孙宪忠:我国物权立法贯彻科学性原则的问题研究——兼顾一段立法历史的回忆

选择字号:   本文共阅读 15487 次 更新时间:2023-12-27 20:51

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孙宪忠  

 

作者按语:

2024年开篇,发表这篇体量比较大的论文。物权立法保障国家经济基础和人民基本权利,是法治社会的真正基石。我国物权立法为反映国家经济体制改革和日益高涨的人民权利保障需求,从基本概念到整体制度,都进行了科学改造,实现了对计划经济体制和自然经济体制的完全清理,实现了法学理论和法律实务的跨越式发展。论文回忆物权立法的艰难,提出自己的多年的坚持。

物权立法是法治社会的真正基石。重视物权法其实就是重视国家经济基础,重视普通人民群众安身立命的基本权利,而不是什么“重物轻人”。

我国物权立法为反映国家经济体制改革和日益高涨的人民权利保障需求,从基本概念到整体制度,都进行了科学改造,实现了对计划经济体制和自然经济体制的完全清理,实现了法学理论和法律实务的跨越式发展。

近五万字的论文占据两个以上论文版面,发表不易。且承蒙政法论坛杂志作为特稿发表,既深感荣幸,又满怀感激。感谢刘艳红主编和责任编辑寇丽老师极为认真的编辑工作。请各位提出匡正意见。

 

摘要:2007年《物权法》是贯彻科学立法原则的重要努力,物权编作为《民法典》第二编是贯彻科学立法原则的结果。法律关系学说作为民法立法、民法分析和裁判的基本逻辑,是全部民事法律制度建立、执法以及司法机关使用法律的逻辑。对物权的定义,笔者提出“三个特定”学说,即物权法律关系中包括特定的人、特定的物、特定的权利这些基本因素。物权法属于民事立法中的财产权利立法、实体性权利立法,其体系和内容非常庞大。物权法范畴应包括确立财产支配秩序的制度范畴、物权变动的制度范畴、第三人保护的制度范畴。物权立法依据法理科学对中国特有的公有制财产权利制度进行更新改造,包括对国家所有权制度的更新改造、以成员权为基础重塑农村集体经济组织所有权制度,以及《民法典》对其他公有制财产权利简要规定。我国物权立法积极吸收前人创造的科学理论,并且将这些理论结合我国独特的政治制度、经济制度和法律文化背景,结合我国国情,重塑物权立法结构,创立区分原则,重塑公示原则,重建交易安全保障制度。这些重大制度的改造、创新或者重塑,现在已经成为广泛的社会共识,在法律实施的过程中得到了广泛的应用。

关键词:物权立法;科学立法;物权法;民法典

 

我国《立法法》规定科学立法原则,并将其作为立法质量和法律实施质量的保障。我国物权立法,从2007年制定的《物权法》到2020年的《民法典》物权编,都是贯彻这一原则的结果。但是值得注意的是,我国《物权法》创意之时,正值国家从计划经济体制迈向市场经济体制的转轨时期,在独特的国情之下,如何在物权立法这种实践性最强的领域贯彻科学立法原则始终存在很大争议。即便如此,我国物权立法还是依据科学立法原则,在立法结构和主要制度方面进行了十分积极的创造和更新,不但在立法思想上完成了对计划经济体制的清理,而且在物权分析和裁判的法技术层面建立了符合现代市场经济体制要求的系统规则,某种程度上实现了对大陆法系固有知识体系的的超越。多年实践证明,这些改造和更新是十分成功的。但是我们也注意到,我国物权立法的这些成就却并没有在我国法学界、尤其是民法学界引起足够的注意,很多大学教科书还没有把改造更新之后的物权科学知识体系融入法学教育之中,甚至司法机关主导的司法培训,也经常有理论落后于立法的感觉。经过这种教学训练的司法工作者,常常不能透彻地理解《物权法》以及《民法典》相关规定,适用法律僵化机械、捉襟见肘,不能满足法治实践的的要求。正因为此,本文在这里对我国物权立法贯彻科学法理、以此改造更新既往物权立法的成功经验进行大体的总结,希望这些研习心得,能够对促进我国物权立法的学习研究和贯彻实施发挥积极的作用。

一、物权编作为《民法典》第二编是贯彻科学立法原则的结果

在讨论关于物权立法贯彻科学性原则这个问题时,我们首先会遇到的一个问题就是为什么物权编要突出地作为《民法典》的第二编加以规定。事实上,2007年制定《物权法》,从一开始就已经考虑到了该法和整个民法体系的对接,虽然那时《民法典》是否要编纂还没有定论。因为体系上早已有所考虑,所以本次《民法典》编纂,原来的《物权法》很顺利地被纳入到法典的第二编,即物权编。将物权编列为民法典的第二编,当然是要充分显示该编的重要性。但是在《民法典》编纂时,曾有学者提出,把物权编放在法典第二编,似乎有过度强调财产权利的重要性而轻视人权、有传统民法上“重物轻人”的缺陷。所以这些学者建议应当将人格权编列于总则编之后的分编之首,认为只有这样,才能体现以人民为中心、以人为本的思想。即使到2020年5月底第十三届全国人大第三次会议召开时,在《民法典》即将提交大会审议通过之际,还有参与立法的课题组、著名学者和一些全国人大代表,向全国人大宪法和法律委员会、向全国人大常委会法律工作委员会甚至向笔者提出建议,应该将人格权编提前到第二编、从而展现我国民法典重视人权价值。但是经过认真研究之后,上述说法没有被采纳。原因很简单:

首先,从法学发展历史考察就可以知道,人权并不仅仅指的是人格权,而财产权尤其是普通人民群众的财产权本身就具有人权的意义。把彰显普通人民群众财产权的物权编放在《民法典》总则编之后的第二编,其实就是彰显普通人民群众的基本人权。这些学者在理论上把人权等同于人格权,这个看法不但在学术上并不严谨,而且实践上导致人们轻视普通民众安身立命的财产权,这一点十分有害。实践证明,轻视普通人民群众的财产权,恰恰是对普通人民群众的人权的最大、最严重的侵害。

其次,要看到人格以及人格权的取得和享有,也就是谁应该享有人格以及人格权的问题,实际上是个宪法问题而不是民法问题。这些最基本的人格权问题,并没有规定在《民法典》的人格权这一编里面,而是规定在宪法里面,或者是体现在宪法里面。目前我国法学界很多认识不到这一点,或者有意识地为了自圆其说而忽略人格权问题的宪法意义,这就给我国社会造成了全部人格权问题都是民法问题、只有民法才规定人格权、只有民法才能够保障人格权的假象。这种观点不但扰乱了民法的科学性,而且也损害了人格权的宪法价值也就是其人权价值。

自然人依据宪法普遍而且平等地享有人格、享有人格权,这是现代法律文明的基本精神。所以,人格权的享有,这是由宪法来规定的,而不是由民法来规定的。为了落实宪法的精神,我国《民法典》在总则编,也就是在民事主体制度的开始部分就规定了自然人人格;同时在“民事权利”一章第一条即第109条,规定了一般人格权,在第110条,规定了具体的人格权。所以,人格以及人格权的基本内容,以及它要表达的立法精神在法典总则编极为重要的位置上已经得到了规定,人格权的地位已经非常显著。所以我国《民法典》在尚未开始编纂分则时,就已经确定把人格权置于民事权利的首要位置,立法上绝对不存在轻视人格权的问题。

最后,我国《民法典》确立规定独立的人格权编的立法体例,立法目的是为了解决“人格权保护”的问题,主要是人格权受到损害而引发的法律问题,以及个别情况下人格权保护的事先防范的问题。这就是说,《民法典》规定人格权,主要是为了解决人格权侵权问题。所以从立法科学性的角度看,无论如何先应该规定权利的内容,然后再规定侵权救济的规则。所以,把人格权编这一部分内容如果放置在法典总则之后的第二编,那就造成了《民法典》编纂体系逻辑的混乱。故而从民法立法的体系性科学原则出发,我国立法机关经过认真讨论之后,仍然决定将物权编置于《民法典》第二编。而那些主旨在于规范权利救济的分则编章,按照立法逻辑放置在法典后面。

物权编涉及国家基本经济制度和人民安身立命的最重要的基本权利,因此物权编放置在总则编之后的第二编是十分妥当的。显然,对于物权立法这样理论性和实践性都非常强的问题的讨论,并不仅仅只是涉及《民法典》中物权编的立法体例的安排,实际上还涉及对国计民生的基本问题的讨论。这些关于物权立法的科学性与现实性问题的争论,在2007年《物权法》制定的过程中就曾经有所展开,但是因为“物权法政治风波”的出现,法学界尤其是民法学界正常的研究讨论被打断,以至于出现了贯彻物权法科学原理不通透、不彻底的问题。事实上贯彻科学立法原则的讨论,也并不限制在民法学界之内,比如现在一些法社会学的学者从法社会学的角度出发批评我国继受的大陆法系的法教义学没有中国现实基础的问题,其中提及对制定法的编纂逻辑、立法结构方面的法律原理的批判。但是法律科学的发展如同其他很多社会科学一样,不能消极等待本土资源的自我生成,积极移植不应该受到民粹式的否定。

从物权立法贯彻科学性原则、结合我国国情改造我国物权制度的角度看,其最大的成就,就是实现了对涉及我国经济基础的物权制度的改造,即按照科学的物权法理论彻底清理苏联民法的影响,在国家所有权和集体所有权方面,依据现代市场投资经济理论,贯彻了现代民商法上“股权——所有权”的法权构造,重建了公有制企业以及相关的所有权制度。这些工作在《民法典》中已经臻于完成。但是从《民法典》编纂后的一些学者包括一些权威学者的解读看,这些意义重大的制度改造并没有引起我国社会普遍关注,甚至法学家的关注。比如一些学者还是把我国包括公有制企业物权在内的民事权利定义为私权、把《民法典》定义为私权立法,这就是显著的例子。我们知道,在我国,政府投资享有的民事权利、中国公有制企业享有的民事权利尤其是物权,都不应该这么轻率地被定义为“私权”。这些学者的观点说明,我国社会有相当多的人没有看到我国立法在贯彻民法科学原理、肃清苏联法学理论、重建物权制度方面所作的巨大努力。

二、2007年《物权法》贯彻科学立法原则的重要努力

2007年我国制定的《物权法》,为贯彻科学立法原则做出了极大的努力,取得了名垂史册的成就。但是因为“物权法政治风波”的影响,它也留下了一些遗憾。在理解我国物权立法的科学逻辑体系的时候,我们有必要对这一段历史过程中涉及立法科学性的问题做一个简要的回顾。

2007年制定《物权法》,在贯彻科学立法原则、建立中国自己的物权立法体系的时候,首先面临的问题就是必须按照市场经济体制的原则,实现立法指导思想上的体系改造更新。这一点,既是贯彻科学立法原则的一个重要的组成部分,也是贯彻物权立法系列法律技术措施的前提条件。在立法指导思想,也就是立法的内在体系这一点上,值得我们总结的经验应该有如下几点:

第一,贯彻2004年宪法修正案的精神,在《物权法》中承认平等保护原则。《物权法》取得的最伟大的成就,就是落实了2004年我国宪法修正案建立的平等保护原则,在立法上非常鲜明地规定要给予民营经济和民众财产权利和公有制财产权利平等保护的法律地位和法律措施。从国家发展和国家治理的角度看,给予财富创造者以法律上的所有权以及其他财产权利,这本来是正大光明的道理,而且我国古语“有恒产者有恒心”(《孟子·滕文公》),也揭示了国家的治理者必须重视普通百姓财产权利的重大意义。以“有恒产者有恒心”这个历史名言作为我国《物权法》的根据,这是具有现实问题意识的。虽然中国执政党始终重视人民群众的基本权利尤其是财产权利,但是我国社会长期存在的极左思想一直轻视普通民众的财产权利,结果给国计民生的发展造成极大困难。这一点我们也毋庸讳言。1986年的《民法通则》也还是坚持“国家所有权优先保护原则”。即使在我国《物权法》的制定过程中,也还有学者坚持认为,国家所有权与私人所有权之间并不适合用“平等”概念,国家所有权的地位高于私人所有权。这些观点的缺陷在于:一是他们既没有看到以“国家”的名义进行的商业化投资、以及因此产生的中国特色的公有制为主体的市场经济带来的民法问题尤其是物权立法问题,也就是这些公有制经济主体和非公有制经济主体之间的平等保护问题;二是他们没有看到充分承认和保护普通人民群众的财产权利的政治价值。所以,对《物权法》最终能够贯彻平等保护原则这一点,我们应该给予充分肯定的评价。

第二,按照市场经济体制的要求制定《物权法》,而且将其作为中国市场经济体制法律制度建设的核心之一。我国1993年宪法修正案,建立社会主义市场经济体制。在建立市场经济体制后,我国社会的基本生产方式、财富拥有状态都发生了极大的变化。2007年《物权法》制定的另一个现实性问题,就是改革开放以来,尤其是我国建立市场经济体制以来,我国社会物质财富极大地增长,其中尤其是非公有制经济的成长,特别需要民事法律也就是《物权法》的承认和保护。回想1978年,我国作为一个拥有近10亿人口的大国,国内生产总值仅有3679亿元人民币,仅约合0.15万亿美元,仅占到当年全球经济总量的1.7%;人均国内生产总值仅有385元人民币,这种经济水平当然十分低下。但到了《民法典》出台的前夜,也就是2019年,我国国内生产总值达98.65万亿元人民币,折合14.36万亿美元,占全球经济总量的16%;人均国内生产总值已经达到7.01万元人民币,超过1万美元。虽然《物权法》制定的时候我国的财富以及人民拥有的财富还没有这么多,但是其增长速度和数量也是令人惊喜的。除了公有制财产极大增加之外,一个显著的法律事实是民营经济拥有的财富数量的极大增加。1986年制定《民法通则》时,我国还是计划经济体制社会,当时的法律政策不许可民营经济存在,即使农民土地承包中需要使用雇工都不被许可。但是1993年我国建立社会主义市场经济体制后,在我国公有制经济获得了巨大发展的同时,民营经济也获得了极大的发展,而且从国计民生最重要的两个领域即税收和就业的成就看,民营经济不但在发展速度上超过了公有制经济,而且在数量上和公有制经济也是并驾齐驱的。这种社会基本生产关系的变化,应该在《物权法》中得到充分的反映。

