孙宪忠：中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学所一级研究员，第十四届全国人大常委会委员，第十三届、十四届全国人大宪法和法律委员会委员

谢鸿飞：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，中国社会科学院大学教授、博士生导师

【来源】本文刊于《私法研究》第八卷，转自《私法研究》公众号。

目次

上编  1949—1978年：鹑衣百结 百废待兴

一、导言

二、民法学体系的社会主义转型

三、民法起草工作

中编  1978—1992年：烛照现实  体系初成

一、导言

二、民法与经济法的大论战

（一）论战背景与过程

（二）论战的实质

（三）论战的启示

三、民法学体系的基本形成

（一）民法理论框架基本形成

（二）专题研究的萌芽

（三）观照现实的民法学

下编  1992—2009年：繁花似锦　踵事增华

一、导言

二、民法总论研究

（一）市民社会与民法

（二）现代民法与近代民法

（三）民法典的形式与价值

（四）民事权利

（五）主体制度

（六）法律行为

三、民法物权研究

（一）物权法基础理论

（二）物权总论

（三）物权法分论

四、民法债权研究

（一）合同法

（二）侵权法

五、结语：民法学的学科尊严

 

上编

1949—1978年：鹑衣百结 百废待兴

导言

1949年11月，诗人胡风发表了激情澎湃的组诗《时间开始了》。对新中国民法学而言，时间开始似乎还要早一些：1949年2月，中共中央明令废除“国民党六法全书”。“旧法”既废，其赖以生存的一套知识体系也随之荡然无存了。旧的法学世界被推翻，法学新世界必然按照新社会的政治、经济、文化甚至外交来建构。祖国大陆民法学在1978年以前的处境大致可以描述为：旧世界已经死亡，新世界无力诞生。尽管如此，老一辈法学家还是在艰苦的政治气候中，筚路蓝缕，承受着意识形态的重重负担，开启了民法学的艰难转型。

民法学体系的社会主义转型

旧法统废除后，1949年前的全部民法教材也被废弃。民法学的新范式源于苏联。在大学院系调整后，中国人民大学法律系、中央政法干部学校、北京政法学院、西南政法学院、西北政法学院、华东政法学院等高校的主干课程由苏联专家讲授，采用苏联教材。1957年中央政法干校以苏联民法理论为基础，编著《中华人民共和国民法基本问题》（法律出版社1958年版）一书，这是新中国出版的第一部民法教材，一直到20世纪60年代，才被《民事政策学》所代替。

我国1949年之前继受的主要是德国民法理论，是以商品经济为前提的，而与以公有制为基础的苏联民法理论可谓判若云泥。旧理论已经弃之如敝屣，民法学者只能以苏联民法为圭臬，既如此，最好的方法无疑是译介苏联民法理论。

这一时期，民法学界翻译了大批苏联民法著作。如《苏俄民法典》（郑华译，法律出版社1956年版）；坚金、布拉都西主编的《苏维埃民法》（中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956年版）；布拉都西主编的《苏维埃民法》（中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1955年版）；克依里洛娃的《苏维埃民法》（法律出版社1957年版）；维涅吉克托夫的《苏联民法对社会主义财产的保护》（谢怀栻、李为译，法律出版社1957年版）；安奇莫诺夫等编写的《债权法分论（关于几种债的研究）》（王明毅等译，中国人民大学出版社1957年版）；安吉莫诺夫、格拉维的《苏维埃继承法》（李光谟等译，法律出版社1957年版）等。这些译著基本上构成了一个比较完整的社会主义民法学知识体系。

梁慧星先生指出，中国继受苏联民法和苏联民法学的主要背景是：新中国面对资本主义国家的封锁，不得不采取“一边倒”的外交政策；而最根本的原因还是中国移植了苏联以单一公有制为基础的计划经济体制。

在采取苏联模式的同时，民法学界还展开了对资产阶级民法的批判。对《法国民法典》奠定的近代民法三大原则，民法学界都作了猛烈的批判，如认为契约自由原则不过是资产阶级用来掩盖对劳动者进行经济压迫的一种卑鄙手段，掩盖了资产阶级的剥削自由、劳动人民的真正不自由和处处受到剥削的事实。饶有趣味的是，因为契约自由是民法的核心原则，否定契约自由就意味着否定民法，所以民法学界并没有完全否认这一原则。当时通用的教科书主张，自愿合理是我国订立合同的主要原则，但同时又特别强调社会主义自愿原则与资产阶级契约自由原则存在本质差异。

这一时期民法学的发展处于低谷也与法院极为有限的审判实践密切相关。最高人民法院1957年新收案件2448件，连同1956年底未结的125件在内共为2573件，其中刑事案件（包括上诉、死刑复核、再审、抗诉、提审）2545件，民事案件（包括上诉、再审、提审）28件；全年共结案2203件，其中刑事案件2184件，民事19件。最高人民法院研究室1957年的报告也指出，在农业合作化后，土地归集体所有，土地纠纷急遽下降；全国初审土地纠纷1956年为6070件，比1955年下降76.8%。简言之，私人间的耕地纠纷已经基本灭绝。这些数据表明，当时法院审理的民事案件很少，法律的核心任务是作为专政工具，打击人民的敌人。

苏联法学对中国民法学的影响主要体现在如下方面：

1．对民法观念的影响。这突出体现在三个方面：一是不承认公法和私法的区分，把民法当作公法；二是否定意思自治原则，尽量压缩民事主体意思自治的空间；三是强调民法典立法的政治宣教作用，不重视立法的技术和质量。这种影响直到现在还存在，中国民事立法仍然以“宜粗不宜细”“宜短不宜长”“成熟一个制定一个”“立法尽量少用法言法语”作为指导思想。

2．对民法体系的影响。1922年颁布的《苏俄民法典》将土地、劳动和婚姻家庭等关系从大陆法传统民法中分离出来，另制定专门法，但依然保留了继承法。这种做法的合理性很难解释。当时民法学界对是否承认继承有所争议，但主流意见是保留继承制度，争议的只是继承人的范围和顺序。受苏联民法体系的影响，1950年我国颁布了第一部婚姻法。

3．对民法调整范围理论的影响。苏联法的特色之一是关注民法调整范围理论。1922年《苏俄民法典》没有关于民法调整对象的明文规定，而只是规定土地关系、雇佣劳动关系、家庭关系都由专门法典调整。直到20世纪50年代，苏联学者关于民法调整对象的讨论还没有定论，通说是民法主要调整财产关系，也调整与财产关系相联系的人身非财产关系。这种理论对我国民法学的影响非常深远。1956—1957年，《政法研究》刊登了一组有关民法调整对象的争论性文章。这些论文争论的核心是民法所调整的财产关系的性质，使用的也是当时流行的论证范式，即简单运用马克思有关经济基础与上层建筑关系的观点，并没有真正从法技术角度展开讨论。当时的统编教材《中华人民共和国民法基本问题》明确提出，民法除了主要调整财产关系以外，还附带调整一定的人身非财产关系。这种以“一定”表述的调整对象，对我国民法学界其后的发展产生了极为深远的影响。

4．对民事制度的影响。苏联民法对我国民事制度的影响极大。主要体现为：

（1）民事主体方面。《苏俄民法典》以“公民”一词代替“自然人”，民法的主体是国家、集体和公民，而不是传统民法中的自然人和法人。这种做法，首先颠覆了传统民法对国家与社会的区分，因为自然人的概念内在具有自然平等的精神，而公民则是国家以公法调整市民社会的产物；其次，民法主体的权利受很多限制，在苏联法学的公有制观念中，自然人、法人均不能作为公有制财产的主体。苏联民法按照公有制的规则确立的社会主义民法主体是国家、集体和个人，这种划定不同身份的目的在于区分法律保护的力度。这种影响一直延续到《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。

（2）法律行为制度方面。苏联民法不使用法律行为概念，而使用“民事法律行为”概念，尽力压抑代表近现代民法精髓的意思表示理论，并将其压缩简化到极端。这种压制意思自治精神的观念不但限制个人意思在财产关系中的应用，甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用，政府也对亲属关系实施强大的行政管理，并尽量压缩亲属范围。

（3）物权制度方面。苏联民法的物权理论有两个特点：

第一，所有权的分类完全从所有制的不同形式演绎而来，所有权相应地有三种，即国家所有权、合作社集体农庄所有权及个人所有权。苏联民法学强调“公有制的实现阶段理论”，认为国家所有权是社会主义阶段生产关系的高级形式，是人类生产力发展最高阶段的标志，因此国家所有权在社会主义国家居于至高无上的地位；集体所有权是社会主义公有制实现的初级形式，其地位虽不及国家所有权，但也是神圣不可侵犯的；唯独私有所有权是私有制的残余，因此应该予以压制以限制其自由发展。苏联民法强调国家所有权的地位及其特殊保护，影响了20世纪50年代中国关于所有权的基本理论。例如，我国民法学一直强调国家所有权的统一性，即中华人民共和国是国家所有权的唯一的主体；国家所有权的客体具有无限的广泛性，国家财产被他人不法占有时，国家行使返还请求权不受时效限制；国家与他人对财产所有权发生争议而所有权归属在事实上无法确定时，推定为国家所有。

第二，苏联民法学不承认物权制度，只承认所有权制度，认为所有权以外的其他物权是私有制之下的特有现象。当时译介的苏联民法著作大多只阐述所有权，很少涉及其他物权。

（4）合同制度方面。苏联民法的合同制度有两个特点：一是计划是合同发生的重要依据；二是强调实际履行，债的目的是完成国家的国民经济计划。当时中国民法学界的主流观点也认为，债的主要作用是加强社会主义组织间的经济联系，具体实现国民经济计划。计划是订立合同的根据和基础，合同是实现计划的手段和具体形式。合同是将各经济组织在执行国民经济计划的前提下联系起来的工具，它可以使国民经济计划具体化和精密化，对国民经济计划起到自下而上的监督作用。

