制统治下;人类社会健康发展、国际和平与安全,都需要一种与其发展状况相适应的国际法法权结构。
43.当代国际社会对和平与安全的威胁有两个:一是国际法主体间的国际法权利的体量从而国际法权利的强度严重不平衡;二是程度过高且难以改变的国际社会无政府状态,这种状态与国际法权力体量过小、强度过低有关。
附件,童之伟十年来出版的书目:
1.《实践法理学:权利、权力与法权说》,中国社会科学出版社2024年版(2025年已出修改版);
2.《实践法理学的现象解释体系》,中国社会科学出版社2024年版(2025年已出修改版);.3.《法权说之应用》,中国社会科学出版社,2022年版;
4.《中国立宪主义道路求索》,香港城市大学出版社2022年版;
5.Right, Power, and Faquanism:A Practical Legal Theory from Contemporary China,trans.Xu Ping,Leiden & Boston,Brill Academic Publishers,2018;
6.《宪法与部门法关系管窥》,法律出版社2017年版;
7.《中国宪制之维新》,香港城市大学出版社2016年版。