第三,承认并采纳物权法学的基本原理,承认物权特有的制度框架和分析裁判的基本法技术,改造和更新既往的相关法律制度。在《物权法》制定过程中,涉及立法指导思想上的改造更新遇到了很大困难,最后的结果虽然很辉煌,但是也留下不少遗憾。应该说,我国《物权法》制定是从1994年开始的。1994年,中国社会科学院法学所民法课题组以王家福教授牵头,由王保树教授(时任中国社会科学院法学所副所长)、梁慧星教授(时任中国社会科学院法学所民法研究室主任)主笔,向中央提交了一份制定我国《物权法》的立法报告,这个报告仔细分析了我国市场经济体制的法律制度建设现状,在当时国家最高立法机关推进《合同法》的背景下,提出仅仅制定《合同法》,会使得市场经济发展遇到无法克服的问题,提出了同时制定物权法重要建议。这份报告获得了中央政治局委员多数人的批复,表示高度赞成,因此国家最高立法机关确定,把制定《物权法》纳入国家立法规划,并立即开始相关立法的工作。所以《物权法》最初的创意,也是有民法体系上的原因的。

但是,《物权法》制定过程历经坎坷。从立法的指导思想、物权的概念、立法结构到基本制度都充满了争议。社会上的争议姑且不论,参与立法的学者之中,就因为所有权这一部分如何撰写问题引发争议。梁慧星教授和笔者认为,在市场经济体制下,应该坚持公有制经济和民营经济、民间财产平等承认和保护的原则,不要按照苏联民法的“三分法”、也就是把所有权区分为国家、集体和个人这三种类型、给予其不同的政治地位和法律保护的模式来制定我国的《物权法》。据此,中国社会科学院法学所课题组提出的“《物权法》学者建议稿”提出了“一体承认、平等保护”的原则。这一期间,笔者多次撰文批评苏联民法的“三分法”模式,因为“三分法”这种过于简单的类型划分,不但包含了轻视普通人民群众财产权利的固有缺陷,而且也否定了法人所有权这种市场经济体制下最活跃的所有权类型。笔者认为,法人所有权建立在有限责任基础上,而不是建立在国家所有权的基础之上,在市场经济体制下,各种投资人都是股东,企业享有的权利就是法人所有权。否定法人所有权,对市场经济发展极为不利。但是也有学者认为,“三分法”是社会主义特色应该坚持,因此中国社会科学院之外的另外一个课题组按照“三分法”的模式撰写出了自己的学者建议稿。

2005年全国人大常委会法工委向社会公布的《物权法(草案)》,其立法体例模式采纳了中国社会科学院课题组提出的方案(第一编总则部分基本上都来源于笔者撰写的建议),在国家所有权这个问题上折中了上述两个课题组的意见,既采纳了平等原则,也采纳了“三分法”规定。因为这一次的观点折中,我国立法不承认法人所有权的痼疾被保留下来。从法理上看,这种情况是让人费解的:一方面我国民法承认法人作为独立民事主体类型,另一方面我国立法不承认法人作为所有权的主体。而不承认法人所有权,就不能区分企业投资人的权利及其法律责任(有限责任),和企业法人作为独立民事主体的财产权利及其法律责任。这个明显的立法缺陷,只是在后来才部分地得到了解决。

2007年《物权法》没有明确地承认意思自治原则在物权变动中的核心作用,相关文字模棱两可,不但留下不太严谨的痕迹,而且也给司法实践留下了极大的困难。比如近一段时间以来,最高人民法院发布的关于商品房买卖如何确认所有权移转给买受人的司法解释就清晰地说明,人民法院无法依据《物权法》以至《民法典》的明确规定来分析和裁判所有权过户的问题之所在。此外,该法也没有明确承认占有作为一种公示方式,没有承认公示原则下的权利正确性推定效力,这些问题都为后来的司法实践造成了相当大的不确定因素。当然,《物权法》的这些缺陷的发生以及在当时无法纠正的原因,主要就是上文提及的“物权法政治风波”。因为当时反对《物权法(草案)》的观点,不但提出该法草案存在着违宪的法律问题,更重要的是存在着中国背离社会主义的方向、走上资本主义道路的重大政治问题,这就使得该法的制定面临夭折的危险。为了保卫《物权法》,我国民法学界(事实上包括了中国法学界、中国社会绝大多数人)放弃了此前学术研究上的严肃讨论;同时,立法者为了避免出现政治不正确的问题,在一些法律条文的用语上也进行了适当的折中。所以,我们还是应该承认,当时已经展开的关于物权立法如何贯彻科学立法原则的讨论没有能够再深入的现实。

尽管如此,我国《物权法》在维护国家经济基础运行、满足市场经济发展需求、保障人民群众基本权利、实现物权法学的基本原理的改造更新方面,仍然是成就辉煌的。其所遗留的一些隐患,在2020年的《民法典》编纂过程中得到了部分的弥补。

三、从科学体系逻辑的角度再思考物权立法的几个基本概念

从法律制定所需要解决的技术层面的科学性问题而言,应该说2007年制定《物权法》是成绩显著的,该法对涉及物权立法的基本概念体系科学化改造更新是成功的。鉴于这些改造更新对我国民法学以至于整个法学发展而言都具有极大的价值,而我国法学界对此尚未清晰认知,因此我们还需要现在从科学体系逻辑的角度,重新研究这一方面的成果,以改造更新我国当前流行的民法学说。

(一)物权立法应该遵守的科学性原则以及贯彻这一原则的讨论

物权法的体系产生以至于在立法上得到确立,是大陆法系民法科学从《法学阶梯》体系发展到潘德克顿体系的产物。我国清末变法时,曾经对潘德克顿体系做出了“后发者为优”的评价,经过对比,才继受了这种建立科学主义立法体系下的物权概念和知识体系。作为科学主义法学的产物,物权立法尤其强调其科学性方面的要求。原因很简单,一方面,物权立法直接反映社会重大利益关系,和社会经济生活的关系最为紧密,而且也是法治实践中最容易产生矛盾的社会领域,所以物权立法必须严谨慎密。另一方面,物权立法中的概念和知识体系有其内在逻辑,这些都必须得到遵守,这样立法才能够有效地发挥作用。

依据多年研习民法学尤其是物权法学的体会,笔者认为,物权法的科学性指的是从立法技术方面对物权法的要求,具体而言,它应该包括立法基本概念、制度以及立法架构方面和现实社会政治经济发展的契合性、自身立法的系统性和自洽性、以及在此基础上形成的与国家民商事立法以及整个法律体系立法上的系统性和自洽性。具体而言,物权法的科学性包括几个方面的内容:

1.作为制定法,物权法作为社会财产关系的立法,其制定必须服从经济基础和上层建筑之间的社会规律,必须满足国家政治经济体制的实践要求。不同政治经济体制下的物权法是有极大不同的。比如苏联模式下的计划经济体制和我们现在的市场经济体制下,物权立法的基本范畴、物权的基本概念体系、制度体系和立法框架就有极大的不同。

2.物权立法的科学性,指的是依据我国法律体系的整体框架安排,物权立法具有确定的立法范畴和基本功能。它的基本范畴和基本功能,确保了这一立法应该做什么不应该做什么的界限。

3.物权立法的科学性,要求它的概念、制度到整体框架的设计,不但要考虑到它自身的和谐自洽,而且还要考虑到它和民法总则、债权立法、人身权利立法、知识产权立法的和谐分工和统一,也就是它们相互之间的内在联系和基本区分。物权立法尤其要和债权立法有清晰的联系和区分。

4.物权立法的科学性,还要求该法所依靠的概念体系和制度体系必须符合准确、严谨、同一和统一的原则。

但遗憾的是,2007年《物权法》在立法初期,贯彻以上各项科学性原则都遇到了争议。比如,物权立法应该首先确定其调整对象,也就是它加以规范的社会关系。但是这个基础性的前提,在《物权法》立法开始时争议颇多。在这一点上法学界可能仅仅没有争论的是,物权法调整平等主体之间的财产关系,不调整行政法意义上的财产关系比如财政资金的征收和拨付所形成的社会关系。但是,平等主体之间的财产关系的范畴也是很大的,因为民法意义上的财产含义非常宽泛,包括物权性质的财产、债权性质的财产、知识产权财产,还有很多无形财产,现在我国又出现了数据财产。在《物权法》创意初期,国家应该制定一部独立的“财产法”还是仅仅只是制定《物权法》,参与立法的学者之间尚有争论。比如有学者主张制定“财产法”而不是《物权法》,因为制定了《物权法》,知识产权的法律规范群体就无法纳入到民法体系之中。但是,对民法意义上的各种财产关系,无法制定统一的财产法,而只能制定各自的法律。因此,即使知识产权的立法非常重要,但是它和《物权法》区别是很明显的,因此还是分别制定立法为妥。

在《物权法》制定过程中存在的关于立法结构的争议,是从什么角度来区分物权与债权的问题。传统民法学著述虽然也都承认物权和债权的法律效力有差别,但是并不承认这两种财产性质的民事权利发生变动的法律根据的区分。这些著述把物权法调整对象确定为“静态”财产支配关系,也就是非交易性质的财产关系;把财产流通关系都交给合同法去调整,也就是直接地把合同作为物权发生变动的法律根据。20世纪90年代,中国法学界尤其是民法学界的主导观点就是这样。这种观点的严重缺陷在于,它没有认识到“合同应该履行”不等于“合同必然履行”的道理,没有彻底接受债权相对性和物权绝对性的科学法理。在这种观点指导下,我国当时的立法和司法出现了严重的混乱。有鉴于此,笔者付出极大努力,按照民法科学原理,重新确立《物权法》的基本范畴,提出区分原则的科学理论,在制度建设上提出把物权变动规则从合同法中提出来,纳入物权法的规则体系、为物权法重新建立法律根据的建议。这些理论创新改造了我国民法学说的基础,所提制度设想也为2007年《物权法》以及之后的《民法典》采纳。

至于物权立法是否应该接受科学化的物权概念的问题,我国法学界一直争议极大。改革开放初期恢复法制和法学教育时,民法学界就仿照苏联法学,提出了对科学主义法学的政治批判,认为这种法学人为地制造了一大堆繁琐的概念,是帝国主义法学的特征。这种大批判的风格,延续到2005年全国人大常委会公布《物权法(草案)》征求意见时。当时“物权法风波”的发起人就十分尖刻地指责,物权法的起草人所撰写的草案建议稿,像“奴隶般地照抄资产阶级民法”。这些学者甚至嘲笑说,说到物权,难道物品还有权利吗?毋庸讳言,这个关于“像奴隶一样”的批评就是指向笔者撰写的“中国物权法学者建议稿总则”这一部分内容的。因为,就是笔者撰写的这一部分的立法建议中,采纳了一些当时国内法学界人士还不熟悉的一些概念,比如,将不动产登记作为不动产物权变动的一种公示方式(而不是作为行政管理的手段)写入物权法总则、并且建立初始登记、变更登记、预告登记、更正登记、涂销登记等制度内容。这些做法在当时的民法学界也不是很熟悉的。

当然,这些激烈的政治批评不但是不专业的,而且也是十分片面的,因此是不能成立的。确实,物权和物权法的概念不是我国本土的产物,而是20世纪初期清末变法时继受德意志法系中的潘德克顿法学体系的产物。但是,虽然《物权法(草案)》的一些概念和知识体系不是中国本土的东西,我们也应该知道,清末以来中国法律继受大陆法系的历史,更应该知道中国作为一个历史悠久的文明国家所拥有的丰富的物权法知识体系。除上文提到的“有恒产者有恒心”这些思想性内容之外,我国还有丰富的物权法技术性质的法律传统,比如类似于不动产登记的“地契”“房契”等。宋明时期,我国出现了和现代不动产登记做法一致的“鱼鳞图册”。这说明,类似于物权公示制度这样一些具有相当复杂的法律技术性质的规则,在我国历史上也是存在的。因此,法学家不可因为自己不知道就将其说成是西方资产阶级的东西。

无论如何,从立法科学性原则的角度看,像物权立法这样具有强烈实践性、对司法分析和裁判具有基本遵循意义的立法,任何人都不能提出把一般老百姓能够读懂看懂当做立法的基本要求和最重要的出发点。制定法律首先应该考虑司法上的严谨性,在立法思想上贯彻人民权利保障原则,而且要把这个原则贯彻在具体的法律制度上。然后,才能考虑语言的通俗化。立法必须考虑到法律实施,尤其是要考虑到行政执法和司法裁判的准确有效。物权法调整的财产关系,其作用范围、调整的具体方法等,都要具有科学依据。在计划经济体制下,民众普通的财产关系依据自然经济规则流转,我国社会包括一些法学界人士不知道物权法的概念和制度,这是可以理解的。但是不能以这种“不知道”作为物权法(包括任何法律)不遵守科学立法原则的理由。

(二)物权立法中法技术逻辑

物权法的科学逻辑,是以民事法律关系的科学逻辑为基础而展开的。民事法律关系的基础是主体,核心是权利。这些原理我国法学界已普遍掌握。但是,关于民事法律关系的基本特征是现实性、具体性和特定性,这个要点,我国法学界似乎并不十分了解,因此有必要稍作阐述。民事法律关系各种要素必须明确肯定、必须特定化这一点,在民法、尤其是物权立法上十分重要,因为民法必须把具体的权利义务和责任落实在具体的主体上,而且要落实在民事主体身上的,是实实在在的权利义务和责任。只有这样才能实现民法规范社会的目的,所以,抽象主体和抽象权利义务责任,在民法制度建设上是没有规范意义的。抽象的主体无法落实民法上的权利义务和责任,而抽象权利则无法把真正的权利交给民事主体。这些基本原理,在《物权法》上表现最为突出。毋庸讳言,这也是笔者发现我国既有法学理论和制度缺陷、立意改造中国民法学说尤其是物权法学说的基本出发点之一。

法律关系学说,并不仅仅只是作为民法立法、民法分析和裁判的基本逻辑,而且事实上也是全部法律制度建立、执法以及司法机关适用法律的逻辑。法律作为国家治理依据,其作用不是用政治口号来感召人,而是用权利义务和责任的逻辑来规范具体人的行为。法律制度的核心是权利、义务和责任,这些都要落实在具体的法律主体的行为之上,所以法律主体必须明确肯定。