但这一时期的民法学并非万马齐喑，在意识形态的夹缝，民法学者为恢复传统民法制度做出了诸多努力。除了将传统民法制度按照新意识形态进行包装外，一些学者甚至还试图恢复几乎不能为社会主义容忍的制度，如取得时效制度。因为保加利亚、捷克斯洛伐克社会主义国家的立法承认了取得时效制度，我国一些学者借此提出应规定取得时效制度，但同时又提出，只有善意占有才是取得时效的条件，资本主义国家把善意占有和恶意占有一并规定为取得时效的做法是资产阶级唯利是图的产物。

从1963年起，“民法学”改称“民事政策学”，各校采用自编的“民事政策学教材”。“文化大革命”期间，整个国家陷入无政府状态，包括政法学院在内的全部大学停办，包括民法学者在内的法律教师和研究人员被驱赶到“五七干校”接受思想改造，中国民法立法、司法和教学因此出现了长达10年的“停滞期”。

民法起草工作

在这一时期，我国虽然采取权力高度集中的计划经济体制，但合同毕竟不能完全被计划所代替，我国也制定了很多有关合同的法律、政策规范。1950年9月，政务院公布了新中国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同暂行办法》。它规定：机关、国营企业、合作社之间的重要业务行为，不能即时清结者，都要签订合同；合同由法人签订，不得由个人签订；合同要通过银行结算；合同签订后要报告上级机关；因合同发生纠纷时，由上级机关处理，处理无效时当事人可向人民法院起诉等。这一法规在当时是中国经济合同制度的基础。

1954年，全国人大常委会组建了以法制委员会主任王明领衔的工作班子，组织起草《中华人民共和国民法典》。全国人大常委会办公厅于1955年编印了《各国民法分解资料汇编》，包括《苏俄民法典》《捷克斯洛伐克民法典》《保加利亚人民共和国民事法令》及《法国民法典》《德国民法典》及“中华民国民法”等，分为4辑，依次为总则部分、物权部分、债权部分及继承部分。民法学者参与了起草工作，如买卖合同第5次草稿向西南、中南、华东、北京等4所政法学院的民法教研室及中国人民大学、北京大学、复旦大学等9所大学法律系民法教研室及全国其他30个单位征求过意见。1956年12月全国人大常委会完成了《民法（草稿）》的草拟工作。该草案包括总则、所有权、债和继承5编，共525条。该草案主要受当时苏联民事立法尤其是1922年《苏俄民法典》的影响。这次立法活动标志着我国社会主义性质的民事立法的展开。但随之而来的“整风”“反右”等政治运动，使该草案迅速夭折。

1962年，全国人大常委会组建了以中国科学院法学研究所所长孙亚明领衔的工作班子第二次起草民法典。1964年7月，该班子起草了《中华人民共和国民法（试拟稿）》，共3编（“总则”“财产的所有”“财产的流转”），24章262条。该草案集中体现了当时的集权型行政经济体制和“左”倾经济思想。在指导思想上，该草案试图摆脱苏联模式，也与资本主义国家的民法彻底划清界限。该草案将亲属、继承等排除在民法外，但又将预算、税收等纳入了法典。法典语言的政治化色彩很浓厚，没有使用传统民法的术语，充斥着诸如“高举三面红旗”“政治工作是一切经济工作的生命线”等政治口号。这次民法起草工作因1964年开始的“社会主义教育运动”而中断。

从1964年开始，中国民法的立法和研究活动陷入了自20世纪初以来的最低谷。

中编

1978—1992年：烛照现实 体系初成

导言

1978年11月党的十一届三中全会决定实行改革开放，大力发展社会主义商品生产和商品交换，正如郭沫若所说，科学的春天来了，中国民法学界在经过数年寒冬，也终于迎来了学术春天。邓小平同志关于“无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验”的思想，为继受外国民法敞开了大门。但数年来意识形态的高压和高度集权经济体制的惯性，加之民法的平等品格与市场经济天然的亲和性，使民法学春天的到来异常艰难，民法学甚至首先还必须为其生存而战。1979年伊始，民法学界就面临与经济法学的大论争。

民法与经济法的大论战

（一）论战背景与过程

1978年后，发展经济的强烈需求使国家出现了经济方面的“法律饥渴”。但经济发展需要的到底是什么样的法律？是体现市场主体自治的民法还是体现国家管制的经济法？这一问题的回答直接催生了民法与经济法的大论战。

从当时的社会背景看，民法与经济法的论战受三个因素的影响：一是当时的中央文件和中央领导人的讲话使用了“经济法”这一术语来指称与经济有关的各种法律。二是新中国成立后民法被曲解甚至被消灭，社会对民法的认知不够，民法被等同于“欠债还钱”、继承收养之类的事项，与国家经济体制不沾边；而“经济法”一语直观平实，易于与国家和社会发展经济的渴求联系在一起，被理解为是调整经济运行的基本法律。三是苏联民法与经济法论战的影响。《苏俄民法典》1922年颁布的同时就出现了经济法学派与民法学派长期激烈论战。此外，1981年《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）的制定也使得经济法的地位有所提升。

1979年8月7—8日，中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者召开了著名的“民法与经济法问题学术座谈会”，由此揭开长达7年的民法与经济法大论战的序幕。在此次会议上，王家福先生做了题为“一定要制定民法”的发言，将民法定位于调整与所有制和商品交换紧密相连的经济关系的财产法，调整方法以平等、有偿、等价为原则。佟柔先生以“民法的对象及民法与经济法规的关系”为题的发言也表达了高度注重民法和商品经济的伴生关系，将民法的调整对象界定为处于“平权”地位当事人发生的“对价”关系的主张。这表明，民法学界在努力为恢复民法的本来面目而战。

随着论战的升级，学术界又出现了所谓“大民法”与“大经济法”之争。“大民法”的观点主张调整社会主义经济关系的法律部门只能是民法，不承认民法部门之外还有独立的经济法部门，或者认为经济法只能作为民法的特别法。“大经济法”的观点则认为，经济法不仅调整社会主义组织之间的经济关系，还调整社会主义组织与公民之间以及公民之间的经济关系；不仅调整在直接生产中的经济关系．而且调整人们在分配、交换、消费中的经济关系；不仅调整横的经济关系，而且调整纵的经济关系；而民法只调整家庭内部的人身财产关系，如婚姻关系、继承关系等。这就完全否认了民法调整经济关系的作用。毫无疑问，上述两种观点都完全是出于论战需要，并没有多少合理性。真正对民法学界构成影响的是，经济法学界主张把民法的一部分划入经济法，缩小传统的民法的调整范围。

论战初期，民法学界所处的地位比较被动。1981年，顾明（时任国务院副秘书长、中国经济法研究会会长、全国人大法律委员会副主任委员）发表了“进一步加强经济立法工作”的文章。加之苏联以拉普捷夫、马穆托夫为代表的经济法理论被介绍进来。这都使得经济法的正当性有所增加。谢怀栻先生指出，“大经济法”观点影响到人们对民法的正确认识，甚至影响到民法研究者对民法的信心。

随着论战的深入和学者的不懈努力，民法与经济法的界限开始逐渐清晰，即主张理性看待民法与经济法的划分，既不以民法取代经济法，也不以经济法取代民法。

有趣的是，就在民法与经济法大论战之际，1979年11月，全国人大法制委员会在全国人大彭真副委员长的指导下，成立了《民法》起草小组。新中国历史上第三次民法典起草工作轰轰烈烈地拉开了帷幕，不少民法学者也写文章要求尽快制定民法。由于民法学者的艰苦努力，更重要的是经济体制改革对民法的迫切要求，使民法与经济法之争在 1985年初进入到一个新阶段，经济法对民法的冲击不再是那么强烈了。

1986年，《民法通则》正式颁布，民法与经济法的论争也尘埃落定，民法与经济法各司其职，归为两个不同的法律部门与法学学科。《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定，确定了民法在中国社会主义法律体系中的基本法地位，中国民法学也随之进入新的发展阶段。

（二）论战的实质

民法与经济法论争的关键问题是，企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经济法调整，亦即《经济合同法》属于民法还是属于经济法。民法与经济法论争的实质，也是对社会主义经济性质的不同认识。“大经济法”观点倾向于传统的社会主义经济，即计划经济体制；“大民法”观点重视社会主义经济的商品经济性质，认为在社会主义商品经济条件下，民法能够继续承担作为基本财产法所应承担的任务。

这场论战对民法学界最大的促进是厘清了对民法调整范围的认识。因为我国已经颁行了《婚姻法》作为单行法，当时以佟柔教授为代表的学者主张民法只调整商品关系，人身权利（包括著作权、发明权）和财产继承权利不属于民法调整范围，应分别由劳动法和婚姻法调整。另一些学者则认为民法不仅调整财产关系也调整部分人身关系。虽然民法学者都主张民法应调整财产关系，但对它应调整哪些财产关系存在不同观点。或主张民法以调整公民财产关系为核心，或主张民法调整的是公民之间或公民与社会主义组织之间的商品关系以及某些人身关系，甚至认为民法调整全部而非部分财产关系。

（三）论战的启示

民法与经济法之争无疑是特殊历史条件下的产物，其实质是对经济关系应当采取行政计划模式还是应以平等自愿的交易为主。今天看来，其最大的意义是推动了商品经济法律的发展，提升了民法学的地位。我们可以“大经济法”观点下的合同制度来说明这一问题。在计划经济时期，我国就已制定了《经济合同法》，但经济合同是被作为国家行政和经济管理的一种手段，而不是当事人意思自治的途径。这种“通过合同的管理”的模式体现在诸多方面，如国家对经济合同的违法性实行严密监控，国家对经济合同进行全方位的监控，如强调按照国家计划订立、履行合同，经济合同管理机关有权确认合同无效等。如果任由这种做法蔓延，民法的价值将不复存在。

民法学体系的基本形成

（一）民法理论框架基本形成

1978年以后，民法学界推出了一系列民法教材。如佟柔主编的《民法概论》（中国人民大学出版社1982年版）；法学教材编辑部《民法原理》编写组编写的《民法原理》（法律出版社1983年版）；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编著的《民法教程》（北京大学出版社1983年版）；西北政法学院科研处编写的《民法原理》（1983年版）；陈汉章著的《民法简论》（河北人民出版社1985年版）等。这批教材对培养我国的民法学人才、传播民法知识起到了极其重要的作用。

《民法通则》颁布后，民法学者的主要任务之一是通过解释法律，建构符合中国现实的民法学基本框架。这方面的代表著作有孙亚明主编的《民法通则要论》（法律出版社1991年版）；江平等编著的《民法通则讲话》（中国政法大学出版社1986年版）；徐开墅主编的《民法通则概论》（群众出版社1988年版）等。

《民法通则》施行后，民法学者还撰写了大量的民法学教材。如江平、张佩霖编著的《民法教程》（中国政法大学出版社1988年版）；梁慧星著的《民法》（四川人民出版社1989年版）；佟柔主编的《中国民法》（法律出版社1990年版）等。

值得一提的是，在这一时期，一些作品以民国时期和当时我国台湾地区民法学者的著作为参照，建构了一个相对较全面的体系。其中最突出的是王利明、郭明瑞、方流芳合著的《民法新论》（中国政法大学出版社1988年版）以及张俊浩主编的《民法学原理》（中国政法大学出版社1991年版）。这两本著作引入了传统大陆法系民法学的很多概念，为当时长期受苏联民法笼罩的我国民法学界带来了一股清新空气。尤其值得一提的是《民法学原理》一书，它在整个20世纪90年代，影响都相当大。该书体系宏伟精美，论述精深，建构了一个相对完善的民法学体系。该书主要贡献有二：一是深入介绍了私法自治等民法基本理念，二是以传统法教义学理论为基础，使民法学回到了纯正的理论状态。该书还首次介绍了诸多概念和制度，如“无因性”等，并融入了作者对民法诸多制度的独到见解。

在这一时期，民法学者也开始尝试撰写体系书。如王家福等合著的《合同法》（中国社会科学出版社1986年版）；覃有土、王亘合著的《债权法》（光明日报出版社1989年版）；佟柔主编的《中国民法学·民法总论》（中国人民公安大学出版社1990年版）；王家福主编的《中国民法学·民法债权》（法律出版社1991年版）等。其中影响最大的当属《民法债权》一书。该书包括总论与分论两编，共21章。总论介绍了债法总论、合同法总论的内容，较详细地介绍了侵权行为、不当得利、无因管理和代理等制度。分论部分对现实生活中的各种合同作了学理分类，分11章介绍了各种有名合同。该书几乎集中了当时中国内地所有优秀的中青年民法学者。在中国缺乏完善民法规范的条件下，该书主要参酌民国学者的作品和少量的外文写成。本书至今也广为援引，充分说明了其长久的学术生命力。

此外，在这一时期，民法学界继续翻译了诸多国外的民法材料，如陈汉章先生翻译的《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》（法律出版社1981年版）、《苏联民法》（法律出版社1984年、1986年版）；陈正康等译的《合同法概论》（阿蒂亚著，法律出版社1982年版）；中国人民大学法律系编译的《外国民法论文选》（1984年版）；李静冰、姚新华译的《民法法系的演变及形成》（艾伦·沃森著，中国政法大学出版社1992年版）等。

在这一时期，学者的论文主要是阐述传统民法的基本制度和规则，其目的在于建构一个民法学体系的基本框架。现以梁慧星先生的第一本专著《中国民法经济法诸问题》为例加以说明。该书所收文章的写作时间是1979年至1988年。其间法学界发生过两大论争：其一，关于民法与经济法的论争；其二，关于国有企业财产权的论争。该文集的很多论文都涉及当时的争议，如“论企业法人与企业法人所有权”“所有权形式论”；一些论文则涉及民法与经济法的界分，如“论我国合同法律制度的计划原则与合同自由原则”“论经济流转”“论对整个国民经济的法律调整”“试论经济行政法”“论经济行政争议及其复议制度”“经济法律关系论”“西方经济法与国家干预经济”和“苏联立法机关为什么不采纳部门经济法主张”等；其他文章讨论民法学基本问题，如“我国民法的基本原则”“人身权研究”“代理论”“试论侵权行为法”“关于民事责任的若干问题”“民法时效研究”“合同法与公平观念”“合同法上的情事变更问题”“关于实际履行原则的研究”“论可撤销合同”与“论合同责任”等。该书可谓梁慧星先生在1978—1988年的民法学研究的一个缩影，即讨论集中在民法最基本的问题上，民法学界在这一时期努力的方向是建构一个民法学框架，恢复民法学在法学体系中的应有地位。

在1988年以后，民法学界开始较为细致地讨论一些问题，如民事主体制度、法律行为制度、代理权的性质、时效制度、担保物权制度、合同的成立规则、合同履行制度、合同解除、违约责任与侵权责任的归责原则等。除了物权制度所涉甚少外，这一时期的论文几乎囊括了民法学各个方面的内容。

1985年我国通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，很多规定直接取法国际公约，所以20世纪80年代以来，我国的合同法理论研究相对较成熟。即使在这一领域，民法学研究的特点也主要是框架性的讨论。我们以违约责任的归责原则为例来分析。第一种观点认为，合同责任的归责原则只有一个，即过错责任原则，所有合同责任都适用过错责任原则；有学者进一步认为，由于合同责任的特殊性，合同责任的归责原则是过错推定原则。第二种观点认为，合同责任应当采取客观归责的原则，而不是过错责任原则，只要债务人违反合同约定的义务，无论其在主观上有无过错，都应当承担民事责任。第三种观点认为，合同责任的归责原则应当二元化，而不能采取单一的归责原则。单一的归责原则不能适应合同责任的复杂情况。二元的合同责任归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则并立。

值得一提的是，《法学研究》于1989年刊发了两篇有关物权行为的论文，这是延续至今的物权行为争议的开始。这两篇论文涉及物权行为的独立性和无因性，可谓我国民法学开始全面恢复传统民法学的标志之一。

（二）专题研究的萌芽

20世纪80年代尤其是1988年以来，民法学界就涌现了一批高质量的专题研究。这一方面是因为1978年后我国开始招收民法学硕士研究生，其毕业论文大抵选择较为专门的题目；另一方面围绕《民法通则》的通过，一些作品专门阐释《民法通则》，如陈汉章的《人身权》（法律出版社1986年版）、张新宝的《民事活动的基本原则》（法律出版社1986年版）等。在今天看来，这些作品的理论性虽然不够强，但却是民法学专门研究的开始。在这一时期，尤其值得一提的是王卫国的《过错责任原则：第三次勃兴》（浙江人民出版社1987年版）一书。该书通过法律史和比较法的分析，对归责原则的历史发展、基本原理做了深入研究。作者通过长时段的历史考察，分析了过错责任原则在历史上发生和发展的曲折历程及其兴衰原因，系统分析了民事责任制度及其归责原则的基本目标、社会作用和功能特性，澄清了20世纪初以来关于侵权法危机和过错原则没落的悲观论调，指出了过错责任原则的未来前景。该书材料翔实，持论有据，可以说是我国侵权法研究领域的第一部专著。

1990年后，一大批专题研究著作如雨后春笋般涌现。如郭明瑞、房绍坤、于向平合著的《民事责任论》（中国社会科学出版社1991年版）；谢邦宇、李静堂合著的《民事责任》（法律出版社1991年版）；罗玉珍主编的《民事主体论》（中国政法大学出版社1992年版）；崔建远的《合同责任研究》（吉林人民出版社1992年版）等。

1990年，我国第一届民法学博士毕业，其博士论文也随后出版。其中王利明的《国家所有权研究》（中国人民大学出版社1992年版）、孙宪忠的《国有土地使用权财产法论》（中国社会科学出版社1993年版）均涉及所有权制度；前者的主题是当时热议的国有所有权制度，后者则涉及当时研究很少的国有土地使用权。同时，徐国栋的博士论文《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》（中国政法大学出版社1992年版）也出版了。该书共分5章，核心观点是民法基本原则是克服法律局限性的工具。该书认为，民法基本原则首先是立法准则功能，其次是行为准则和审判准则的功能，再次是授予司法机关进行创造性司法活动的功能；基本原则是非规范性规范、不确定规范和衡平性规定。该书被广为征引，很多观点后来也都为民法学界接受。该书和梁慧星的《民法解释学》（中国政法大学出版社1995年版）对1990年后我国法学界有关法律解释的理论有很大影响。

（三）观照现实的民法学

在这一时期，我国改革开放不断深入，如农村土地承包经营权改革、城市土地使用权改革、国有企业改革等不断推进。民法学界积极回应这些现实需要，做了诸多理论探讨。主要集中在以下方面。

1．国有企业财产权的性质

改革开放伊始，国有企业就成为经济体制改革的重点对象。民法学界讨论的重点是国有企业财产权的性质。1980年，江平等撰文讨论国有企业改革，认为经济体制改革意在解决国家与企业、经济管理部门与企业以及企业相互间的财产权利关系，其中国家与企业的财产权利关系是问题的关键。该文分析了国有企业财产权的诸种定性学说，讨论了国家的主权者和所有者地位、企业的法人主体和财产客体地位、商品经济与所有制、商品经济与财产权、所有制与所有权、所有权与物权关系等，最终将国有企业财产权定位为对国家所有财产的占有权，即在国家保留最终处置权的条件下，企业对所有人财产享有的充分支配权，实质是一种相对的或间接的所有权。

对国有企业享有的财产权性质，有学者坚持国有企业享有法人所有权，也有学者创造了相对所有权这一术语，认为国有企业享有的是相对所有权，并论证了所有权分为绝对和相对两个维度与一物一权原则的相容性；有学者充分运用罗马法和欧陆民法资源，认为国有企业法人享有的是用益权；有学者主张国有企业享有的是部分所有权；有学者主张国有企业享有的是国有企业财产权，是既不同于所有权也有别于用益物权的经营权。