法律关系各种要素都必须明确肯定这个要点,不仅仅是物权立法、民商事立法的逻辑基点,也是依法治国的逻辑基点。在依法治国的原则下,立法者也就是国家的治理者改造社会、推进社会进步的任务目标十分宏大;但是这个宏大的目标,是依据法律尤其是民法所确定的法律关系各种因素都必须具体化的逻辑来实现的。虽然政治口号的感召作用是必要的,但是如果这些宏大目标不能法治化,也就是不能具体化,那么就不能落实在具体的法人(包括各种社会团体)和自然人的行为之上,最终的结果往往不会成功。

法律关系逻辑的这些要求,在物权立法上具有更加鲜明的指导作用甚至约束作用。从民法发展历史看,萨维尼对于法律关系的本质讨论之中,核心就是把财产权利区分为债权和物权,这就建立起了法律交易最基本的分析和裁判的科学逻辑,也形成了潘德克顿法学的逻辑。也就是因为这样,这一理论才成为民法以至于整个法律的学习和贯彻实施的基本逻辑的。笔者对于潘德克顿法学研习多年,认为萨维尼及其门徒在这个领域的突出贡献是,他们通过对于民事权利的进一步区分,比如把财产权利区分为物权和债权等,从而揭示了法律关系理论更为丰富的内涵,既发展了法律关系的理论,又促使该理论进一步成为法律事实贯彻的逻辑。法律关系的逻辑对我国法制建设意义十分重大,对它的学习和研究,尤其是在立法上和法律适用上予以贯彻,这还是中国法律人的一项艰巨的任务。

(三)从科学性原则角度准确定义物权概念的全部内含

根据物权立法必须遵守的科学性原则和法律关系的基本逻辑,在国家立法机关将撰写法律草案学者建议稿的任务委托给了中国社会科学院法学所课题组、而课题组负责人将撰写该建议稿总则部分的任务安排给笔者时,笔者从物权这个概念的科学定义入手,开始对物权立法的整体结构和基本制度进行了改造。

对物权的定义,结合多年研究学习的体会,笔者提出“三个特定”学说,即物权法律关系中包括特定的人、特定的物、特定的权利这些基本因素的观点。2007年《物权法》第2条第2款的物权定义,就是笔者根据这一原理创制的。这个法律条文重现为《民法典》第114条的第2款。它规定:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”笔者认为,“三个特定”是物权法理论和制度建立的科学性原点。

第一,在物权法律关系中,主体必须特定。

从物权法的主体来看,物权法上的主体必须特定化,必须明确、肯定。如上所述,物权法上的主体不仅是权利的享有者,还是义务的承担者,也有可能是责任的承担者。因此,在物权法上不能承认抽象主体,也不能承认抽象的权利。

毋庸讳言,依据科学的物权定义,我们无法承认我国政治生活中一个耳熟能详的概念——“全体劳动人民所有权”中的“全体劳动人民”来作为所有权的主体。“全体人民”这一概念很崇高、很伟大,但是从民法上来讲,他无法享有具体的民事权利也不能承担具体的民事义务和责任。在法律逻辑下,“人民”需要指向个人,而且只能是个人。在法律层面上,作为抽象主体的“全体劳动人民”也罢,还是一般所言的“人民”也罢,都无法从事民事活动,无法行使权利、承担义务和责任。正因如此,在《物权法》起草过程中,笔者没有采用“全体劳动人民所有权”这一概念,而是将公有制财产权利的主体,按照公法法人的特征进行了改造,由具体的国家机关来作为主体。

与此相关,“国家所有权”中的“国家”这个概念也需要按照主体特定的要求予以改造。国家作为主体,在国际法上是没有问题的,甚至以国家的名义,在国外享有所有权都是可以的。比如,世界各国的驻外使馆,作为不动产其所有权并不属于驻在国,而属于派出国。在这方面有一个经典案例。1881年和1887年,李鸿章曾分别率领北洋水师官兵远赴英国纽卡斯尔,接收在此订购的军舰。由于当时苏伊士运河尚未开通,需要绕道好望角到达英国,需要经历几个月的时间。期间有5个船员受不了气候折磨,客死他乡。李鸿章当时以大清国的国家财产,在英国纽卡斯尔市购买了一块土地,将5名船员埋葬在了纽卡斯尔市圣约翰墓园,那块土地现在登记为中国的土地。中国在英国还有一块土地,这是很多人无法想象的。由此可以看出,所有权和主权是不同的。这一块土地所有权是中国政府的,但是这一点并不妨碍英国政府行使主权意义上的支配。

但是在国内法上,国家作为所有权的主体的观点是存在争议的。唯一无争议的,就是国家对于“国库”财产拥有真正民法意义上的占有使用和处分的权利,也就是民法意义上的所有权。我国立法中,国家作为公有财产的所有权主体,一是要考虑到民事主体的法律界定,既要给予主体法律上的财产利益,同时也有让其承担法律上的义务和责任这个基本要求。也就是因为如此,我们不能一味地强调国家所有权崇高的政治属性,更不能忽略国家所有权的实际享有者给其他民事主体造成的民事侵权问题。二是要考虑到我国已经进入市场经济体制的现实,也就是“国家”的投资从1993年以来已经由政府分级别、分部门投资的实际,不能像苏联法学所定义的那样,把全部公有制财产都作为统一的国家财产、由国家这个唯一的主体来享有所有权(这就是20世纪50年代以来我国民法继受的“国家所有权的统一性和唯一性”学说)。

对“国家所有权的统一性和唯一性”这个所谓的社会主义经典学说,在我国还没有建立市场经济体制的时候,笔者就已经从科学法理出发,对其进行了细致的讨论。笔者指出了社会现实中发生的政府投资而产生的法律关系和这种理论完全不一致的情况,指出这种理论导致的现实立法远远落后于改革开放实践的真实局面,在法学领域里最早提出按照国际投资或者政府投资的民法原理,尽快改造更新这一领域的立法,以满足改革开放实践的要求。在《物权法》制定时期,本人再一次提出“从法律科学性入手”解决国家所有权的行使和保护方面的法律问题的研究报告。显然这个问题具有高度政治敏感性,《物权法》制定时期争议极大。经过《物权法》到《民法典》的不断努力,在这个重大问题上我国立法取得了本质的改进(这些制度建议落实在了《民法典》第255条、256条、257条等条文中)。

第二,从物权的客体来看,物权的客体也必须特定化。

物权法上的客体,即权利的标的物必须具体特定。因为物权的本质是权利主体支配标的物的权利,所以不论是物权立法还是物权司法,都必须遵守的一个前提就是,这个标的物必须具有清晰明确的边界,能够和其他物品清楚划分开来,这样,在法律把权利人的支配权落在实处的时候,也不会对别人的权利造成损害。财产支配秩序是人类社会最重要而且也是基础性质的法律秩序,在法制社会里物权标的物的特定性是建立财产支配秩序的基石。

为了满足权利主体支配标的物的需要,标的物的法律形态必须从科学化的角度予以明确。简要地说,物权客体就必须明确肯定,必须具有可支配性、有必要支配的特征。客观外界的标的物,大量的物,是人力无法支配和没有必要支配的。实际上,能够被称为民法上的物、也就是被一般民众所称的财产,其范围和总量其实是很小的。另外,罗马法以来的民法上的物,一直有广义和狭义的区分。狭义的物,指客观存在的、具有确定的形体、占有一定空间的物,也就是人们能够看得见摸得着的物。而广义上的物,除包括狭义上的物之外,还包括一切民事权利能够支配的对象,包括无形资产、权利(比如知识产权)和民事利益(比如商业信誉)等等。但是,广义的物中,大量的内容并不属于物权法上的物,其法律规范已经纳入其他成熟的法律之中。所以从立法科学性和严谨性的角度出发,笔者撰写的“物权法学者建议稿总则”建议,我国《物权法》应该采纳狭义物的概念,以避免造成物权的法律裁判和其他财产权利立法的冲突。这个建议最终也被采纳。

应该指出的是,我国《物权法》的基本规则,是按照把标的物区分为动产和不动产这个基本逻辑展开的。动产和不动产的划分,不仅仅决定了权利的类型,而且也决定了权利进入市场机制的原则,这就是公示原则。这也是笔者坚持的结果。此前,《民法通则》将财产划分为固定资产和流动资产,不动产和动产的划分是《物权法》对于《民法通则》财产划分制度的一项重要改造。

在讨论物权客体的科学定义时,我们就有必要讨论因此涉及的人的身体这个十分重要的问题。笔者坚定地认为,人体,包括整体和任何一个组成部分,在法律上都不是物,而是人作为主体的组成部分。自然人的人身在唯物主义哲学中虽然也被定义为是客观外界的物,但是在民法上,人是绝对的主体而不是客体,人体作为主体资格的完全不能分割的组成部分,不可以接受任何人的权利的支配。本次《民法典》编纂工程进入分则各编阶段时,有学者提出了人体可以转让、人格权可以转让、甚至人格权可以被商业化开发利用的观点。这些观点没有认识到人体、人格、人格权之间绝对关联,更没有认识到人格以及人格权作为法律上绝对保护的对象的人文意义。毋庸讳言,这些观点在立法机关讨论时被笔者坚决反对,而没有得到立法的采纳。简要地说,因为人是主体,而人的主体地位是由他的生命和健康加以保证的,而他的生命和健康是由其人体来保障的。所以,不论是人格、人格权还是人体,都不能由他人支配,成为他人权利的支配标的物。“人格法益是一种受法律保护的地位,但人格法益并非当然能被主体所支配,特别是生命、身体、健康、隐私等伦理性极强的人格法益,其支配可能性历来被法律所否定。”

在民法上,只有人们在理发时剔除掉的毛发和捐献的血液是没有争议的,现在争议较大的是人类的器官移植问题。器官移植是一种医疗手段,虽然器官移植要获得捐赠人同意。但是,不论是世界上哪一个国家,器官移植都不是依据民法或者说不是全部依据民法规则来处理的。在国外曾经有过这样一个“爱情骗子”的案件。有一男子是百万富翁,患肝硬化,需要进行肝移植才能延续生命。他自己经过多方查找,终于找到一名大龄女子的肝器官最适合配型。由于这名女子长相不佳也未婚配,因此这个百万富翁开始以婚姻为理由展开了对这名女子的追求。很快两人就结婚了。婚后,女子同意将肝脏捐献给男子,男子顺利进行了肝移植而获得了健康。但是男子在康复之后很快就抛弃了这名女子。女子当然最后知道了这桩骗婚的原因,于是将这名男子告上法庭,要求其归还移植的肝脏。但是,女子的请求被法院驳回了。因为,即使这名男子是一个爱情骗子,需要受到道德的谴责,但是他的生命和健康的权利却是至高无上的,同样属于绝对受保护的权利,所以法院不能依据民法关于合同无效、依据合同取得的物应该返还的规则,要求男子返还肝脏。在法理上,我们也要认识到,法院的这个判决,本质是否定了把人体器官作为民法上的物的观点,更是否定了民事主体依据法律行为来决定自己的生命权和健康权的观点。我国《民法典》编纂过程中,有一个课题组和相关学者提出应该在民法典中规定把人体器官捐赠当作人格权转让的内容之一、并且将这一点当作“人格权编”独立成编的理由之一的观点。显然,这个观点是不妥当的。从多数国家的立法例和立法观点来看,器官移植问题都是一个特别法的问题,或者说更是一个行政法、宪法问题,而不是民法问题。

第三,作为民事权利的物权,其内容必须从权利特定化的角度定义。

所谓民事权利的特定化,指的是权利内容的特定化。即物权作为一种支配权,其支配范围、方式等内容必须明确肯定,比如,土地使用权和抵押权都是不动产物权,但是其支配的范围和方式就是明显相异的。

物权内容特定,其要旨大体如下:

1.物权是一项财产权,而非人身权,必须把人身权从物权法中排除出去。人的生命健康只能服从于自然规律,而不能成为客体,由人支配。这一点上文已经讨论。而成年人的性自主,也绝对不能由他人支配。这些基本原则在民法上不可以打破,否则就会造成社会伦理的极大破坏。

2.物权是一种绝对权,而不是相对权。所谓绝对权,是权利人行使权利或者主张权利的意思能够绝对地发生效力的权利。例如,所有权人,如果要进入自己家中,在自己家中做任何事情,使用自己家中的电脑、电视等,其意思都能够依法绝对地发生效果。而相对权,即权利人行使权利或者主张权利的意思,必须等待相对人的意思表示,只有在相对人的意思表示做出、而且双方行使权利的意思表示一致,才能发生法律上的后果。相对权最典型的就是合同债权。例如,买卖合同订立之后,即使合同履行期已经届满,即使标的物已经成就,买受人的权利也只是向出卖人主张交付标的物。但是出卖人可能交付也可能不交付,当然,也有因为法律发生变化或者客观条件变化出卖人无法交付的情况发生。无论如何,我们可以看到,绝对权和相对权,在权利实现的环节有着本质的不同。

在我国主导的民法理论中,在各个大学的民法教科书中,人们比较认可的民事权利划分是人身权和财产权的区分,对于绝对权和相对权的区分很少有人提及,即使提到的,阐述也不甚明晰。但是,绝对权和相对权的区分是潘德克顿法学中最重要组成部分。德国民法学界认为,民事权利的基本分类是绝对权和相对权的区分。我国民法学界对绝对权和相对权理论研究的缺陷,说明了我国民法学界以至于整个法学界的一个重大的法理缺陷,那就是对意思自治原则不能彻底接受,不能予以充分贯彻;在民事权利依据法律行为发生变动的时候,人们认识不到权利实现具有的关键作用,而只认可合同成立生效对当事人的约束作用。但是现在,即使是一般社会人士也都可以清楚地认识到,合同生效不等于合同履行,所以不能把合同履行过程中,当事人主张债权的意思表示,和物权变动的法律效果直接地绝对地联系在一起。