与此相关的是讨论国家所有权。王利明教授的《国家所有权》一书就是在这种背景下写就的。该书全面讨论了国家所有权的概念、起源及发展，所有权和所有制的关系，所有权和行政权的关系，国有资产转化为债权，全民所有制企业经营权和法人所有权以及国家所有权的民法保护等。

2．国有土地使用权改革

从20世纪80年代起，中国开始了土地管理制度改革。如1988年修改后的《土地管理法》明确规定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度。在这种背景下，孙宪忠的教授以此为题，从民法权利的角度切入研究国有土地使用权，认为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而且在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地权中分离出来的”。该书的核心是将国有土地使用权作为一种私权，具体而言，是具有对抗效力和排他效力的物权，这就为我国土地公有制模式下如何强化国有土地使用权的效力提供了理论支持。

下编

1992—2009年：繁花似锦　踵事增华

导言

1992年以来，社会主义市场经济体制开始推行。我国民法学的研究因此取得了更大的发展。这一阶段最显著的特点有二：一是民法学成为法学研究的“显学”，民法学研究已经超越了教科书阶段，向细密化和专业化推进；二是民法学逐渐开始与国际民法学最新潮流接轨，并与国际民法学界对话。

1992年以后，彰显民法学研究变迁的标志性事件是：

1. 1994年梁慧星教授主编的《民商法论丛》[法律出版社出版，其间由金桥文化出版（香港）有限管理公司出版了数卷]创刊。该论丛的宗旨是：“从我国改革开放和发展现代化市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，研究民商法的基本理论和重大法律问题，为我国民商事立法的现代化和审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升我国民商法理论水准，培养民商法理论人才。”该论丛不仅推动了我国民法学长篇专题论文的发表，使民法学研究真正细密化，而且也带动了中国法学以书代刊的出版风潮。民法学方面的连续出版物，主要有《中日民商法研究》（渠涛主编）、《私法》（易继明主编）、《私法研究》（吴汉东、陈小君主编）、《复旦民商法评论》和《民商法学家》（张民安主编）等，可谓灿然大备，为民法学的长篇专题研究提供了广阔的交流平台。

2．这一时期，梁慧星教授主编了“中国民商法专题研究丛书”（法律出版社出版），迄今出版民商法专著六十余本。其中不乏在民法学界有重大影响的作品，如孙宪忠教授的《当代德国物权法》、尹田教授的《现代法国合同法》等。很多学者也正是通过在这套丛书中出版专著得以在学术界获得认可。该套丛书的主题所涉甚广，有的关注方法论问题的，如石佳友的《民法法典化的方法论问题研究》（2007年版）；有的研究传统民法的基本问题，如肖厚国的《物权变动研究》（2002年版）、孙美兰的《情事变动与契约理论》（2004年版）、朱广新的《信赖责任研究》（2007年版）等；有的介绍域外法制，如张民安的《现代法国侵权责任制度研究》（2003年版）、刘承韪的《英美法对价原则研究》（2006年版）、齐晓琨的《德国新、旧债法比较研究》（2006年版）和于海涌的《法国不动产担保物权研究》（2009年版）等；有研究现代民法新问题的，如刘颖的《电子资金划拨法律问题研究》（2001年版）、张燕玲的《人工生殖法律问题研究》（2006年版）等。

3．这一时期，学者广泛介入国家立法活动。1999年，梁慧星先生主编的《中国物权法草案建议稿附理由》（社科文献出版社1999年版）出版，这是我国出版的第一本民法学者建议稿，该书除了建议条文以外，还有立法例、说明和理由。此后，王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》（中国法制出版社2001年版）。此后，梁慧星教授和王利明教授起草的民法典草案也陆续出版。此后学者起草立法建议稿蔚然成风，如徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》（社会科学文献出版社2004年版）。这表明我国民法学者参与立法的深度逐渐增加。

民法总论研究

这一时期，我国在民法基础理论和民法总则方面的研究取得了长足进展，有深度和有创见的著作众多。

教材主要有：梁慧星的《民法总论》（法律出版社1996年版）；寇志新的《民法总论》（中国政法大学出版社2000年版）；孙宪忠等著的《民法总论》（社会科学文献出版社2004年版）、韩松的《民法总论》（法律出版社2006年版）；刘凯湘的《民法总论》（北京大学出版社2006年版）；徐国栋的《民法总论》（高等教育出版社2007年版）；杨立新的《民法总论》（高等教育出版社2007年版）；傅静坤的《民法总论（第三版）》（中山大学2007年版）等。

体系书主要有：龙卫球的《民法总论》（中国法制出版社2001年版）；李开国的《民法总则研究》（法律出版社2003年版）；李永军的《民法总论》（法律出版社2006年版）；王利明的《民法总则研究》（中国人民大学出版社2003年版）等。

专著主要有：董安生的《民事法律行为》（中国人民大学出版社1994年版）；徐国栋主编的《中国民法典起草思路论战》（中国政法大学出版社2001年版）；易继明的《私法精神与制度选择》（中国政法大学出版社2002年版）；刘士国的《中国民法典制定问题研究》（山东人民出版社2003年版）；谢怀栻的《大陆法国家民法典研究》（中国法制出版社2005年版）；申卫星的《期待权基本理论研究》（中国人民大学出版社2006年版）；于海涌的《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》（北京大学出版社2006年版）；于飞的《公序良俗原则研究》（北京大学出版社2006年版）；徐国栋的《民法典与民法哲学》（中国人民大学出版社2007年版）；赵万一的《公序良俗问题的民法解读》（法律出版社2007年版）；谢怀栻的《民法总则讲要》（北京大学出版社2007年版）；宋炳庸的《法律行为基础理论与研究》（法律出版社2008年版）等。

翻译作品主要有：邵建东译《德国民法总论》（梅迪库斯著，法律出版社2000年版）；谢怀栻等译《德国民法通论》（拉伦茨著，法律出版社2004年版）；解亘译《民法讲义Ⅰ》（山本敬三著，北京大学出版社2004年版）；江溯、张立艳译《民法学总论》（大村敦志著，北京大学出版社2004年版）；于敏译《新订民法总则》（我妻荣著，中国法制出版社2009年版，该体系书还包括《物权法》等）。

在这一时期，民法学界研究的热点问题和重点问题主要如下。

（一）市民社会与民法

随着社会主义市场经济体制的建立与不断完善，民法学界无须再论证民法的正当性了，但因为传统行政权力对市民社会与市场经济的过度管制的惯性依然存在，加之20世纪90年代市民社会研究出现的高潮，民法学界出现了大量论证市民社会与民法的关系的论文。这些论著的宗旨大抵是结合市民社会的基本理论与民法本身的特点加以论证，其目的主要有二：一是论证民法在法律体系中的重要地位；二是论证私法自治、契约自由原则的正当性。今天看来，这些讨论最大的意义在于明确了市民社会与民法的共生关系。民法的特性在这一时期真正得以展示，民法也才恢复了其超越政治体制的中立地位；民法研究也才在很大程度上摆脱了意识形态的限制。

（二）现代民法与近代民法

20世纪90年代，近代民法与现代民法的区分是民法学界讨论的热点，也是众多民法论文的论证前提。引发这一讨论的是梁慧星先生的著名论文“从近代民法到现代民法法学思潮”。该文认为，近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系；民法的现代模式则集中表现为：第一，具体的人格；第二，财产所有权的限制；第三，对私法自治或契约自由的限制；第四，社会责任。

事实上，谢怀轼先生在20世纪80年代的讲稿中就已经敏锐注意到了这一问题。他指出了现代民法的诸多面向，如社会化趋势，形成了与“个人法”不同的团体法；家庭法中的平等化、自由化变革；人格权越来越受重视；一物一权原则被打破；用益物权越来越失去其重要性，种类越来越少，而担保物权的种类越来越多；合同的种类越来越多；侵权行为法发展很快；债权的证券化程度越来越高；今天再看谢老十几年前的讲稿，大概都会为先生眼光之高远开阔，论述之鞭辟入里所折服，也惊讶于先生游刃于国外法的从容和高超的概括、提炼能力。以后的事实表明，中国民法的发展基本上也符合先生对国外法的总结。

应该说，近代／现代的对立，主要不是一种时间上的差序，甚至不是制度的根本性变化（也不存在这种根本性的变化和断裂），虽然“现代”一词产生于基督教理论，与基督教的历史哲学，尤其是“末世论”紧密联系。现代民法也更多地体现为一种对民法基本精神质素（ethos）的调适和修正，很难说存在实体意义上的“现代民法”。

从近代／现代这一对立的范畴出发，一些论文讨论了民法的现代性问题，这是对“现代”讨论的进一步深化。对中国而言，“现代”一词始终是有吸引力的一个大词。在“现代”向“现代性”的更迭过程中，“现代性”一词也受到民法学界的青睐。有论文专门讨论了中国民法的现代性问题，认为中国民法典要最大限度地解决民法的现代性问题，就必须要实现民法规范人事而服务人世的功用和价值，必须调整价值取向，关注民族精神，关注本土的人，在本土中发掘私法资源。从整体上看，这类论文实际上提出了中国民法的一个重大问题：作为一个后发国家，西方民法生存的社会环境与中国的社会环境存在很大的不同，如何调适中国民法的“现代性”与本土性？

（三）民法典的形式与价值

“民法典较之刑法、诉讼法等，更足以代表一个民族的文化高度，而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上了历史的高峰。”1949年后，民法典始终是民法学人的一种情结，一个心病。梁慧星教授在2001年即认为，我国已经具备制定民法典的各项基本条件，即市场经济已经达到相当规模，民事立法为民法典的制定提供了基础和经验，民事审判有了相当的发展，民法教学和理论研究有了相当的发展等。