曾经长期占据民法学术理论主导地位的著述,将合同履行行为认定为事实行为,即使是现在各大学的民法教科书,也还都认为履行合同的行为属于事实行为。在他们看来,债权人要求债务人履行合同、债务人就一定能够服从而予以履行。他们看不到债务人在履行合同中的自我决定权的作用,把债务人的行为当作债权人意思支配的客体。现代法律文明,不会承认一个人对别人的行为有支配权,因为这损害了别人的主体资格及其决定权。所以,我国民法学上这种“多数人”的观点,既违背现代哲学的主体观,又违背债权相对性原理。遗憾的是它现在仍然占据教科书主导地位。这种情形是我国法学尤其是民法学科学性思想不彻底的要点之一。

但是这个缺陷,已经由我国《民法典》总则编第130条得到了弥补,这个条文明确指出,行使权利是按照权利人的意思来进行的。所以,行使债权履行合同也是意思自治原则的体现,这绝对不是事实行为。

3.物权是支配权,而不是请求权。这个区分,体现在权利内容上。物权表现为物权人对权利的支配,包括占有、使用、收益、处分这些权能;合同的权利是请求权,权利的内容就是请求相对人为某种行为或不为某种行为。

此外,法学上也经常使用相对应的法学概念,比如对世权和对人权的区分,对物权和对人权的区分等来讨论物权和债权的区别,从中看出物权的特性。这些概念的含义内容事实上都包括在绝对权和相对权相区分的理论之中。

在讨论物权特征时,我们还有必要讨论一下民法学许多著述关于物权排他性特征表述的缺陷。关于物权排他性,一些学者认为物权排他性就是权利人有权排斥他人妨害。但是这一表述并不准确。实际上任何权利都包含着排斥他人妨害的意思。在掌握物权属于绝对权这个本质特征之后,我们就可以清楚地看到,物权排他性的含义,其实就是权利人以物权意思行使权利时,这种物权意思可以排斥其他人行使权利的法律效果。比如,一个物上存在多个抵押权,由于物权的排他性,抵押权人的权利可以排斥一般债权人,优先顺位的抵押权可以排斥后续顺位的抵押权。这种排斥作用,或者法律效果,其实是抵押权人行使权利人的意思的法律效果。这才是真正的物权排他性的确切含义。

(四)从物权科学性角度简要思考物权法体系

1.物权科学性法理对物权立法与其他相关立法的区分

依据理解物权科学法理,物权立法和其他相关立法的区分即可清晰明朗。首先,物权法属于民事立法中的财产权利立法,它以对物的支配权为核心形成制度体系。物权法不是人身权利立法,物权法和人身权利立法有根本区别,二者形成了民法上最基本的区分。同时,由于支配权、请求权的区分,绝对权、相对权的区分,就构成了民法在财产权利中物权编和债权编的区分。中国《民法典》的基本架构,就是按照这些区分建立起来的。

其次,物权属于民事立法中的实体性权利立法,而不是程序性权利立法。实体法规定主体和权利的内容以及主体享有权利的种类和行使方式;程序法规定主体如何依法保护自己的权利,主要表现为保护这一权利的司法程序立法。物权法的内容主要涉及物权的主体、种类、内容以及权利行使方式,因此物权属于实体法权利。

2.我国物权法体系

我国物权法的体系和内容是非常庞大的。首先,从《民法典》的角度看,物权法体系包括总则编和物权编,《民法典》总则编关于民事权利的规定和物权编的规定,为物权法的基本法。

其次,从物权这个角度来看,物权法中还包括众多特别法,体现在商事立法、婚姻家庭立法、民事诉讼和强制执行法等民商法中的物权法规则,为物权法的特别法。船舶法、海商法等特别法中的物权法规则,亦为物权法的特别法。

此外,农村土地承包法、不动产登记法,为物权法特别立法和单行立法;土地管理法、森林法、草原法、水法、环境与生态环境保护法等行政法中的物权法规则,为物权行政法规则。

值得注意的是,我国的物权法体系也包括了国际法上的物权法规则,比如国际法中关于相邻国家对于边界的所有权、依据国家主权自然取得领海之中无人海岛的所有权、以及依据先占原则取得的公海上无人海岛的所有权等等。

四、依据科学性原则重塑物权法基本范畴及基本功能

贯彻物权立法科学性原理的基本问题,是确定物权法调整社会关系的范畴,即确定该法在哪些社会关系领域发挥作用,又是如何发挥作用的。长期以来我国法学界尤其是民法学界的主导理论认为,物权法对社会关系发挥的作用,就是通过所有权、担保物权、用益物权等权利的规定,建立民事主体支配财物的法律秩序。这就是物权法的全部功能。在这种理论下,财产的支配关系由物权法调整,但是财产关系的变动则按照传来取得的理论,应该由合同法调整。笔者的研究,基于绝对权和相对权的区分、支配权和请求权的区分,以及法律行为理论的基本原理,指出传统民法理论在物权法基本范畴方面的重大缺陷,就是没有认识到合同法既无法解决物权变动问题、也无法解决交易中的第三人保护的问题。因此笔者认为,物权法范畴应该包括三个:确立财产支配秩序的制度范畴、物权变动的制度范畴、第三人保护的制度范畴。我国2007年制定的《物权法》按照这三个范畴的理论,对此前人们认识的物权立法结构及其内容进行了重新设计和规定。因为这样的改造和设计,我国《物权法》规定了一个比较大的总则,这是我国《物权法》最显著的特点。此外,第三人保护方面的规则也纳入到《物权法》之中,并且相比传统民法得到了本质的改造。这些重大的理论改造和立法结构及制度的变化,我国当前的民法学理论鲜有讨论,因此很值得在此加以分析。

(一)准确理解物权法意义上的定分止争

1.定分止争的含义及立法意义

物权法调整静态财产关系是法学界的通说。其含义,即物权法承担建立并保护民事主体支配财产的法律秩序的功能,简言之,就是我国古语所言的“定分止争”。定分止争这一成语的含义,从现代法律知识体系的角度理解,就是通过所有权等物权制度来建立、承认和保护社会基本经济秩序。因为社会物质资料的生产、流通、分配和消费,都必须在合法的秩序基础上进行,因此,物权法定分止争的功能,对任何国家而言都十分必要。完成这个功能,是物权立法毫无争议的核心使命。

依笔者收集的资料,“定分止争”一词有三个出处。一个来源是春秋时代齐国宰相管仲。《管子·七臣七主》中记载:“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”另一个来源是《慎子》:“以兔走街,百人追之,分未定也;积兔满市,过而不顾,非不欲兔也,分定而不可争也。”第三个来源是现在大家普遍使用的商鞅的阐述,他用一生动的例子阐述了所有权的确定对社会秩序的重大作用。《商君书·定分》中记载,公孙鞅曰:“......一兔走,百人逐之,非以兔为可分以为百,由分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。”这段话的意思十分简单,一只兔子跑了,一百个人乱哄哄地追赶,并不是因为捉到兔子后每个人都能分到兔子的百分之一,而是因为兔子的所有权没有确定。但是,市场上都是出卖的兔子,却没有人敢于盗取,因为这些兔子是有主人的。不论这个成语最先出于何处,它都说明,我国古人早已认识到所有权在确定社会基本经济秩序和社会整体秩序中的重大作用。这一思想不仅仅对物权立法有重要启迪,而且对我国现在的治国理政也具有更高的参考价值。

2.物权法实现定分止争功能的基本方法是建立科学的物权体系以及物权公示制度

依据《物权法》来确立社会财产秩序、并且以此建立社会基本秩序的基本制度,这一职能的实现,一方面就是建立物权体系,规定所有权、用益物权、担保物权以及占有等制度;另一方面,就是依据不动产登记、动产占有以及物权证书等技术性制度,来支持和保障各种物权所体现的民事主体支配的物的权利,建立民事主体相互之间的权利秩序;并且在发生数个物权同时支配一个标的物的情况下,依据不动产登记制度来标明各种物权之间的界限,建立各个物权人之间的权利秩序。

我国物权法通过物权法定原则建立了国家的物权体系。建立物权体系,就是要明确民事主体对标的物享有的支配权利。这一体系以所有权为基础,所有权是物权中最基础的权利,此外,还有系统性的用益物权和担保物权。在《民法典》物权编中,在“通则”之后的第二分编就是所有权。第三分编规定了各种用益物权,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。第四分编规定了担保物权,包括了抵押权、质权和留置权。在这些物权类型的确定过程中,我国立法贯彻的基本指导思想是国情原则,即依据中国自己的国情来建立各种不同的物权。此外,物权类型的确定还贯彻了物权法定原则,即物权的类型及其内容都必须遵守法律规定、不得依据当事人自己的意思创设的原则。规定这个原则的原因是在法律交易中建立统一的法律基础,当事人之间所发生法律交易的对象即物权,是大家公认的统一的物权。只有在这一基本前提下,不论是复杂的市场交易还是一般的民众交易,才能够得以顺畅地进行。

关于物权法定原则是否应该坚持,还是应该突破,这一点法学界虽然还略有争议,但是提出突破物权法定原则的观点,到现在为止尚未提出足够的理由。一些学者提到的物权法定原则的突破的例子,就是所有权保留、让与担保、融资租赁这些利用所有权来作担保的情形,认为所有权做担保突破了物权法定原则。这是明显的误解。因为,利用所有权来做担保,只是担保方式的变化,而不是所有权的种类和内容的改变。

和立法确定的物权体系相配合的是,我国《民法典》还建立了支持物权的多种公示方式,依靠这些公示方式来支持各种物权的享有和变动。这就是物权立法上特有的物权公示原则。确立物权公示原则的法理十分简单,就是以公示的方式,一方面表明民事主体享有这一物权;另一方面,在物权变动时,比如以购买的方式取得标的物的所有权之时,以不动产登记或者动产的交付来表明标的物所有权的实际转移。从民法原理上看,物权作为绝对权、支配权、对世权,不论是这些权利的享有,还是权利的取得变更和消灭,都需要公示,这是物权的基本特征。具体地说,我国物权立法承认的物权公示方式有不动产登记(特殊情况下承认不动产占有)、动产交付(事实上包括动产占有)、权利证书等公示方式。这些公示方式,主要是从法律技术的角度来支持物权立法实现其定分止争的功能,同时也支持后面讨论的物权变动和第三人保护的立法功能。

笔者1995年撰写“物权法学者建议稿总则编”时,一些学者看到笔者将不动产登记制度写在物权法总则中,他们表示非常不理解,因为不动产登记在他们看来是一项典型的行政管理制度,这些内容都应该写在相关行政法之中。在我们撰写的物权法立法报告充分阐述了不动产登记作为不动产物权公示的基本方式、物权公示原则作为物权立法的基本原则之后,尤其是我们的立法报告正式提交全国人大常委会法律工作委员会之后,这些质疑才逐渐消失。即便如此,现在仍然有学者认为不动产登记制度是一项行政法制度,因此本文在此有必要就不动产登记和物权法的内在联系,尤其是不动产登记在定分止争这个要点上的作用略加阐述。不动产登记作为不动产物权的公示方式,其基本的做法就是把不动产的权利人、权利支配的土地房屋等等和所有权等具体的物权都明确地记载在一个官方设立的不动产登记簿上面,这样,一个具体的不动产物权的支配秩序就会确定下来,而且也会得到官方的承认和保护。在一个具体的不动产进行登记之后,相邻的不动产也都随之登记下来,经过这样一个个的不动产登记,不动产的法律秩序就建立起来了。不动产秩序以此建立起来之后,其他的物权也得到了法律承认和保护的公示原则的支持,整个国家基本经济秩序就建立起来了。我们知道,在所有财产中,土地是最重要的财产,也是万物之母,因此在《物权法》中建立不动产登记制度,这一点不仅仅对于物权法非常重要,而且对于国家整体的经济秩序建立都非常重要。

在讨论定分止争这个问题时,我们就不得不讨论一下我国法上的“占有”。占有,指民事主体支配标的物的一种事实状态,它有的时候可以表征民事主体的权利(可以是物权也可以是债权,比如承租人的占有);但是有时候它仅仅只是一种事实状态,占有人对标的物并无法律上的权利,其占有可能是基于习惯或者某种法律之外的力量。2007年《物权法》也规定了占有保护,这一点也体现了我国立法对事实状态的占有在特殊情况下予以承认和保护的态度。目前《民法典》中规定的占有全部来源于《物权法》,没有什么改变。笔者看来,我国立法对于占有所建立的规则有些简单,恐不能满足实践需要。占有,在我国并非可有可无,2022年,在制定《黄河保护法》过程中,笔者作为全国人大宪法和法律委员会的委员,到河南省调研。在调研过程中我们确认,目前该省在黄河大堤以内居住的人口有上百万人,这些人主要占有黄河大堤以内的淤积地耕作,种植粮食和蔬菜。我国法律规定,黄河大堤以内属于河流范围,所有权属于国家,所以这些占有淤积土地的老百姓并不能取得所有权。同时,为了防洪的需要,也不能许可老百姓取得这些土地的所有权。但是长期以来老百姓的占有,就符合《民法典》规定的占有保护的范围。笔者的调查可以证明,长江大堤之内,也存在这种情况。这些例子说明,占有作为法律制度不仅仅在动产领域发挥重要作用,而且在不动产领域也发挥作用。占有保护制度,同样是发挥定分止争功能的重要制度。

3.所有权制度是承担定分止争功能的基础法律制度

在学习和研究物权法承担的定分止争功能时,必须充分认识到,所有权制度在承担这一功能时发挥的核心作用。这个作用可以概括如下:其一,是在全部国家立法承认的物权类型之中,其他的物权都是直接或者间接地衍生于所有权的权利。这些衍生于所有权的物权,有些属于所有权权能的扩张,有些属于对所有权的限制。不论这些权利设立的目的为何,这些权利的享有以及转移都要考虑到所有权的存在,甚至要受到所有权的决定或者影响。其二,所有权在国家整个法律制度中、在全部政治和经济制度中意义重大。所有权虽然是一项财产权利,但是因为国家的基本政治制度和经济制度,都是建立在经济基础之上的,所以,所有权经常被表述为是一项宪法权利。其三,所有权对于一般民众而言具有人权的意义。众所周知,启蒙思想家洛克说,财产所有权是人的基本权利之一,尤其是一般老百姓享有的所有权,是其安身立命的基础,所以它是一项普通民众享有的基本人权。我国法学界有学者自创了一个“物文主义”的概念,即我国《物权法》制定以来的指导思想,体现了重视财产权利、而轻视民法立法应该体现的人文主义思想的现象。在《民法典》编纂过程中,也有学者再次提出这个说法,批评中国立法。但是,不论是从传统民法还是从中国立法的显示看,这个“物文主义”的自造概念,都是无法成立的。因为,“民法法典化运动”就体现了保护普通民众基本权利的人文主义思想,大陆法系各国编篡《民法典》,均阐明其指导思想就是以保护以所有权为核心的民众基本权利为圭臬。我国《民法典》第117条强调,要充分保护民众财产权利,如果公共利益需要,在限制和剥夺民众财产权利时,要给予民众充分的补偿和救济。这个规定就是人文主义思想的体现,它贯彻了以人民为中心的思想,强化了对于普通老百姓生存和发展的权利的保护。这个法律条文,在此前的《物权法》也是存在的。所以,以这一点来批评我国《物权法》《民法典》,这说明我国民法学界一些学者既不了解“民法法典化运动”的历史,尤其是这个时期的人文主义思想对物权法的影响,也不了解我国《物权法》到《民法典》编纂中我国立法者对于保证人们基本权利所作出的重要规定。