1998年，全国人大常委会法工委委托学者、专家成立民法起草工作小组，进行民法典起草工作。官方对民法典的推动促进了有关民法典的讨论。其中主要争议有：

1．制定民法典的思路。梁慧星先生概括了制定民法典的三种思路；第一，松散式、联邦式，即不制定民法典，而采取单行法汇编的方式，实际上取消了民法典；第二，理想主义途径，即徐国栋先生倡议的取法法国一拉美民法典的做法；第三，现实主义途径，即顺乎传统，取法德国的模式。

2．人法前置与物法前置。徐国栋先生在研究罗马法、近现代欧洲、拉丁美洲国家民法典编纂史后认为，法国法系的三编制突出了人法，相应地彰显了人在私法中的中心地位，而德国法系的五编制则采取的是物法前置的体例，是“见物不见人”的“物文主义”。围绕这种观点，学者间产生了激烈的争议。因为三编制的体系设置往往没有总则，而设置序编，所以学术界又出现了设置总则还是序编的讨论。

3．人格权是否独立成编。王利明先生认为，强调人格权不能为主体制度和侵权行为法所涵盖或替代，将其独立成编，既丰富与完善了民法典体系，又发展了人格权制度。有学者则提出反对意见，认为人格权的客体存在于主体自身，不是存在于人与人之间关系上的权利。人格权单独设篇，混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。还有学者反对的理由是，人格权仅仅具有消极保障功能，并不具备民事权利的特性。

4. 侵权行为法是否独立成编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展产生了各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，进而导致债法内容的极大膨胀，有学者建议将债权分为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编，不当得利和无因管理制度仍在债权总则。反对者基本上都认为，侵权行为之债无论多么具有自己的特性，也改变不了其属于债的一种共性，这决定了侵权行为法和债法不是并列关系，而是隶属关系。

5．债法总则是否设立。认为侵权行为应独立成编的多数学者相应得出民法典不宜设置债法总则的结论。反对者认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”还有学者在赞成侵权法独立的基础上，认为仍应设立债编通则，规定违反债的责任。

6．绿色民法典。在民法典的价值取向方面，我国学者最大的创新之一是提出了“绿色民法典”。徐国栋先生指出，民法的调整对象问题上就埋伏着绿色问题。“绿色民法典”是“生态主义的民法典”，它以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，并基于这种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存。在这种思路的指引下，他主持编纂的民法典学者草案也称为“绿色民法典”。

除此之外，民法学界对法典化本身也进行了诸多讨论。长期以来，民法学者对民法典寄予厚望。但近年来，对于法典化的局限，学者也作了多方面的讨论，甚至还将国外反对法典的思潮引入到了国内，如张礼洪、高富平编的《民法法典化、解法典化和反法典化》（中国政法大学出版社2008年版）。

（四）民事权利

大陆法系民法传统是以请求权为重点分析权利。请求权也是民法学界研究的重点，各种作品层出不穷。就具体的权利类型而言，谢怀栻先生对传统民事权利体系做了精到的总结，尤其是对身份权的梳理对民法学界影响很大。

人格权是民法学界今年研究的一个热潮。学界全面论述了人格权体系。值得一提的是，一些研究从宪法与民法的关系角度讨论人格权，推进了对这一问题讨论的深度。由此还引发了法人有无一般人格权、有无精神损害赔偿请求权等问题。

这一时期人格权常见的研究范式是论证某种我国没有规定的人格权，如认为形象权、信用权、贞操，甚至声音都是新兴的人格权。

（五）主体制度

这一时期，我国对主体制度的研究主要体现在如下方面：一是对自然人的基础理论研究，如研究权利能力、人格之间的关系、“不在”制度等。二是对法人基础理论的研究。三是研究传统民法着力较少的公法人。有学者提出，我国应当重新塑造行政主体理论，特别应当采用公法人概念，在民法典中以更合理的方式规定公法人。

此外，国家机关不应当具有法人和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。也有学者介绍了德国法上的公法人制度，提出我国应当借鉴德国法，并承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务。四是对事业单位的研究。有学者提出，事业单位法人化是一个历史误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制而不是民法。此外，学界也对非营利性组织、合作社做了深入研究。

（六）法律行为

法律行为是民法总则的核心部分，是德国法系最精巧与最辉煌的理论贡献，也是概念法学发展的极致，历来都是我国学者研究的重要内容。

对法律行为的研究主要集中在如下方面：一是对民法通则中使用的“民事法律行为”这一概念的反思。二是对法律行为的起源、语义的疏证。米健先生还指出，“法律行为”一词的翻译有误，准确的翻译应为“法律交易”。有学者梳理了法律行为理论的历史，认为就其实质内涵而言，受到意志论的法学思想的影响；就其形式角度而言，受到欧洲近代法学对人类行为所具有的法律意义的理论分析的影响。三是处分行为与负担行为的区分，我们将在民法物权综述中论及这部分内容。四是意思表示。意思表示是法律行为的核心要素。近年来的研究集中在意思表示的解释、瑕疵意思表示等方面。

民法物权研究

民法物权一直是我国民法学研究的一个薄弱环节。直到1994年，我国才出版了第一本物权法教材。此后，我国物权法研究即进入了一个繁盛时期。限于篇幅，这里和下文的列举只能是其荦荦大端而已。

教材如：梁慧星和陈华彬的《物权法》（法律出版社1997年版，2007年第4版）；孙宪忠的《中国物权法总论》（法律出版社2003年版）、《中国物权法原理》（法律出版社2004年版）；刘保玉的《物权法论》（法律出版社2007年）等。

体系书如：温世扬的《物权法要论》（武汉大学出版社1997年版）；梁慧星主编的《中国物权法研究》（法律出版社1998年版）；王利明的《物权法论》（中国政法大学出版社1998年版）；陈华彬的《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）；高富平的《中国物权法》（中国人民大学出版社2005年版）；高圣平的《担保法论》（法律出版社2009年版）等。

专著如：陈华彬的《现代建筑物区分所有权制度研究》（法律出版社1995年版）、《物权法研究》（金桥文化出版【香港】有限公司2001年版）；《外国物权法》（法律出版社2004年版）；孙宪忠的《德国当代物权法》（法律出版社1997年版）和《论物权法》（法律出版社2001年版）；王卫国的《中国土地权利研究》（中国政法大学出版社1997年版）；尹田的《法国物权法》（法律出版社1998年版）、《物权法理论评析与思考》（中国人民大学出版社2008年版）；王轶的《物权变动论》（中国人民大学出版社2001年版）；马新彦的《美国财产法与判例研究》（法律出版社2001年版）；肖厚国的《物权变动研究》（法律出版社2002年版）；田士永的《物权行为理论研究》（中国政法大学出版社2002年版）；梅夏英的《财产权构造的基础分析》（人民法院出版社2002年版）；程啸的《中国抵押权制度的理论与实践》（法律出版社2002年版）；崔建远的《准物权研究》（法律出版社2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社2004年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）；孙鹏的《物权公示论》（法律出版社2002年版）；常鹏翱的《物权程序的建构与效应》（中国人民大学出版社2005年版）；房绍坤的《用益物权基本问题研究》（北京大学出版社2006年版）；刘保玉的《担保法疑难问题研究与立法完善》（法律出版社2006年版）等。

翻译作品涉及两大法系，如施天涛等译《财产法》（劳森、拉登著，中国大百科全书出版社1998年版）；渠涛译《物权的变动与对抗》（铃木禄弥著，社会科学文献出版社1999年版）；陆庆胜译《物权法》（山田辉明著，法律出版社2001年版）；吴越、李大雪译《物权法》（沃尔夫著，法律出版社2004年版）；张双根等译《德国物权法》（鲍尔、施蒂尔纳著，法律出版社2004年版）；钟书峰译《不动产》（伯恩哈特安与伯克哈特著，法律出版社2005年）、《美国财产法精解》（斯普兰克林著，北京大学出版社2009年版）；王茵译《物权法》（近江幸治著，北京大学出版社2006年版）等。

民法物权研究的主要成果主要包括以下方面。

（一）物权法基础理论

1. 所有权取得依据的哲学探讨。人取得财产权似乎也是理所当然的事，但若要深究“凭什么取得财产权”确实是很难的题目。在人取得财产的依据从神圣依据过渡到世俗依据的过程中，劳动取得说最为重要。有论文从洛克的劳动学说出发，阐发了所有权取得在哲学上的正当性。还有论文指出，对财产权的根源的探索，人类经历了一个由外到内的过程，即在古代，至善的终极目标和上帝存在的理念决定了财产的归属、取得依据和最终分配。而所有权的劳动学说则将财产建立在人自身自然实在性的基础之上。这样，人类取得财产就在自己身上找到了依据。

2．物权法与生态。民法无疑是基于近现代自由主义政制建立的，而自由主义并不关注生态问题，或者说，它对生态问题是有心无力的。民法以自由和效率为其最高价值追求，其制度设计，如物权制度、契约自由和过错责任都紧紧围绕这一目标。

物权法最集中地体现了人／物在法律中的二元对立，近代各国物权法只是一味关心物之经济效益的充分利用，这导致了对资源的掠夺性消费。有学者指出，极端的“人类中心主义”哲学，表现在准物权制度乃至物权法领域，就是所有权绝对、准物权的义务性弱化等。在侵权行为法等领域需要适当地承认某些动物享有特殊权益，作为对绝对“人类中心主义”的修正，这才是比较现实的选择。

有学者提出了如下方案：将未来世代人视为民事主体，以解决代际公平的问题；对破坏生态环境的行为，不仅可予以行政处罚，还可以未来世代人的名义要求其停止侵权行为，承担恢复生态和环境的治理费用；另外，动物有成为法律主体的可能性，可以通过监护制度来弥补动物在行为能力上的欠缺；因此，我国民法典应把物分为普通的物和动物，动物应适用于关于保护动物（包括普通动物）的特别法。还有学者认为在物的概念层次上，将能够以货币衡量的生态价值归入物之中，不但可行，而且应该。

在物权的行使层次上，可以规定物权人的环境保护义务，通过三种立法模式来实现物权法的环境保护理念：（1）采取最为抽象的原则性规定，在物权法的一般规定中加入宣言性规范；（2）以法律解释标准为切入点，如规定物权法的解释必须符合环境保护的需要；（3）物权法的解释应以维护物的经济价值和生态价值为标准进行等。另有学者认为，各国物权法中的林权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、狩猎权等物权类型都成为具有公法性质的特许物权；虽然我们提倡物权法的绿色化，但在法律制度的构造上还是需要以尊重私权为价值体系的逻辑起点。

（二）物权总论

1．物权的界定

在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）出台前，对我国应制定物权法还是财产法存在争议。有论文专门讨论物权的概念，认为如果制定财产权法，其内容上将不仅仅是规范传统大陆法系国家的物权法的内容，还将包括传统物权法之外的财产权的内容，必然会打乱民法的整个体系，对我国立法模式造成巨大的冲击；而采纳物权概念的最大优点在于，从法律上使物权和债权这两种基本的财产权形态得以严格区分。关于物权体现的是何种社会关系，有对人关系说和对物关系说之争。有论文认为，两者事实并不对立，物权可以直接界定为“对物的直接支配权”。

有论文从物权法的历史角度，讨论了物权与知识产权、准物权的区分，认为自法国法采用对物权概念以后，经概念法学对物和财产的进一步区分，该概念已成为处理物权、知识产权和准物权之关系的联结点。如果我们历史地、体系地看待物权法和财产法，就可产生如下两个认识：第一，三种权利都具有绝对权、支配权的性质，但因其各自客体的特性而有差别。第二，对物权抽象了物权、知识产权和准物权的两个共同功能。在未来的民法典中，不妨借鉴荷兰新民法典的做法，就对物权的一般规则设立财产法总则。

2．物权法定原则

物权法定原则是物权法的一项基本原则，也是物权法作为强行法的重要表征。有论文认为，物权法定原则的形成可以归结于反封建等级、醇化财产权利、维护一国基本经济制度、便于物权公示以维护交易安全、降低交易成本等。有论文则检讨了这一制度的局限性，认为物权法定原则使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能。就当前中国而言，采取物权法定原则一定会引发大量问题，使法律与现实脱节，而且会损害既有的多元化安排，妨害民间创新。还有论文认为在物权法定模式下，当事人虽不能任意创设法律规定以外的物权，但在法定的物权类型中却有选择自由。因此，在物权立法工作中，应尽可能设计符合社会生活需要的各种物权类型，以强化当事人在物权类型上的选择自由，在促进物的用益和担保等经济功能时，也实现其一定的社保和环保功能。

但也有学者旗帜鲜明地坚持这一原则，认为目前我国物权立法的症结是物权法定的刚性不足，只有高举物权法定旗帜，物权法才能有所建树。物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，满足人们选择物权类型的需要。

3．物权行为

1995年以后，物权变动成为民法学界讨论的热点，专著和论文可谓汗牛充栋。

在物权变动理论中，讨论最激烈的主题莫过于物权行为理论。对物权行为的独立性，民法学界至今依然存在截然对立的学说。物权行为实在论者认为物权行为在生活中，在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。

该理论最坚定的倡导者孙宪忠教授认为：“将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效……物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”

物权行为虚构论者则认为，物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益。毫无疑问是不足取的。”“如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。”

随着我国市场经济体制的确立和现实交易的复杂化，切割交易过程、区分物权行为与债权行为的必要性日益增强，大多数学者尤其是青年学者都愿意接受该理论。2007年通过的《物权法》回避了物权行为制度，但区分了债权合同的生效和物权变动效力的发生。

物权行为的无因性备受民法学界责难，反对物权行为独立性的论者更对其痛加挞伐。有学者运用德文一手资料，详细梳理了物权行为的无因性制度，并对相关的制度进行了深入研究，结合国内外批驳无因性理论的观点，为无因性做了富有说服力的辩护。

4．不动产登记制度

我国不动产登记制度的缺陷很早就为学者所关注。孙宪忠教授多年研究该制度，呼吁建立完善的不动产登记制度。1996年，他发表论文分析不动产物权登记的理论基础，探讨具有代表性的德国民法和法国民法的不动产物权登记制度的异同及其理论根基，并提出了我国未来立法取舍的建议。他还率先提出了我国不动产登记的“五个统一”原则，即统一登记的法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、在统一不动产登记簿的基础上统一权属证书。另外学界也对不动产登记制度中的各种制度（如异议登记、预告登记、非基于法律行为取得的不动产所有权的登记等）作了详细讨论，这些研究成果为《物权法》所采纳。

5．物权请求权

物权请求权作为一项独立的、与债权请求权并列的权利，是物权特有的内容。民法学界以往的讨论重点是物权请求权的性质、诉讼时效等。随着侵权责任法立法工作的开展，民法学界讨论的热点是物权请求权与侵权行为请求权的关系，通说主张区分绝对权请求权和侵权请求权。

（三）物权法分论

1．所有权

国家所有权和集体所有权始终是物权法领域的难题。多数观点认为，不应以所有制来区分所有权，而应重新确定公共所有权，承认法人所有权。但另有论文从国家所有权的特性角度，认为对国家所有权的立法应通过统一法律相互联系和配合，按照私法公法化和公法私法化的总体立法思路，采取物权法概括式立法和国有资产管理法列举式立法技术，设置国家所有权制度。

在《物权法》制定过程中，学界曾出现过《物权法》到底姓资还是姓社、有没有违宪，会不会鼓励和纵容国有资产的流失，会不会使非法财产合法化的争论，其核心之一就是国家所有权问题。《物权法》最终延续了《民法通则》的做法，按照公有制区分了所有权类型。

20世纪90年代以来，建筑物区分所有权成为物权法研究的热点。对这种所有权以及相关的物业管理（服务）、业主自治，学界都有很多研究。《物权法》规定了这一制度，但语焉不详，由此引发了热烈的讨论。2009年，最高人民法院通过了有关建筑物区分所有权和物业服务的司法解释，吸纳了学者的合理意见。

善意取得也是热议的问题之一。学者的讨论主要集中在善意取得的构成要件如“善意”的确认、善意取得与物权行为无因性和无权处分的关系等方面。《物权法》第107条对传统善意取得制度作了重大革新，规定不动产也可以适用善意取得制度。

2．用益物权

用益物权是最能体现物权法为解决现代资源紧张与需求紧张矛盾的制度，它体现的是“物尽其用”的物权法价值追求。但在土地公有制的大背景下，如何充分发挥用益物权制度的作用，的确是一个值得深入思考的大问题。

对用益物权的代表性研究之一是建构用益物权体系，如认为我国应从市场经济体制的发展需要、物的利用秩序的公平和稳定、人类生存和发展的需要以及我国物权法的自物权与他物权的权利结构等方面研究我国用益物权制度存在的依据；应当建构含地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等的用益物权体系。还有论文认为应改造传统的用益权以适应新的需要。由于用益权在现代发生了很多变化：第一，可以有明确的期限；第二，标的物范围扩大；第三，可转让性增强；第四，功能发生了变化，因此我国民法可以借用用益权的这个“壳”来建构企业用益权、自然资源用益权和空间用益权。

《物权法》很大程度上吸收了学者的研究成果，第117条规定动产上可设用益物权，肯定了部分学者的观点。

3．担保物权

担保物权是我国研究较为成熟的一个领域。20世纪90年代以来，学者讨论主要集中在我国没有规定的担保物权制度上，如涤除权、所有人抵押、物保与人保的竞合、抵押权的期限、法定抵押权（通常结合《合同法》第286条的规定加以讨论）、权利质押、担保物权的竞合等。典型的研究之一是对顺位制度的讨论。有论文详细地讨论了顺位的意义、顺位的原则、顺位的形态和顺位的变动。《物权法》集中体现了我国学界有关担保物权研究成果，如担保物权实现条件的改革（第170条）、担保的独立性（第172条）、物保与人保的竞合（第176条）、新种类的权利质押（第223条）等。

4．占有制度

占有是物权法最为复杂和核心的内容之一，但相关研究至今仍还相当薄弱，《物权法》对占有的规定相当简单。近年来学者深化了对这一问题的研究。学者从物权请求权的角度讨论了占有制度中的所有人一占有人关系规则。萨维尼的名著《论占有》（朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版）被翻译为中文。此外还有刘智慧的《占有制度原理》（中国人民大学出版社2007年版）、周梅的《间接占有中的返还请求权》（法律出版社2007年版）等专著。可以预见，未来会出现占有制度研究的高潮。

民法债权研究

（一）合同法

合同法是我国民法学界研究时间最长、研究最多的一个领域。1992年尤其是1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）通过以来，我国合同法研究进入了一个新阶段，相关作品层出不穷，数量和质量均为可观。

教材如：崔建远主编的《合同法》（法律出版社2004年版）；朱广新的《合同法总则》（中国人民大学出版社2008年版）等。

体系书如：沈达明的《英美合同法引论》（对外经贸大学出版社1993年版）；尹田的《法国现代合同法》（法律出版社1995年）；崔建远的《合同法总论（上卷）》（中国人民大学出版社2008年版）；王利明、崔建远合著的《合同法新论·总则》（中国政法大学出版社1997年版）；郭明瑞、王轶合著的《合同法新论·分则》（中国政法大学出版社1997年版）；谢怀栻等著的《合同法原理》（法律出版社2000年版）；王利明的《合同法研究》（中国人民大学出版社2003年版）；李永军的《合同法》（法律出版社2004年版）；韩世远的《合同法总论》（法律出版社2004年版）等。