(二)物权变动制度和第三人交易安全制度

上文提到除了定分止争这个基本功能之外,物权立法还要承担两个重要的功能:一个是从物权法的角度解决物权变动的制度建设问题,另一个是解决第三人交易安全保障的制度建设问题。上文提到,这两个方面的制度建设问题是我国《物权法》创意阶段,民法学界的主导理论尚不能认识到或者说至少没有清楚认识到的问题。我国2007年《物权法》在这两个重要的制度建设上,相比传统民法和其他民法体例有相当大的改变,为满足市场经济体制发展和人民权利保障的需要做出了重大创造。鉴于这些改变的原因在我国法学界近年来的研究成果中尚未得到明显反映,因此本文需要简单阐述一下。

1.关于物权变动

所谓物权变动,指的是物权的设立(或者发生)、转让、变更和消灭。比如民事主体依据自己的劳动制作了一个物品,从而产生了对这个物品的所有权,如民事主体之间依据法律行为转让所有权、设立抵押权或者质权、依据法律行为或者事实行为消灭所有权或者其他物权等。传统民法基本上没有关于完整的体系性的物权变动的立法体例,它们多是以所有权的取得与丧失作为立法上的一个制度,然后把所有权的取得与丧失的法律根据区分为原始取得和传来取得(亦称继受取得),依据这两大类法律根据来支持所有权取得与丧失的法律后果。这一立法体例,基本上都来源于罗马法,它把所有权的传来取得定义为就是依据当事人之间订立的合同的取得。其基本内容是强调所有权是依据合同取得的,所有权取得的正当性和有效性,都必须从当事人之间订立的合同中寻找根据。其他依据法律行为发生的物权变动,基本上也都是依据当事人之间订立的合同作为充分根据。这一理论下,物权变动就是合同履行的必然结果,因此物权变动制度也就成为合同法的必然组成部分。

上文提及,笔者在物权法学习和研究中发现,这个传统理论观点不仅仅在理论上有明显的错误,而且在实践中也会带来很大问题。在原始取得这个领域,传统民法学的瑕疵不大。但是在传来取得这个领域,这个理论以及受其影响立法体例的瑕疵却十分明显:即,它把契约应该履行、或者说合同应该履行这个古老的法律原理,理解为契约或者合同绝对履行的事实,进而得出了合同履行就必然发生所有权转让的结论。但是现实生活的常理告诉我们,合同应该履行并不等于合同必然履行,有效成立的合同在实践中得不到履行的情况比比皆是。在法律后果上,这些没有得到履行的合同,一方面不能认为它是无效的,另一方面也不能认为它生效了,就可以不顾及标的物是否存在的客观情况、或者不顾及有无交付的法律事实,就强制性规定受让人取得了所有权。因为交易的现实是很复杂的。萨维尼就曾经以一个老人在精神状态正常的情况下和他人订立了出卖其房屋的合同、在双方约定合同订立之后六个月交付之时,这个老人精神失常而不能交付房屋的情形为例,说明这种情况下,合同应该履行不等于合同绝对履行、而且合同不履行的一些情况是受法律承认和保护的道理。

在潘德克顿法学兴起之后,我国法学界基本上接受了物权和债权相区分的基本道理。在接受物权和债权相区分的道理之后,再来审视传统民法学上的传来取得理论,我们就可以清楚地看到这种理论不能准确地理解合同债权、把根据有效的合同产生的请求权混同于物权性质的支配权的错误。

在我国进入市场经济体制之后的司法实践中,也存在合同有效成立之后,债权人要求债务人履行合同,债务人不能履行合同的很多情况。例如,在房屋买卖过程中,订立合同时房屋尚完好存在,合同订立后交付前被大火焚毁;或者房主在签订合同之后又与他人达成房屋买卖协议并交付给了别人;或者,由于房屋价格涨落不定,买受人在合同到期之后不愿接受房屋交付、而提出宁肯承担违约责任也要求退房的情形,可以说经常发生。这些事实印证了一个基本道理,即不可以依据合同所享有的债权,来确定这种情况下的所有权的取得。推而广之,不论是依据法理还是依据客观事实,都不能依据合同来确定物权变动的法律效果。这是物权变动问题的一个方面。

物权变动的另一个方面的问题是:依据科学法理,应该依据什么法律根据来确定物权变动,比如依据什么法律根据来确定买卖中的所有权取得?潘德克顿法学的科学法理认为,物权作为绝对权和支配权,权利的变动应该有符合其效力的法律根据,这就是物权变动时需要公示,以此获得法律的承认和保护的对世权的法律效果。依据这一科学法理,笔者在撰写《物权法建议草案》的总则编时,首先规定物权公示原则,然后,依据不动产和动产的划分,借鉴潘德克顿法学,同时依据我国传统上的地契制度,以及现实法律政策采用的不动产权利证书的制度,建议国家立法以不动产登记作为不动产物权变动的基本公示方式;以动产交付作为动产物权变动的基本公示方式,以登记作为车辆、船舶和飞行器的特殊公示方式;以权利证书的交付或者移转登记作为权利物权(包括权利转让和权利质押)的公示方式。这样的制度安排,实现了为物权变动建立符合物权属性的独立的法律根据的目标。笔者的这些创设,最后全部被2007年《物权法》采纳,该法第二章就是这些制度内容的具体体现。这一立法体例也被平移至我国《民法典》之中。

通过这样的制度安排,我国《民法典》中的物权变动,就不再是合同法制度的一部分,而是物权法体系的一部分。这个体例的创新,也在民法学理论上揭示了我国立法和传来取得理论的诀别。这一点,我们在民法学研究学习中应该予以足够的重视。

2.关于实体法上的第三人及其所代表的交易安全保障

上文提及,物权法应该承载的第三个基本功能,即通过交易中第三人的保障,来保护交易安全。关于什么是第三人的问题,此前在我国法学理论中,在民事诉诉法中有比较准确的表述,该法从民事诉讼的牵连关系的角度,定义了“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”两种类型。但是在民事实体法中,我国立法并无关于第三人方面的制度反映。至于民法学界通说关于第三人的定义,仅仅是从物权对世权和侵权法的角度,把第三人称为承担不侵权义务的不特定多数人,一般表述为不承担积极作为义务的任意第三人。在民法学习和研究过程中,笔者指出,我国民法学界关于实体法上的第三人的定义是明显错误的。这个错误的要点是根本没有认识到,在现实的法律交易中第三人实实在在地参加了法律交易、在交易中履行了实体法上的义务、因此应该享有实体法上的权利或者利益、应该从民事实体法的角度予以承认和保护这些基本的事实。例如,张三将房屋卖给李四,李四又卖给了王五,张三和李四之间为当事人之间的关系,李四和王五之间也是当事人之间的关系,这样,张三和王五之间没有法律关系,他们并不是合同法意义上的当事人,但是,张三和王五之间却是实体法上的第三人的法律关系。讨论这个实体法意义上的第三人的法律意义在于,如果张三和李四之间的合同被解除、被宣告无效时,如果房子已经交付给王五的情况下,王五已经取得的房屋应该如何处理,这就是一个涉及第三人王五的交易安全的问题。在市场经济体制下,法律上的交易存在着无数的这样的王五,因此推而广之,以这种情况下的第三人的利益保护,就成为法律上交易安全保护的大问题。

但是在我国传统民法理论中,第三人的交易安全是无法得到承认、或者说是无法得到彻底承认的。因为在传来取得的模式下,第三人既然是通过合同取得的,当然也应该随着合同的无效而无效,标的物的所有权当然应该按照所有权返还的原则原物返回。依据这一理论,第三人的利益当然无法得到保护。显然,这个理论存在着重大的认知缺陷:一是它不承认物权变动中的公示原则,否定了在类似张三、李四和王五这样的交易中当事人的法律行为如何贯彻物权公示原则这个重要的法律事实,而只是认识到当事人之间订立的合同;二是它认识不到合同当事人之间的债权,和整个交易中发生的物权的法律效力的区分;三是它认识不到法律交易返还原物的基本前提,是要确定当事人的过错。在这一系列交易中,这种理论的做法是张三和李四有无过错在所不问,而强制性地把这个交易的不利后果全部推向没有过错的王五,这就违背了法律公正的基本原则。

这种理论的要害,就是认识不到市场体制下,什么是第三人及其利益正当性的依据。显然,在市场经济体制下,交易安全是民事法律制度建设的基本价值目标。而传统民法所坚持的传来取得理论、以及我国民法学界部分学者在此理论基础上,纯粹依据当事人的主观心理状态采纳认可的“善意取得理论”,都没有认识到第三人对于交易安全的重要意义,在客观上极大地压低了第三人保护的可能性,甚至可以说放弃了第三人保护。有鉴于此,在撰写“物权法学者建议稿总则编”的过程中,笔者重新提出依据法理科学性,重新定义第三人的含义及其范围,提出实体法上存在的两种第三人类型,以及从依据法律行为发生的物权变动的角度重建保护第三人利益的法律制度。即承认善意取得理论的基础性价值,但是必须对其进行根本改造;改造的基本方式以法律交易中的物权公示方式作为基本依据,以此来认定当事人取得物权的“善意”(这就是本人提出的“客观善意”观点),而不是像传统民法上仅仅依据当事人的主观心态来认定其取得物权的善意(即“主观善意”理论,即罗马法中“纯粹主观善意”标准);在此基础上,对第三人依据不动产登记簿的不动产物权取得,及依据占有和交付的动产物权取得予以充分承认和保护,不得要求第三人返还。笔者提出的这一观点,被我国《物权法》第106条、第107条等采纳,之后也被《民法典》第311条、第312条采纳。

(三)区分原则的提出及其适用

在分析和讨论关于物权变动制度构造及其法理时,就不能不提及笔者创设的区分原则,即在依据法律行为发生的物权变动之中,应该将合同之债产生的法律效果及其法律根据,和物权变动的法律效果及其法律根据相互区分的原则。创设这个原则有着鲜明的问题意识。1993年我国开始放弃计划经济体制、建立市场经济体制后,我国民事立法涉及财产流通的法律制度也随之需要重新建立。但是当时在我国法学界尤其是在民法学界,主导的立法观念和法学理论都是建立在自然经济的基础之上的,他们把“一手交钱,一手交货”这种极为简单的交易模式当作现代市场经济体制下的典型交易模式,以合同立法作为法律交易的全部立法,把法律交易的全部法律问题都归结为合同法上的问题。如上文的分析,这种理论的核心是合同应该履行等于合同必然履行;如果一个成立的合同没有得到履行,他们又反过来认为合同不生效甚至无效。1995年我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第64条第2款规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”

这些法律规定的缺陷,现在看来可以说一目了然。我们知道,不动产的法律交易中,登记是履行合同的行为。如果说不动产的合同登记之后才生效,那就意味着合同履行完毕之后才能生效!如果动产合同在交付之后才生效,那么也还是合同履行完毕才生效!合同成立生效之后,先不产生约束力,履行完毕了才产生效力,这个逻辑简直太荒谬了。但是在那个时期,这个十分简单的缺陷,我国立法者以及主导法学家们却都认识不到。这些法律规则出台时,本人尚在国外求学,当时就曾经给国内写信,希望能够依据合同债权相对性的原理改变这些规定,但是没有成功,因为主导的法学家们并不同意本人的看法。

即使是在中国社会评价极高(至少中国民法学家自己是这样认为)的《合同法》,也没有在坚持合同债权相对性原理方面做出应有的努力。比如,《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”这个条文的要害,是在出卖人尚没有所有权的情况下,买方和卖方的买卖合同订立之后不能依法产生债权效力,也就是合同约束力,而只有等到其具备履行条件的时候才能生效。在这种情况下,如果一个中国境内某企业因为不熟悉国际业务,而向熟悉国际业务的进出口公司订货、再由进出口公司在国际上寻找货源的交易中——应该指出这种交易对某企业不但具有时间上的节约,而且还常常可以得到一些特殊的优惠,因此,这种交易在国际贸易中是大量存在的,然而按照《合同法》第51条的规定,某企业和进出口公司之间订立的合同从一开始是不能生效的。因为该合同是无效的,所以如果进出口公司有不履行合同的行为时,也不必承担法律责任。

显然,《合同法》第51条建立的规则,不但违背债权相对性的原理,而且也是违背交易诚信的。我国《合同法》中类似规则还有几处,如该法第132条等。这样的法律规则,和不动产的合同不登记不生效这样规则一样,都是按照“一手交钱,一手交货”这样的交易思维建立起来的。对这些明显违背债权相对性原理的规定,笔者提出了不同意见,但是并没有得到采纳。

在《物权法》制定过程中,笔者借用编写《物权法建议草案》总则编的机遇,提出了区分原则。该原则的基本内容,首先是贯彻债权相对性原理,给予依法成立的合同均可以生效、均可以对当事人产生法律约束力的法律效果,使其不受后来发生的物权变动的影响。这样就彻底弥补了《合同法》第51条的法理缺陷,解决该条文以及相关条文造成了违背交易诚信原则方面的实践问题。《物权法》第15条是在该法中贯彻这一指导思想的体现之一。该条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”《物权法》的这个规定,在我国国外以及我国台湾地区法学界曾经引起质疑,因为这个条文显然是关于债权意义的合同生效的规则,似乎不应该写在《物权法》之中。但是在我们给他们讲清楚这个条文的立法背景之后,他们均给予了很高的评价。