专著如：王利明的《违约责任论》（修订版）（中国政法大学出版社2003年版）；韩世远的《违约损害赔偿研究》（法律出版社1999年版）、《履行障碍法的体系》（法律出版社2006年）；傅静坤的《二十世纪契约法》（法律出版社1997年版）；王军的《美国合同法》（对外经济贸易大学出版社2004年版）；葛云松的《期前违约规则研究》（中国政法大学出版社2003年版）；徐涤宇的《原因理论研究》（中国政法大学出版社2005年版）；杜景林和卢湛的《德国新给付障碍法研究》（对外经济贸易大学出版社2006年版）；李先波的《英美合同解除制度研究》（北京大学出版社2008年版）；李响的《美国合同法要义》（中国政法大学出版社2008年版）等。

合同法的译著也相当多，如王卫国、徐国栋等译的《科宾论合同》（中国大百科全书出版社1997年版）；张文镇等译的《英国合同法与案例》（盖斯特著，中国大百科全书出版社1998年版）；王书江等译的《债法在近代民法中的优越地位》（我妻荣著，中国大百科全书出版社1999年版）；周忠海等译的《欧洲合同法》（海因·克茨著，法律出版社2001年版）；葛云松、丁春艳译的《美国合同法》（范斯沃思著，中国政法大学出版社2004年版）；张家勇译的《现代合同理论的哲学起源》（戈德雷著，法律出版社2006年版）；陈彦明等译的《美国合同法精解》（费里尔著，北京大学出版社2009年版）；高圣平等译的《美国＜统一商法典＞及其正式评述》（中国人民大学出版社2005年版）等。

1．合同法变迁

20世纪的合同法的重大变化之一是契约自由受到了诸多限制，以至于美国法学家吉尔默惊呼契约“死亡”。民法学界翻译了相关的国外作品。另外还有大量的作品研究了20世纪合同法的变迁，即合同义务的扩张。民法学界对合同法上的“义务群”达成了普遍共识，这一研究的成果体现为《合同法》的第42条（前合同义务）、第60条（附随义务）和第92条（后合同义务）与最高人民法院《关于适用（合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）上。

2．合同效力

1999年以前，我国对合同效力的研究主要集中在因欺诈、胁迫成立的合同的效力。很多学者认为，这类合同的效力通常应为可撤销合同，《合同法》第52条、54条采纳了这一结论。1999年前后，民法学界对合同效力的讨论主要集中在两个方面：

（1）无权处分。无权处分被认为是法学上的幽灵，滋生了诸多困扰与纷争。《合同法》第51条关于无权处分的规定出台前后，学界对无权处分行为中“效力待定”的行为到底是债权合同还是物权合同产生了重大争议。一些学者坚持债权合同效力未定说；还有一些学者则坚持物权变动效力待定说。毫无疑问，这一争议与是否承认物权行为的独立性有关。不承认物权行为独立性的学者坚持第一种观点，反之则反。

（2）违反强行法合同的效力。1999年后，民法学界对应缩小无效合同的范围达成了共识。代表性的观点认为，法律行为无效制度以维护社会利益为其出发点，禁止或制裁对私法自治原则滥用的行为，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。减少国家对私法领域的干预，赋予当事人更多的行为自由，缩小无效法律行为的范围，也许应当成为一种指导思想。

对无效合同，民法学界集中讨论的是合同法第52条第（五）项的规定。该条虽然将“违法”限制为“违反法律、行政法规的强制性规定”，纠正了以往“违法=无效”的简单思路，但范围依然过宽。

很多论文从不同方面讨论了解决之道。有论文指出，违法公法的合同无效的归责的指导思想是：公法目的必须实现、私法必须服从公法的利益。违反强行法在私法上的效力涉及两种价值之间的平衡，即尽可能地实现强制性规定的目的及兼顾当事人之间的公平、信义与交易安全。大量的论文还借鉴传统民法上“效力规范”与“取缔规范”的区分，创造出各种名称的规范类型区分，以限制该条规范的适用范围。

还有论文进一步认为，违法中的法律应仅限于公法，应区分违反公法导致的无效与违反私法的“不生效”（国家并不制裁这类行为，只是在当事人发生纠纷时作为裁判规范）。《合同法司法解释（二）》第14条吸收了学者的研究成果，对违反管理性法律的合同不做无效处理。

3．合同履行

在合同履行方面，民法学界近年关注的核心问题主要有：

（1）预期违约与不安抗辩权。《合同法》第94条、第108条引入了英美法上的预期违约制度，第68～69条又规定了不安抗辩权制度。两者的功能类似，应如何区分是民法学界关注的一个焦点问题。有学者讨论了两者在适用上的区分，认为合同法只规定了预期拒绝履行为预期违约，并没有确认也没有必要确认预期不能履行为预期违约。在《合同法》中，后者相当于大陆法中的难为对待给付，则分别由不安抗辩权、顺序履行抗辩权和同时履行抗辩权予以调整。预期违约发生后，债权人可以选择承认预期违约，也可以选择不承认。但是这种选择权应当受到限制。

（2）涉他合同（为第三人利益合同），即订约当事人并非为了自己设定权利，而是为第三人的利益所订立的合同。合同将对第三人发生效力。争论的重点主要集中在《合同法》第64条是否赋予了第三人以独立的请求权。也有博士论文专门讨论了这一问题的理论脉络和立法例。

4．合同解除与违约责任

1999年以后，民法学界对合同解除的讨论集中在《合同法》第96条（合同解除的方式）上，即守约方没有通知违约方而直接起诉时，应如何认定。另外涉及合同解除与损害赔偿的关系，尤其合同解除与违约金条款的关系。

在违约责任方面，民法学界研究的重点是：第一，可预见规则。有论文认为，这一规则与合同法中的诸多理念都有冲突，并从全面赔偿原则、立法比较、违约归责原则、因果关系和理论构成等方面论述了这一规则，它更有利于对债权人利益的保护。第二，违约行为是否可以适用精神损害赔偿。主流的观点认为，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿，并提出了违约非财产损失的类型化。第三，违约金的适用。有论文认为，原则上宜将对于迟延履行及不完全履行所约定的违约金，视为相应的赔偿额的预定。

5.合同法分则

民法学界对合同法分则的深入研究不多。这方面的专著主要有郭明瑞、王轶的《合同法新论·分则》（中国政法大学出版社1997年版）；刘家安的《买卖的法律结构》（中国政法大学出版社）、易军、宁红丽的《合同法分则制度研究》（人民法院出版社2003年版）；方新军的《现代社会中的新合同研究》（中国人民大学出版社2005年版）等。学术界对新型合同的研究较多。典型的研究如有论文对旅游合同作了全面的研究，研究了双方当事人的权利义务、旅游给付中的第三人、旅游合同的变更和解除、旅游合同的违约行为和精神损害赔偿请求权、旅游时间浪费请求权、旅游合同与格式合同。这些对生活中大量出现的、合同法又没有规定的合同的研究，可以为制定民法典提供有益的参考。

（二）侵权法

与合同法相比，侵权法是我国债法研究相对薄弱的部分。但1995年以后，尤其是因《侵权责任法》起草的推动，侵权法研究也取得了骄人的成绩。相信随着《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日的颁布和2010年7月1日的生效实施，侵权责任法的理论和实务研究必将达到一个新的高度！

教材如：王利明等著的《民法·侵权行为法》（中国人民大学出版社1993年版）；王利明、杨立新的《侵权行为法》（法律出版社1996年版）；张新宝的《中国侵权行为法》（第2版）（中国社会科学出版社1998年版）；杨立新的《侵权行为法》（复旦大学出版社2005年版）等。

体系书如：杨立新的《侵权行为法论》（吉林人民出版社1998年版）；王利明的《侵权行为法研究》（中国人民大学出版社，2004年）；尹志强的《侵权行为法论》（中国政法大学出版社2008年版）；程啸的《侵权行为法总论》（中国人民大学出版社2008年版）等。

专著主要有：张新宝的《隐私权的法律保护》（中国社会科学出版社1995年版）、《名誉权的法律保护》（中国政法大学出版社1997年版）；《侵权责任法原理》（中国人民大学出版社2005年版）；李薇的《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》（法律出版社1997年版）；于敏的《日本侵权行为法》（法律出版社1998年版）、《机动车损害赔偿责任与过失相抵》（法律出版社2004年版）；龚赛红的《医疗损害赔偿立法研究》（法律出版社2001年版）；王利明的《侵权行为法归责原则研究》（修订二版）（中国政法大学出版社2004年版）；徐爱国的《英美侵权行为法》（北京大学出版社2004年版）；张民安的《过错侵权责任制度研究》（中国政法大学出版社2002年版）、《大学的侵权责任》（中山大学出版社2007年版）；麻昌华的《侵权行为法地位研究》（中国政法大学出版社2004年版）；李昊的《纯经济上损失赔偿制度研究》（北京大学出版社2004年版）、《交易安全义务论》（北京大学出版社2008年版）；杨立新的《侵权行为法专论》（高等教育出版社2005年版）、《侵权损害赔偿》（法律出版社2008年版）；王军的《侵权法上严格责任的原理和实践》（法律出版社2006年版）；蒋云蔚的《走下神坛—专家民事责任基本问题研究》（法律出版社2008年版）；曹艳芳的《雇主替代责任研究》（法律出版社2008年版）；周友军的《交往安全义务理论研究》（中国人民大学出版社2008年版）；刘信平的《侵权法因果关系理论之研究》（法律出版社2008年版）等。

译著主要有：张新宝、焦美华译的《欧洲比较侵权行为法》（冯·巴尔著，法律出版社2004年版）；张小义、钟洪明译的《欧洲法中的纯粹经济损失》（布萨尼、帕尔默编，法律出版社2005年版）；齐晓琨译的《侵权行为法》（福克斯著，法律出版社2006年版）等。另外，奥地利学者考茨欧（Koziol）负责的蒂尔堡小组撰写的丛书《侵权法的统一》（包括《欧洲侵权法原则：文本与评注》）中的6本也被介绍到了中国（法律出版社2009年版）。