《物权法》第15条被我国《民法典》平移采纳。其所体现的民法原理,同样可以适用于动产领域。

区分原则另一方面的要求,就是为物权变动建立符合物权效力的法律根据,从而把物权变动与合同之债的法律效力根据作出区分。这一点,也通过在《物权法》中建立“物权的设立、变更、转让和消灭”这一章,通过引入物权公示原则而得以实现。

在我国《民法典》的编纂过程中,笔者提出全国人大代表议案,在《民法典》合同编彻底贯彻区分原则,得到我国最高立法机关的采纳。因此,区分原则在《民法典》合同编中得到完全体现。首先是《合同法》第51条被废止,新设立的相关条文是《民法典》第597条,其内容和《民法典》第215条保持一致。此外,《民法典》第502条第2款关于“需要行政批准的合同”、第580条“履行不能的合同”这些条文,也体现了合同之债与物权变动相区分的原理。这样,依据区分原则对我国民法制度的改造构想,基本上已经在立法上得到了落实。总的来说,在全部法律交易中都存在先订立合同、再履行合同的问题,因此在全部法律交易中都存在着区分原则加以适用的必要性。这也就是说,这个原则具有广谱性的适用价值。目前该原则已经在我国《民法典》整体中得到了贯彻,而不是仅仅体现在第215条这一个条文里。

区分原则建立的法理基础,当然是潘德克顿法学关于民事权利的基本类型区分为绝对权和相对权、支配权和请求权的逻辑,以及法律行为理论中的效果意思理论,和合同应该履行不等于合同必然履行的客观现实。

(四)依据物权立法科学性原则重建物权公示制度

1.建立系统公示制度的初衷

在依据传统民法传来取得理论建构的物权变动模式里,物权的取得变动和丧失,都直接依据债权意义的合同,不论是不动产登记还是动产占有交付,都不发挥作用,因此这种模式里不会有物权公示原则。这种模式,是我国20世纪90年代初中期法学界包括民法学界的基本认识,这一时期我国立法和司法操作基本上遵循这种模式。上文分析到,这种模式具有明显的缺陷,因此在撰写物权法学者建议稿时,我们开始了对我国物权变动制度的改造更新,其主要出发点就是依据上文已经认识到的物权法科学原理,在物权变动中引入物权公示原则,建立系统的物权公示制度。

在我国物权立法中引入物权公示原则,其主要的制度建设内容就是贯彻物权公示原则,让物权公示方式对法律交易中的物权变动发挥决定性作用,把交易条件下的物权变动,也就是依据法律行为发生的物权变动的法律效果取决于公示方式。经过这一更新改造之后,我国物权立法就已经不再承认或者采纳传统民法上的传来取得理论,不再采取这种模式。同时,还要依据公示原则,对传统民法上的原始取得模式进行关键点的改造,也就是建立在涉及第三人时依据原始取得的方式取得的不动产物权还必须先进行不动产登记的规则。这样关键的制度改造,弥补了20世纪90年代主导民法理论的重大缺陷,也促成了对那时制定的《担保法》《城市房地产管理法》的司法解释的改造。当然,这些制度的更新改造是通过《民法典》才最终完成的。

2.公示原则与依据法律行为的物权变动

我们知道,市场经济体制下的各种交易,基本上都是以直接或者间接取得物权和与物权类似的其他支配权为目的的,订立合同只是取得支配权的手段。因此,如何确认交易中物权变动的效果,实属法律分析和裁判上的基点和要点。可以肯定地说,如果不能掌握物权变动的基本规则,就无法开展对于法律交易的分析和裁判。上文分析道,对这个分析和裁判上的要点,20世纪90年代我国主导法学并不清晰,因此当时的立法和司法建立的规则,就是仅仅把合同作为物权变动的直接的唯一的法律根据,直接依据合同来分析和裁判物权变动的法律效果。2007年《物权法》创新性地建立独立的物权变动制度,其目的就是改造这一时期主导性法律观念,为物权变动建立符合其权利属性的法律根据,即依据物权公示原则支持的物权变动制度。这样,物权变动就不再和债权合同建立发生直接的关联,而是和不动产登记或者动产交付发生直接的关联(当然这只是一般规则,此外尚有例外的规则)。应该说,这个改造,不仅仅只是对我国民法法理的重塑,而且也是对我国一个核心的法律制度的改造。

2007年《物权法》创立第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”,就是关于物权变动的规定。其第一节规定“不动产登记”,第二节规定“动产交付”,第三节规定“其他规定”。前两节是关于物权因当事人的法律行为而发生变动的规则,第三节是关于物权非因为当事人的法律行为而发生变动的规则。这一章属于《物权法》作为行为规范和裁判规范最为核心的部分,它充分地彰显了我们改造或者重塑我国民法核心制度的努力。总体而言,这一部分规则建立的物权变动制度,是依据物权公示原则建立的、具有符合物权绝对权、支配权法律效果的法律根据支持的物权变动制度,而不再是把债权合同作为直接的唯一的法律根据的物权变动制度。简而言之,就是要在物权变动之中贯彻物权公示原则。而贯彻物权公示原则,还要根据物权变动一种情况是依据法律行为发生的(比如买卖),另一种情况是非依据法律行为发生的(比如继承)这个基本的事实,在依据法律行为发生的物权变动的情况下,贯彻公示要件主义法理,即不动产的物权变动不登记不生效,动产物权变动不交付占有不生效。这些规则,具体地体现在《物权法》第9条、第23条、第224条、第226条至228条之中。

经过这样的改造之后,我国物权立法在法律交易最核心的制度关节上,既贯彻了物权和债权从法律效力到法律根据相互区分的科学法理,也为准确地进行民事裁判建立了法律依据,使得法官能够确切地裁判一个法律交易中,能够准确地区分当事人的订约和履约,在哪一种条件下只能在当事人之间发生债的约束力,哪一种条件下能够发生物权效力,即针对第三人的排斥力。不论是在依据法律行为设立物权(比如设立抵押权),还是依据法律行为转让物权(比如转让所有权),都会存在着订立合同和履行合同的法律事实区别,而法官的分析和裁判首先就是要区分这样一个事实:即物权变动是否已经成就、在物权变动未成就的情况下当事人之间的债权约束力是否应该成就、然后再分析当事人之间是否违约的问题。这样一种分析和裁判的思路,和20世纪90年代那种不动产的合同不登记不生效、动产合同不交付不生效的分析裁判规则是截然不同的。

3.物权公示原则与物权意思表示

物权公示,当然不是债权公示,不是法律交易中债权生效的条件,而是法律交易中物权生效的条件。所以,物权公示,并不是合同之债成立时对当事人之间的债权意思表示的公示,债权成立生效不必公示。同时,物权公示,也不是我国某些学者所主张的“债权形式主义”模式下,以某种公示方式为物权变动赋予支配权的效力。物权变动的公示,本质是将当事人履行合同、通过履行合同来设立、转让物权的意思表示的公示。即通过公示,使得当事人目的在于发生物权变动的内心意思表示获得物权效力。关于履行合同之中当事人的意思表示,我国《民法典》第130条已经明确承认,它规定,民事主体行使其权利,包括履行合同行使的请求权,都是“当事人按照自己的意愿依法行使民事权利”的行为。所以履行合同的各种行为、包括履行标的物的交付义务、履行不动产登记的义务等等,当然都是其意思表示的体现。既然这些行为是当事人意思表示的体现,那么这些行为当然是典型的法律行为而不是事实行为。所以,《物权法》第二章规定的依据法律行为发生的物权变动之中所说的法律行为,并不是我国法学界一些学者所说的债权意义上的合同,而是当事人之间关于债权的意思表示已经终了之后,又依据自己的意思表示来推动物权变动,这样的法律行为,即物权行为。从1995年开始,笔者参与撰写我国物权法学者建议稿的工作时即有清晰的主导思想,即彻底接受民事活动中的意思自治原则,承认民事主体在履行合同的主体自主权及其意思表示,按照物权绝对权、支配权的效力特征,贯彻物权公示原则,要求当事人物权变动的意思表示必须公示才能发生法律效果。这一思路下,才产生了我国《物权法》第二章这种立法体例。所以这种立法体例,从一开始就与债权形式主义的理论无关。

从法理上看,物权公示原则下的各种公示行为,都是物权意思表示的公示。如果认识不到这个特殊的法律行为,那就既违背了生活的实际(现实中谁履行合同没有意思表示),也违背了《民法典》第130条的明确规定。因此,我国法学界应该对此有清晰的认识,应该彻底地接受意思表示的学说。而人民法院在涉及物权变动的司法实践中,更应该注重当事人之间履行合同的真实意思表示。

4.非依据法律行为的物权变动

《物权法》第二章第三节规定的非依据法律行为物权变动的情形,规定了物权变动的法律根据并非当事人的法律行为的情形,这种情形有三种类型,均全部平移入《民法典》。这些情形,有依据公共权力取得或者消灭物权(如政府征收征用、法院判决转让或者分割物权等)、继承取得物权、事实行为取得或者消灭物权等(《物权法》第28条至第30条)。这些物权变动并非当事人意思表示的结果,所以其生效并不依据物权公示。但是,如果当事人在此情形下取得不动产物权,而又需要处分该物权(比如需要转让其房屋、抵押其房屋)时,就需要先行办理不动产登记。如果未办理登记,法律不许可发生物权效力。这一规则也是对传统民法上的原始取得制度的一种更新改造(传统民法并无此项规定)。这一章的全部内容均被平移入《民法典》之中。这三种情况,虽然属于传统民法上的原始取得,其规定的要义本来应该得到法学界和司法实务界的切实理解,但是事实上研究较少,司法实践中问题不少。

此外,此次《民法典》编纂时,在总则编时效部分规定,不动产物权不受时效限制,但是动产物权受时效限制(《民法典》第196条)。在这种情况下,就出现了依据时效取得动产物权的可能。但是,我国《民法典》却并无取得时效的任何规定。

(五)依据法律行为发生物权变动中的但书条款

我国《物权法》的物权变动制度中,有一个显著的特点,就是在依据法律行为发生的物权变动部分,设置了一些但书条款。我们知道,所谓但书条款,指的是法律适用上一般规则之外的特殊规则。按照立法普遍遵守的原则,但书优先适用,即在法律有特别规定的情况下,在依据分析和裁判特定案件时应该优先适用但书条款的规定,而不适用一般规则。正因为此,但书条款具有强烈的案件分析和裁判价值。以笔者的学习和研究发现,不论是法学界还是司法实务工作者,对这些但书条款的立法价值并不十分重视,造成的错误分析和裁判实不少见。

但书条款,体现了有一般原则必有例外的社会生活现实逻辑。通过但书条款的规定,立法要达到充分保障市场经济条件下的交易安全和人民群众的重大利益的目的。但是必须明确的是,适用但书条款,必须依据法律规定的特殊条件。比如《物权法》第9条(被平移入《民法典》第209条)规定的但书条款,即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”时,不适用登记要件主义的情形,在土地承包经营权的设立(《物权法》第127条,被平移入《民法典》第333条)、地役权的设立(《物权法》第158条,被平移入《民法典》第374条)等有明确的规定。而动产物权变动,在交付要件主义的原则下,有准不动产物权发生变动的登记对抗主义的例外情形(《物权法》第24条,被平移入《民法典》第225条),先行占有(《物权法》第25条,被平移入《民法典》第226条),替代交付(《物权法》第26条,被平移入《民法典》第227条),以及对所有权保留和让与担保制度具有基础意义的占有改定(《物权法》第27条,被平移入《民法典》第228条)。此外,权利质押以及动产抵押制度中也有一些特殊公示方式的规定。

我国《物权法》制定时规定了一个具有特别重要意义的但书条款,一直被民法学界和司法实务工作者忽视,因此应该强调讨论一下。这个条文,即《物权法》第142条的但书条款,该条款也被平移入《民法典》第352条。该条文规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但是有相反证据证明的除外。”这一规定是笔者的一份心血,其理论意义和实践意义非常强烈。这个条文的创建,要解决的现实问题是:老百姓购买商品房之后支付了房款,开发商发出了收房通知后也实际交付了房屋,双方当事人也办理完成了验收手续和交房手续。业主接收房屋之后装修入住,有的甚至居住多年。房屋实际交付使用后却无法立即办理过户登记,未能及时办理登记的原因,有时是开发商的问题,有时是政府的问题,有时是业主自己的问题。交付房屋和办理登记的期间短则一两年,长则有十来年的。在《物权法》的制定过程中,我国一些学者坚持“债权形式主义”理论,坚持只认可当事人之间买卖房屋的债权合同行为,加上行政机关所做的不动产登记行为,才能确认购房人取得所有权。这种观点,也就是“登记唯一公信力”的观点。坚持债权形式主义理论和“登记唯一公信力”观点的学者认为,他们的看法,是符合《物权法》第9条规定的。但是,按照这种观点,我国房地产市场上购买商品房、已经支付价款并入住多年、但没有办理过户登记的业主的房屋所有权却无法得到法律的承认和保护。由于债权形式主义的理论观点在我国被一些著名学者认可和推广,众多法官在司法裁判中也按照这一观点来分析和裁判案件。但是近两年来,由于房地产市场低迷,开发商拖欠银行贷款无法偿还,银行起诉开发商,要求开发商偿还贷款;这些银行查询不动产登记簿之后,发现开发商名下仍然还有不少房屋,因此就申请法院将这些房屋予以查封执行。这一问题在我国普遍存在,包括最高人民法院的司法解释都没有解决这一问题。后来,笔者在最高人民法院的“物权法报告”中提到了这一问题,这两年稍微有点改变,有些司法裁判已经根据房屋的实际交付情况、占有情况认定产权归属,但是事实上,这些房屋已经实际交付给小业主多年。其房屋被查封执行后,小业主的重大利益受到了严重损害。

笔者在武汉市2003年调研结果是,已经全部支付房屋价款也接受了房屋的交付验收,入住三年还没有办理不动产过户登记手续的小业主约20万户,涉及居住人口约一百万人。而入住一年两年还没有办理登记过户手续的小业主,人数之多尚无法计算。事实上,当时入住一年以上的小业主,全国基本上都还没有办理登记过户手续。在债权形式主义的理论和“登记唯一公信力”的理论模式下,这些小业主的所有权都是不能得到承认的。

事实上,在2007年《物权法》立法过程中,笔者根据现实调研的结果,提出了在坚持《物权法》第9条规定的登记要件主义原则的一个非常重要的但书条款,来保护这种特殊情况下的老百姓的利益。这个但书条款,即上文提到的《物权法》第142条、也就是现在《民法典》第352条所说的“但有相反证据证明的除外”的情形。这个但书条款,指的就是在小业主支付足额价款、接受了房屋交付的情况下,其所有权就应该得到法律的承认和保护。这个但书条款的产生并不容易,因为它打破了债权形式主义理论下的登记唯一公信力的信条,因此遭到一些学者的强烈反对。但是笔者向立法机关陈述了根据自己的调研成果应该坚持这个但书条款的意见。确实,在老百姓购买房屋都不能立即办理不动产过户登记手续的情况下,有些甚至长达数年、十多年都不能办理登记手续的情况下,不写上这个但书条款,数亿购买房屋的小业主的房屋所有权就得不到承认,将会造成严重的社会问题。最后,这个但书条款才得到了落实。

这个但书条款写入《物权法》之后一直得不到有力地宣传,正如上文提到的《物权法》颁布前夜的争论一样,一些学者受债权形式主义和登记唯一公信力观点的约束,不愿意传授它的学理意义和实践意义。确实,如果要在法学理论上通透地解释这个但书条款,那么就必须承认,在不动产登记之外还有其他的不动产物权公示方式,而且物权变动最终的渊源,并不是这些学者所说的行政机关的行为,而是当事人自己的行为;接着,就必须承认这些不同的公示方式之中,存在着当事人之间有共同的移转物权的意思表示,即作为法律行为的物权行为。而承认物权行为理论,在这些学者看来是比登天还难的事情。因为大学教科书不宣传这个极有意义的但书条款,许多法律执业者、甚至最高法院的法官都不知道它的存在。比如上文提到的,在银行向房地产开发商追讨债务时,法院的裁判却查封了已经交付给小业主多年的房屋,而最高人民法院2015年发布(2020年修正)的涉及执行异议的司法解释《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在这种案件中,对涉及小业主权利保护的问题,就没有引用《物权法》这个极有价值的但书条款。

当然,这个司法解释也表现出尽力保护小业主权利的意图。其第28条规定:在“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”

这里所说的“人民法院应予支持”的异议,指的是人民法院对涉及买受人房屋执行中的一种异议,具体地说,就是在开发商作为房屋的出卖人已经将房屋交付给买受人、但是还没有办理过户登记的手续、而银行等开发商的债权人申请法院扣押了这些尚未登记过户的房屋以清偿自己的债权的情况下,买受人主张排除扣押的异议。应该说,这一司法解释基本上体现了《民法典》第352条(即《物权法》第142条)中但书条款的基本意义。这个司法解释的发布,其实践价值非常大,它使得购买商品房的数亿人民的房屋权利得到了保护。在法学理论层面,它的发布宣告了债权形式主义理论以及“登记唯一公信力”观点的废弃。当然,这个司法解释中体现的法理,尤其是不动产登记和物权变动之中当事人的意思表示之间关系的民法原理,不但应该进一步阐明,还应该贯彻在人民法院的民事审判之中,而不能把这些问题留待执行异议来解决。

(六)所有权取得的特别方式

《民法典》物权编第九章规定了“所有权取得的特别方式”,包括以下方式:善意取得、遗失物取得、依据主物取得从物、依据原物取得孳息、依据添附规则取得等。这些方式之中,最具有学理价值的是善意取得。这一制度在《物权法》制定时已经按照科学性原则进行了重大改造。

五、依据法理科学对中国特有的公有制财产权利制度的更新改造

物权立法是现实性实践性最强的法律,贯彻科学立法原则,当然不能回避在中国特有的公有制财产权制度、也是中国最为重要的物权制度中贯彻科学立法的原则。我们努力在我国公有制物权制度中贯彻科学立法原则,其中的设想一部分在《物权法》中得到了实现,一部分在《民法典》中得到了实现。总体来说,这个领域里计划经济体制留下的问题得到了比较完满的解决。

(一)关于国家所有权制度的更新改造

20世纪50年代,我国法学理论和立法全盘接受了苏联民法中的“国家所有权统一性唯一性理论”。该理论由苏联学者维涅吉科托夫于1934年提出,其基本要求是全部公共资产归国家统一所有,公共财产的所有权主体只有国家唯一一个主体。这一理论的建立,是为了贯彻高强度的计划经济体制,使得中央政府能够支配全部公共资产。这一理论被当作正宗的、典型的社会主义所有权理论引入我国,成为我国法学正统理论,即使改革开放后制定的《民法通则》,也贯彻了这一理论。这一理论和我国建立的市场经济体制完全不符,它不承认投资理论下的“股权——所有权”的法律关系(即投资者享有股权,而且也享有法人所有权),否定了公有制企业的法人资格,给我国的改革开放造成了实实在在的法律障碍。

笔者是法学界较早认识到这一理论的严重缺陷,而且提出对我国公有制物权制度依据现代民商法科学原理进行更新改造的学者。在市场经济体制尚未确立之前,笔者在《法学研究》1992年第5期发表《公有制的法律实现方式问题》一文,提出根据现代民商法原理,民事主体必须明确肯定,既能享有权利也能够承担义务和责任,而抽象国家无法做到这一点的问题。国家包括领土、居民、主权三个要素,这个意义下的国家如何享有和行使民事权利、如何承担所有权人的法律责任,这简直就是不解之谜。这篇文章指出,事实上,统一唯一国家所有权在新中国成立后一直就没有存在过,因为我国一直存在着“地方国有”的财产。尤其是我国进入改革开放的高级阶段之后,政府开始实验以投资的方式设立企业,而不是以享有所有权的方式设立企业,在政府投资的法律关系中,政府是分为级别的不是统一的,而且不同级别的政府投资人,也只能享有股权而不是所有权。在我国公有制体制下,政府享有股权,公有制企业享有法人所有权,同样可以实现公有制的生产关系的要求。这篇论文,还对当时民法学界普遍坚持的“两权分离”理论、一些学者热衷的“双重所有权”理论提出质疑和批评。笔者在这篇论文中提出的设想,和我国1993年普遍推行的公有制企业现代化改造的做法、中央和地方分税制的做法相一致。

在《物权法》起草过程中,国家所有权统一性唯一性这一问题引发了极大争议。中国社会科学院课题组与另一个课题组发生争论时,恰好发生了一个让笔者没齿难忘的案件——埃及羊肉案。该案件发生在我国某国有企业与埃及企业之间。我国某国有企业因为处于穆斯林地区,因此被认可向埃及出口羊肉。但是,该国有企业出口的羊肉因为是机器宰杀,没有阿訇的标志,因此被埃及方面扔进大海。随即埃及进口商向我国出口企业索赔,而我国该企业认为羊肉符合国际卫生标准而拒绝赔偿。埃及方面随即请求埃及法院,将停泊在埃及某港口的我国某远洋运输公司的两艘巨型集装箱货轮扣押,并计划用这两艘巨轮偿债。埃及方面及法院扣押我国远洋运输公司货轮的理由是,该羊肉出口企业是中国国有企业,中国的远洋运输公司也是中国的国有企业,依据中国《宪法》《民法通则》以及中国权威民法学家著作解释,这两个企业都只有一个法律上所有权人即中国国家,所以这两个企业是一个所有权人名义下的财产。因此中国羊肉出口企业所欠债务,本质上为中国国家的债务;这一债务当然可以用中国国家所有权名义下远洋运输公司的轮船来承担。当时埃及方面的法律论证,符合中国法律和中国学者解释,使得中国企业无话可说。在现代民商法理论上,所有权人负担无限责任,而投资人负担有限责任。所以,“国家所有权的统一性唯一性理论”在市场经济体制下不但是违背民法原理的,而且是违背市场经济规律的,是极为有害的。

因此在《物权法》制定过程中,我们开始按照“国家投资理论”、公法法人理论、法人所有权理论等,开始研究和探索公有制物权制度更新问题。这些研究成果在我们参加国家立法活动中,逐渐为我国立法所吸收。

对我国公有制物权主体制度的更新改造,首先值得注意的是,通过《民法典》总则编第96条和第97条,我国承认了民法上的公法法人制度,这就实现了民法科学性原则下主体特定化的要求,而抛弃了抽象国家作为民事主体的观念。我们的研究认为,公法法人是特定化的民事主体,他们可以作为民事活动的参加者、民事权利的享有者,也是民事义务和责任的承担者。在公法法人参加民事活动之后,抽象国家就不再作为民法上的主体,法律制度建设上以及法学上就不会有“统一唯一的国家”作为主体,展现在我国公有制的财产权利之中。《民法典》总则编关于公法法人的规定,在我国公有制物权制度更新改造中意义重大。

其次值得注意的,是公有制物权权利内容的更新改造。这一部分更新改造的内容,主要体现在《民法典》物权编之中。虽然物权编第246条至第254条从国家基本经济制度的角度规定了“国家”享有的权利,而且这些规定似乎还保留着抽象国家理论的影响,但是,如果我们可以清楚地看到,这九条内容都不是从“民事活动”这个角度来做出规定的,而是从宣示权利的角度来作出规定的,所以这些规定和我们强调的物权立法的科学性原则并不十分违和。同时我们还应该注意到,在这九个条文所说的财产权利进入市场机制即从事民事活动时,就必须依据《民法典》第96条和第97条规定的特定化的主体条件,明确具体权利的享有者和具体义务责任的承担者,这样才是符合立法本意的。

最值得注意的是,《民法典》第255条、256条和第257条,以及第268条和第269条,是从具体主体的角度、从权利特定化的角度所规定的公有制财产权利制度。这些规定是实现公有制财产权利立法科学化的重点部分、核心部分。

《民法典》第255条规定了国家机关法人的物权,即国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依据法律和国务院的有关规定处分的权利。它首先明确,国家机关法人是作为民事主体来享有物权的。其权利的对象包括不动产和动产;权利的内容,包括占有、使用以及依据法律和国务院的有关规定的处分。这一规定,与我们在立法建议中提及的公法法人所有权十分近似。确实,是机关法人实际上对其占有的财产行使着所有权,并承担相应的义务。在立法时有人提出质疑,认为国家财产不能成为国家机关的财产。笔者对此疑问举例说明:我们知道国家外交部对外代表中华人民共和国,是一个典型的机关法人。但是外交部内的职工食堂买了一车白菜,然后做菜,职工吃掉,那么,我们是否还要坚持外交部买白菜是代表国家买的?外交部食堂给卖菜的人支付菜价,是否是以国家的名义支付的?买来的白菜是否要坚持是国家所有权呢?从这个例子来看,我们知道,机关法人从事民事活动,不必要也不可能以国家的名义,其对具体物品的支配权,也不必要不可能定义成为国家所有权。

准确理解和适用这个法律条文的基础性科学原理是:机关法人是广泛意义上的公法法人的一部分。公法法人是民法意义上的法律关系主体,而不是行政法律关系主体。公法法人包括各种机关法人,以自己的名义参加民事活动,享有民事权利,承担民事义务和法律责任,这些是公法法人这个概念的本质特征。在行政法律关系中,各种公法法人遵照上下级之间的命令服从关系参加国家治理的各种活动,这种活动中并无必要使用法人概念。从民法科学性的角度看,机关法人包括其他公法法人享有充分的财产权利,与其承担独立的民事责任是相匹配的制度构造。

依据同样的原理,《民法典》第256条对国家举办的事业单位的物权规定了和机关法人同样的内容。事业单位法人,即使是国家举办的,也是典型的民法法人,这一点在我国法律上早已明确。但是事业单位所拥有的物权,在法律上一直没有规定,人们只是泛泛地认为,这些都是国家财产。但是从民法科学性的角度看这一提法是很不准确的。比如,海内外有很多企业家给大学捐款建造图书馆等建筑物,那么,这些捐赠是给大学的还是给国家的?当然,这些捐赠是给大学的,除了接受捐赠的大学之外,其他任何人包括其他的国家机构都无法占有使用这些捐赠。从上文提到的物权法上主体和标的物都必须特定化的原理看,我们只能得出这些捐赠是给大学的而不是给国家的结论。而且,在事业单位占有使用的物造成侵权的情况下(如《民法典》第1252条规定的不动产倒塌造成他人损害的情形),那当然也是具体的事业单位承担损害赔偿责任,而不是国家承担责任。从物权立法科学性原则出发,我们也提出了在立法中明确承认事业单位法人所有权的立法建议。目前《物权法》第256条的规定和我们的建议基本一致。

当然,在国家所有权理论和制度更新改造方面,意义最为显著的是《民法典》第257条的规定。这个法条规定,国务院和地方政府分别行使出资人权利,享有出资人的利益,承担出资人的责任,这就是上文提及的“政府投资理论”在《民法典》中的具体条文反映。首先值得我们注意的是,政府投资是分别的,包括层级上的分别和部门的分别,而不是统一的唯一的国家。这个条文要点,包含的内容是,从政府投资的角度讲,出资人有中央政府和地方政府,他们作为分别的出资人,各自享有各自的权益。从部门的角度看,有国资委作为出资人的,也有财政部作为出资人的,还有工信部以及教育部和科学院系统作为出资人的。这种情况实际上是我国1993年以来实行国有企业的现代化改造、分税制改革等重大改革措施的必然反映。这一次的分税制改革,就是中央税和地方税的分开。我们知道,在法律上税收就是财政所有权取得的方式,所以我国中央和地方的税收分开,这就已经承认在所有权方面,中央与地方的权利义务是分开的。