侵权法研究的主要内容包括如下方面。

1．侵权法的变迁

20世纪就一直有侵权法的“危机”、“没落”之说，因为无过错责任和各种责任分担机制（社会保障、保险和补偿），很大程度上动摇了侵权法传统的根基。有论文对此作了较为深入的探讨。21世纪侵权行为法的扩张表现为：（1）对人权的私法救济；（2）环境侵权；（3）特别巨大的危险活动；（4）科学技术的发展；（5）侵权行为法的国际功能。侵权行为法要避免衰亡，就得寻找出自己正义性的道德基础，这是21世纪侵权行为法的首要使命。因此，应将侵权行为法现有的归责体系，整合成一个全新的过错责任原则体系，以消除侵权行为法内部的不和谐。

2．侵权法的一般条款

侵权法的一般条款是指在成文法中居于核心地位的，构成一切侵权请求权之基础的法律规范。如何确定侵权法的一般条款是一个重大的理论和实践问题。近年来，学术界对此讨论较多。一般认为，“一般条款＋类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势。但欧陆各国侵权法的一般条款有不同模式，究竟应采取何种模式，学者之间争议较大。有学者认为，应采取“全面的一般条款＋全面列举”的模式。还有学者认为应采取有限的一般条款。一般条款除了涉及侵权行为的构成要件，还涉及法益的保护问题。

3．纯粹经济损失

纯粹经济损失是近年来的一个研究热门，它涉及侵权法所保护的权益范围问题。有论文认为，纯粹经济上损失主要类型包括：专业人士对委托人承担的过失侵权责任、行为人因过失陈述对第三人承担的侵权责任、因建筑物或产品瑕疵导致的纯经济损失赔偿责任、因侵犯他人的相关经济损失而承担的过失侵权责任。

学者一致的意见是，纯粹经济上损失不可能都受保护，也不能一概不保护，而应采取严格限制的立法与司法策略。但应如何限制，则有不同观点。有学者认为，在立法上应以违反善良风俗之要件限制；司法认定因果关系应采取“近因原则”，受害人只能请求对方赔偿直接损失。

4．违法性、过错与因果关系

违法性与过错的关系是侵权行为构成要件中最为复杂的问题之一。学术界对违法性要件是否应独立一直存在争议。多数学者主张违法性应独立。有论文阐述了独立的理由：违法性的含义与功能不同于过错；正当化事由的理论依据只能是违法性；承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则；对侵害绝对权益之外的其他权益的违法行为做出类型化规定；回应并推动相关司法实践。也有学者指出，与评价行为人的主观心态的过失不同，违法性涉及客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害；此外，该要件还具有划定行为自由空间、保障正当利益以及型塑权利的功能。

目前，学术界普遍接受了相当因果关系说和责任构成和责任范围的因果关系的两分。对因果关系与过错的关系也有了深入研究。

5．安全保障义务

安全保障义务理论是近年来我国侵权法引入的新理论。有学者提出，安全保障义务应当被改造用于构建不作为侵权的一般条款，并纳入我国过错侵权的一般条款之中。2003年最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释（法释[2003]20号）第6条确认了安全保障义务，目前已经有了一些深入的研究。

5. 侵权损害赔偿

关于侵权损害赔偿的研究热点和重要问题主要有：第一，惩罚性赔偿制度。该制度与完全赔偿原则相悖，因此为大陆法所排斥。有学者建议引入英美法上的这一制度。还有学者从侵权法的社会功能角度予以反驳，认为惩罚功能在侵权法中已消失，我国不应当引入惩罚性赔偿制度。

第二，“同命不同价”问题。我国对死亡赔偿采取的是完全客观一抽象标准，对死亡赔偿研究也较少。但围绕最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定的所谓“同命不同价”问题，社会各界展开了激烈的讨论。有学者指出，侵害生命权的法律后果并不是对生命本身进行所谓的“命价赔偿”。当前中国的立法和司法实践采用的是一种“改良”了的继承说。但学术界对这一问题的深入探讨尚不多见。

第三，精神损害赔偿。精神损害是我国近年来研究的一个热门话题。学者通过扩张解释《产品责任法》和《消费者权益保护法》，扩大了精神损害赔偿的适用范围。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》采纳了学界的观点。但对“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”的性质，司法解释的态度变化相当快，学术界的讨论尚不充分。另有学者讨论了英美法上的“精神打击”（shock）损害，提出我国应建立“精神打击”损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。

7．特殊侵权行为

近年来，我国学术界对特殊侵权行为的讨论主要集中在以下几个方面：

第一，雇主责任。以前学术界讨论较多的是其归责原则，近年来关注较多的是雇主责任中的特殊问题，如劳务派遣等。

第二，机动车交通事故责任。围绕《中华人民共和国道路交通安全法》第76条以及我国的机动车交通事故责任强制保险制度，学者展开了较多讨论。还有学者讨论了实务中很重要的责任主体问题。

第三，专家责任，尤其是专家第三人责任，成为我国侵权法研究的重点，并呈现深入和细化的趋势。第四，医疗事故责任。第五，网络侵权责任。

结语：民法学的学科尊严

梁慧星教授在总结改革开放30年的民法成就时说，民法的进步主要体现为：（1）继受目标的多元化；（2）对外国民法的态度的转变，现今的中国民法学对于外国民法制度和理论不是盲信盲从，而是敢于怀疑，敢于自己决定取舍；（3）敢于针对中国现实问题设计法律对策；（4）产生了一大批高水平的学术研究成果；（5）勇于面对来自意识形态的挑战。

王利明教授等在总结我国民法学研究时指出，我国民法学研究的特点是：（1）立法论的研究多于解释论的研究；（2）比较法的研究多于本土资源的挖掘；（3）对策性研究多于基础理论研究；（4）法律教义学的研究多于案例的分析研讨；（5）纯民法的研究多于交叉学科的探讨。这些总结精到地指出了我国民法学研究的成果与不足。

目前我国民法学界的研究中存在最重要的问题是过于依赖概念法学方法，在某种程度上忽视了问题本身。很明显，对中国民法学影响最大的是德国民法理论。但我们必须意识到，概念法学过高地估计了基于概念的位阶关系形成的逻辑体系对发现和理解法律的意义。概念只是一种称谓而已，它不能被实体化。我们如果纠缠于概念本身，就可能被概念遮蔽了事实和问题本身。

长期以来，法学包括民法学都被认为充满了价值判断和概念游戏，没有多少科学成分可言。对概念法学的讨伐，大多也适用于我国民法学。其中最猛烈的如基希尔曼在其著名演讲“作为一门科学的法学毫无意义”中说，“法律人因实在法蜕变成了蠕虫，他们不食质量好木头，而以朽木为生，在其中做窝与繁衍”。“立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。”

法学到底是门科学还是一门手艺（craft），一直是法学没有解决的问题，因此耶林才会专门著述《法学是门科学吗？》来为法学的科学性辩护。斯宾格勒在评价德国继受《民法大全》时指出，这一结果导致人成为“概念的奴隶。”他进一步阐述了德国法学的流弊：西方法学的不幸在于，它不去社会生活和经济生活的强固而稳定的习俗中进行搜寻，却早熟地并匆促地从拉丁文著作中进行了抽象。西方法学家变成了语言学家，而在独立的基础上对法律概念进行纯逻辑的分类和排列这一方面的学者也代替了生活的实际经验。

客观地说，我国民法学近十年的研究主要是介绍德国法的理论，日本法、意大利法和法国法、英美法的研究还相对薄弱。这类比较法研究毫无疑问是有重要价值的，但民法学界一个潜意识是将德国法当成了合理性论证的证据，而且是无须反思的证据。

事实上，无论哪一个国家都不可能一劳永逸地解决所有的法律问题，法律问题的解决方案总是不断变化的，完全学习一个国家的理论来包打天下，多少有点偷懒。另外，民法研究对比较法的援引往往限于文本、理论与判决分析，很少分析文本赖以存在的社会的、历史的、经济的背景。孤立研究某个制度的情况较为常见，如认为没有公信力的不动产登记制度不利于保护交易安全等，之所以得出这样的研究结论往往是因为忽视了被研究国家的相关配套制度。

在民法中，我们常常运用交叉学科的方法，而忽视了民法学科的尊严，简单嫁接哲学、社会学和经济学的研究很多，很少看到从民法自身的角度为其他学科提供足够的思想资源的作品。民法学研究中哲学的普泛化也是一个重大问题，民法与哲学无疑是有关的，甚至关系还很密切，但这并不意味着哲学方法可以随意运用来解决民法问题。

民法学的论证往往诉诸道德上的论证，有时甚至过于哲学化了，这不仅不能提升民法的理论品位，反而还可能使民法学失去生命力，因为民法终究是人事日用之法，与人的生存状态息息相关，是鲜活的，而不是理论的。

社会的变迁使各国普遍面临一些重大的民法问题，如公法与私法相互渗透日益迅猛，使民法典与特别民法的关系变得特别难以处理；生态问题使传统民法也面临挑战等。这些都是时代赋予民法学研究的重大问题，也是研究者的最好的机遇。此外，虽然民法有一些共同的、放之而四海皆准的规则，但我们不能因此忽视了中国民法的特殊问题，如中国的土地制度的独特性而衍生的一系列民法问题。

我们也欣喜地看到，近年来学者对农村土地、中国的水权制度、渔业权制度都做了深入的研究，这无疑是中国学者对本土问题的最大贡献之一。此外，我们还要意识到，民族的心理对民法制度也有重要的影响，如死亡赔偿制度，这也是我们研究不能忽视的。

“这是最好的时代，这是最坏的时代。”狄更斯的这句经典名言，虽然已被滥用乃至接近于恶俗，但它确实表明了一个普遍的社会心理，或许每个年代的人都有如此感慨。我们民法学者所处的是一个波澜壮阔的年代、一个激荡改革的年代，在这样的年代，民法学研究的机遇与挑战并存。我们相信，中国民法学最终会迎来自己的学科自尊和民族尊严。