2022年10月召开的第十三届全国人大常委会第三十七次会议,审议了国务院做出的关于国有资产发展情况报告。按照中央的要求,国务院每年两次向全国人大常委会报告国有资产状况。国务院提交给第三十七次常委会的国有资产报告将国有资产根据物权法原理进行了重新划分,它首先将资产分为五个类型,包括企业国有资产(不含金融企业)、金融企业国有资产、行政事业性国有资产、国有资源资产以及其他相关资产五个大类;然后该报告将这五大类资产,按照出资人,又进行了中央资产和地方资产的区分。这个报告显示,第一,中央实业型企业的出资人,有国资委、财政部等等。第二,在金融企业中的银行,财政部履行监管职责和部分出资人职责,社会出资人包含了众多民间资本、外国资本。这个报告所说的国有出资人资产,其实就是《民法典》第257条所说的出资人的股权资产,这些资产的法律性质,当然不是民法意义上的所有权。只有按照这个条文确立“政府出资人权益”制度明确投资人,才能建立符合我国实际也符合民法科学原理的公有资产控制秩序。如果将全部“国有资产”都模糊地界定为国家享有统一和唯一的所有权,那就会出现严重侵权和混乱。

与《民法典》第257条相关联的是,《民法典》第268条等规定了政府出资设立企业的形式,即有限责任公司和股份有限公司。按照我国《公司法》等法律,出资人只承担有限责任,而企业享有充分的市场处置权即完全的所有权,独立承担无限责任。通过以上制度创设,我国公有制企业的法权关系的更新改造可以说基本完成了。这个更新改造,不仅仅在民法制度发展和学理发展上意义重大,而且对于我国整体经济基础运行和法律保障意义重大。关于这个更新改造,不仅研究学习《民法典》时要认真领会,而且在未来经济实践中也应该充分贯彻实施。

总之,《民法典》对公有资产法律制度的更新改造,是按照物权法学原理来进行的,不论是公法法人所有权(或者类似所有权)的制度建设,还是政府出资人制度的建设,都是贯彻物权法科学性原则的结果。经过更新改造,公有制财产权利的主体已经具体化而不再抽象化。和此前的相关法律制度最大的不同是,改造后的公有制财产权利主体能够以自己独立的名义参与民事活动,他们不但是真正的物权法律关系的适格主体,而且也是能够承担具体民事法律责任的适格主体。在这一点上最为重大的变化,就是“统一唯一国家所有权”理论和相关制度已经被废弃,政府在物权法律关系中,不再是抽象的主体,而是具体的机关法人;抽象国家所有权,也已经改造成为不同类型的法人物权;这些不同类型的公法法人在参与民事活动时,不仅仅只是享有被神圣化的权利,而且也要承担民事责任。这就为各种公法法人参与市场经济铺平了道路。这不但消除了公有制财产原来一直无法解决的实际支配关系和法律规定完全脱离的制度弊端,而且也消除了公有制财产难以和市场经济体制相融合的障碍,消除了现实生活中对非公财产权利的歧视,而且也消除了旧的公有制财产秩序中一直存在的灰色空间甚至黑色空间,为防止公有资产流失奠定了基础。

当然,公有财产与私有财产有着本质的区别,同样依据我国《民法典》的规定,行使公共资产的民事权利,必须遵从相关规定,不能将公有财产作为私有财产。这些在公法法人章程里面也会有明确的规定。

(二)以成员权为基础重塑农村集体经济组织所有权

《物权法》以至《民法典》,将农村集体经济组织的所有权改造为成员集体的所有权(《物权法》第59条、第60条,《民法典》第261条、262条)。这一点意义重大。

我国农村地区的公有制,主要表现为农村集体经济组织的财产所有权。这种财产权利历经变迁,逐渐定义为集体所有权。但是在20世纪60年代之后,受政策上左倾思想影响,这种权利演化成为脱离集体成员、或者说农民成员不再享有任何成员权的抽象集体权利,纯粹成为农村基层干部的支配权。长期以来,笔者在物权法学的研习过程中对我国农村现状进行过多次的调研,对相关问题进行了长期的研究,认为抽脱离集体成员的农村集体经济组织所有权,基本上背离了我国建立农村公有制的社会主义思想的初衷,而且也完全不符合农村经济发展的现实。比如,广东南海地区在20世纪80年代利用区位优势,兴办乡镇企业,集体经济得到了迅速发展。为了解决集体经济快速发展而带来的集体成员数量迅速扩大、集体成员的利益被稀释的局面,这一地区开始按照一定的标准,将成员资格固定化或者相对固定化,确立了成员在集体中的股权,并建立了增人不增股的规则。这一规则,和我国在土地承包责任制中建立的“增人不增地,减人不减地”规则基本相适应。

因为这种成员资格固定化或者相对固定化的举措,具有保障富裕地区农村居民收入的优点,因此逐渐在全国各地普遍推行开来。尤其是在农村土地征收比较普遍、兴办乡镇企业比较多的地区,单一农民或者家庭演变为股权确定的股民的情况,可以说基本上覆盖到了全国。在这种情况下,原来逐渐式微的农村集体经济组织中的成员权,在现实生活中受到普遍重视,成为法律争议的热点之一。因此在《物权法》制定时,笔者即多次建议,立法承认集体之中农民的成员权。《物权法》第59条,将原来的“集体所有权”改称“成员集体所有权”,正式承认了农民成员权利的回归。

在农村集体经济所有权的制度建设中强调“成员集体”,突出成员的身份及其权利,这恰恰体现了中国共产党对中国农村问题的思想初衷。因为在农村土地制度建立初期,其所有权制度始终是以农民的成员权作为基础的,农民在集体中的股份也是得到充分承认和保护的。所以,不能认为承认和保护农民个人或者家庭的成员权,就有违背社会主义的土地观念的嫌疑。

在《物权法》实施后,从2015年开始,中央农办、农业农村部在各省级人民政府推荐的基础上,先后开展了四批农村集体产权制度改革试点,其中都包括全面确认农村集体经济组织成员身份、加快推进经营性资产股份合作制改革、完善农民集体资产股份权能、发挥农村集体经济组织功能作用的内容。在这种政策背景下,笔者于2022年提出了《以集体成员权为基础推动农村集体经济组织立法》的全国人大代表议案,提出尽快制定我国农村集体经济组织法、而且在该法中应该以农民个人的成员权作为基础。在该项立法正式启动、而且在第十三届全国人大常委会进行了第一次审议之后,笔者于2023年3月再次提出关于进一步修改《农村集体经济组织法》草案的议案。目前这一立法正在紧张而有序的进行中。

目前,我国农村地区的常住居民约六亿人;此外城市居民中还有保留农村集体经济组织成员资格的人数约为两亿人,这样,农村集体经济组织的成员目前尚有八亿人之多。为适应乡村振兴的战略要求,我国最高立法机关制定了《乡村振兴促进法》,而乡村振兴中包括着组织振兴。正因为此,以成员权为基础来制定农村集体经济组织法,对于保障这些居民的物质利益、落实建立农村中的社会主义公有制的初衷、振兴农村,都是很关键的措施。

(三)《民法典》对其他公有制财产权利的简要规定

《民法典》总则编第三章第四节规定“特别法人”,表面上明确提到了四种特别法人,即机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性质的自治组织法人。但是实际上这个条文包括了八种特别法人,因为这个条文中的“城镇农村的合作经济组织法人”,包括了建国初期普遍成立、到现在还在发挥作用的供销合作社法人、信用合作社法人(现在大多已经改名为银行)、当前在我国农村普遍建立发挥积极作用的行业合作社法人。此外,建国初期曾经广泛建立的城镇手工业合作社,其生存和发展的情况目前尚不明朗。这个条文中的“基层群众性自治组织法人”,包括城镇中的居民委员会和农村中的村民委员会两种法人类型。《民法典》规定特别法人这一类型意义重大。这些法人中,机关法人和居民自治组织法人具有鲜明的公法色彩,这是其不同于一般民法法人的特色。但是他们必须参加民事活动,享有民事权利包括物权,独立承担民事义务和责任。而城镇农村集体经济组织,是20世纪50年代陆陆续续按照社会主义的法思想建立起来的,它们作为承担扶助农民、农业等特别历史使命的经济组织,也不能简单地归纳为一般民法法人。《民法典》规定这些特别法人,不仅仅在我国民事主体的制度建设上弥补了一个个巨大的空白,而且为相关组织体从事民事活动建立了法律基础。

在《民法典》规定特别法人制度之后,这些法人的物权,就成为特别值得研究讨论的问题。关于机关法人和农村集体经济组织法人的物权问题上文已经叙及。此外其他几种特别法人,作为民事活动的参加者,他们的主体资格在本次《民法典》中得到充分承认,这无疑是一个巨大的进步。这几种特别法人之中,目前我国已经制定相关法律规范,规范其组织体和民事权利的有三种:即城市居民委员会、农村村民委员会,和目前在农村非常活跃的农业专业合作社(立法称这种合作社为专业合作社,其目的是为显示其和20世纪50年代农村地区普遍建立的合作社的区分)。关于这三种国家已经制定特别法律予以规范的特别法人,其财产权利包括物权在内,当然都已经在相关特别法中得到了反映。

关于在20世纪50年代建立的“城镇农村的合作经济组织法人”,《民法典》第100条第1款规定:“城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格”;第2款规定:“法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的,依照其规定。”但是,除了目前农村中的专业合作社法人已经有立法保障之外,其他几种合作社形式的特别法人,其组织体的建立制度和包括所有权在内的物权制度,目前基本上还都没有法律规定,甚至没有有效的行政法规的规定。我们知道,目前城镇之中的信用合作社基本上都已经改建为城镇银行,这样他们已经进入了公司化的体制。但是其本初的法律性质还是合作社的形态,它们的财产权利状态,就需要特别研究处理。另外,一度被热议的城乡供销合作社法人,是当前仍然活跃在我国市场经济生活中的特别法人,其相关主体建设问题、所有权问题,也缺乏有效的法律保障。供销合作社并不是计划经济的产物,而恰恰是社会主义法思想促成的保护农民和农业这种弱势群体的产物。供销合作社起源于荷兰,20世纪20年代被我国一些从事乡村改造活动的人引入,以帮助农民等弱势群体。红军到达陕北之后,著名的延安南区合作社从专营消费发展到生产、运输、信用各业,对促进边区经济繁荣,支援抗日战争,粉碎国民党的经济封锁,起到了十分重要的作用,成为边区合作事业的一面旗帜,得到了南区人民的衷心拥护,受到了党中央、毛泽东的高度赞扬。新中国成立后至今,供销合作社一直从事扶助农民的商业性质的民事活动,其经济活动总量相当大。所以,从立法上尽快建立相关保障和规范的制度是十分必要的。

除此之外,《民法典》特别强调保护私人所有权和民营经济所有权,对企业所有权、公司所有权、捐助法人所有权,都做出了细致规定,这些也是值得充分肯定的。

结语:科学性原则是物权立法质量和法律实施质量的切实保障

在立法上提出科学性原则、并且按照法理科学性的原则制定法律、实施法律,尤其是司法适用法律,是大陆法系产生时代就已经获得广泛共识的历史经验。大陆法系创立,采纳罗马法的成文法立法模式,建立国家专门立法机关并且依据专门的立法程序来制定法律,以至于编纂民法典等,这是17世纪高涨的科学主义思潮的产物。而这种科学主义的思潮影响了法学,产生了理性法学。理性法学在立法的内在体系方面强调法律的去神化也就是世俗化,认为法律效力的本源是世俗世界的人而不是上帝和宗教;在法律的编纂上强调立法和法律适用的规律,强调法律的体系性科学性,限制立法的碎片化发展,限制立法者、政府和法官的任意性解释和适用法律。在这种背景下,才产生了著名的《法国民法典》和《德国民法典》这些影响世界的法典。后世的法学家,把这些成功之处总结称道为法典的“体系化效应”和“形式理性原则”。历史经验证明,大陆法系贯彻科学立法原则,强调立法的严谨性,保障了立法的质量,也保障了法律实施质量,尤其是保障了法院司法的质量。这种积极的社会效应,是应该充分肯定的。

从我国物权立法和立法实施的法律实践看,认真贯彻科学立法原则,显得尤其重要。原因很简单,在市场经济体制下,虽然很多民事活动都要订立合同,但是订立合同并不是民事活动的目的,取得所有权等物权或者支配权,才是民事活动的目的。在我国物权立法已经把物权法的作用范畴进行了必要的扩展之后,在物权立法规定了特别的物权变动制度之后,很多民事活动的法律分析和裁判,都需要更重视物权立法的制度建设。如果不能彻底接受物权立法中的科学主义思想,那么就无法准确理解立法,也无法准确适用法律。

我国物权立法贯彻科学立法原则,其道路十分不易。最主要的原因,就是1993年我国开始废止计划经济体制、建立市场经济体制,我国法律制度的整体基础发生了本质变化,但是法律制度本身、支持法律制度的法学理论本身,却一下子转变不过来。在物权立法范围内,市场经济体制基础上发展形成的系统性的法律概念和知识体系,是有其内在逻辑的,但是这些法律概念和知识体系并不为我国法学界所熟悉。不但如此,自然经济的法律观念(比如法律交易上的一手交钱一手交货的观念)、计划经济的法律观念(比如物权变动范畴里,不动产登记方面强调民事主体的不动产物权变动必须依附于行政权力等观念),反而成为中国民法学界的主导观点,从而导致相关物权立法在相当一段时间里出现规则混乱和法理混乱。中国物权立法,从《物权法》开始,就不仅仅只是立法制度的改造更新问题,而且也是民法基本理论的改造更新问题。正因为此,这一段我国物权立法的发展实属困难重重。但是,从《物权法》到《民法典》,科学立法的原则可以说基本上得到了良好的贯彻。我们积极吸收前人创造的科学理论,并且将这些理论结合我国独特的政治制度、经济制度和法律文化背景,结合我国国情,重塑物权立法结构,创立区分原则,重塑公示原则,重建交易安全保障制度。这些重大制度的改造、创新或者重塑,现在已经成为广泛的社会共识,在法律实施的过程中得到了广泛的应用。

物权立法是实践性极强的法律,强调物权立法的政治引领作用,在任何时候都是第一位的。但是,只有坚持立法科学性原则,才能保障立法的成功,因为立法不是一麻袋土豆,不能不遵守逻辑和体系的基本要求;同时,只有坚持科学的法理,才能准确实施法律,任何一个具体案件的分析和裁判,也都需要通透彻底的科学法理的支持和引导。总之,只有坚持科学的理论,才能保障物权法治的实践行稳致远。

 

作者:孙宪忠,第十二届、第十三届、第十四届全国人大代表,第十四届全国人民代表大会常务委员会委员,全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员,中国社会科学院大学法学院特聘教授。

来源:《政法论坛》2024年第1期。

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