徐昕:私力救济与公力救济的交错——一个法理的阐释

选择字号:   本文共阅读 3839 次 更新时间:2007-03-06 11:17:48

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徐昕 (进入专栏)  

  

  内容提要:本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念,提出两者之间关系密切、交错互动,并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述,对公力救济、司法以及法治诸问题提供了一个全新的视角。

  关键词:私力救济 公力救济 交错互动

  

  法律实证主义认为公力救济、私力救济[1]泾渭分明,但实际上两者并非截然对立,其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”,两者关系密切,交错互动。在承认区别的前提下,其关联可概括为:第一,私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存,既对立冲突,也交错互补。第二,你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中有“公力”因素,公力救济中有“私力”因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,许多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化,本由国家垄断的司法存在私人化现象。本文从复杂性范式的方法论入手,试图揭示两者之间复杂的交错互动过程。

  

  一、私力救济中“公力”因素

  

  私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外,还运用正统性资源。[2]私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析[3]时,

  自然联想到福柯的权力观,一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在,毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术,以及在知识与权力的相互勾结与合谋中,国家仍然是一个重要的角色。[4]

  不论私力救济者是否意识到,一个强大的国家都站在他背后,其行动随时可能受国家评价——包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。当然,国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动,如出现“问题”时。理性人“走自己的路”,但也注意外在评价,并追求积极评价,回避消极评价,尤其当评判者是国家时。故实行私力救济时,当事人会尽可能与国家意志重叠。而由于担心国家介入和惩罚,当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后,尽管存在一时冲动的私力救济现象(冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊),但除少数风险偏好者外,完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。法律规则实际上影响人们行动,私力救济总是在法律阴影之下的救济,无论如何,它无法也无意摆脱国家的影子,尽管有时也会超出法律之外。即便私力救济有非司法性(non-judicial),但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的阴影”之下。[5]故有人声称,与其把私力救济看作对法律的超越,勿宁将其视为恢恢法网(law's seamless web)的一部分。[6]弗里德曼也说道,“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此作出何种裁判。换言之,当事人是在‘法律的阴影’下,通过讨价还价的方式解决纠纷。”[7]公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。

  在国家阴影下的私力救济,不同于没有政府的社会之私力救济。后者的确可能引发大规模暴力,导向“一切人反对一切人的战争”;而前者却因公力救济的主导地位,逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。有人声称,私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。[8]但侍女又当如何?或许更为“美丽和实用”,对个体来说,纠纷解决和权益保障是首要问题。私力救济由私人自行主持正义,但公力救济发达令其与理性结合,从而成长为有约束、有限度的私人行动,当事人即便实行私力救济,通常也是有理、有利、有节的,因为国家在当事人头顶,限制了私力救济走向极端和暴力,拴住了这匹野马的缰绳,制约着人们行动。因此禁止私力救济,在法制初创时或许旨在矫正私力横行之状况,而在法制相对完备且国家公权强大的背景下就显得有些多余了,因为私力救济多在法律阴影下和国家掌握中,甚至国家还面临过度垄断可司法纠纷的问题。在此基础上,当事人就不仅是自己利益最好的法官,还是自己利益最好的执行者。

  我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究:民间收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%。陈对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。[9]陈鸿强民间收债没有也不会还不敢侵犯他方合法权益,至少基于如下因素:

  第一,法律威慑超过利益驱动。陈鸿强十分清楚,若以传媒披露的绑架、非法拘禁等武力手段追债,很可能受到法律制裁,为个案利益冒丧失人身自由之风险不值得。少数人以激进手段追债,甚至演变为黑社会组织,虽可能(?)[10]有更多业务、更大利益,但国家一旦知道必定会干预,故运作成本和风险反而更高,显然是一种短期行为和“自杀性”行动,不符合经济逻辑。事实上,法律阴影下的大部分收债人多在法律边缘行走,而尽可能不触及雷区。理性人不会选择于己不利的行动,陈鸿强、李秋忠、杨力,他们的讨债行为明显体现出国家的影子。

  第二,业务长远促成行动自律。采取激烈手段追债或许短期内可能令收益上升,但长远来说显然不利。一是可能因法律制裁而“发财未竞身先死”;二是和气生财理念亦适用于民间收债;三是收债职业可长远从事,但只能细水长流,因现行法不允许其 “规模经营”;四是债权人偏好安宁,是且只是想追债,并不希望“问题化”,理性人依本性皆不愿卷入激烈冲突。

  第三,自保思想导致行为约束。国人多小心谨慎,故行动趋于保守,因为若行为过分,则可能遭致报复或国家干预。这对陈尤其突出,因为他缺乏足够强大的实力,无法真正与人激烈争斗。他与债务人之间信息不对称:一方面,陈身份神秘有助于顺利执行收债事务,对方“误以为”他实力强大;另一方面,陈也不知对方根底深浅,轻举妄动是不明智的,与其冒险不如保守,“打得赢就打,打不赢就撤”。许多收债人初看似乎是一帮乌合之众,无知粗俗野蛮,但事实上他们也有自己独特的知识体系和战略战术。就委托人来说,通常也是能追就追,追不到也不必勉强,若非生死攸关的利益之争,债权人通常不会冒太大风险(冒险偏好因人而异,有人天生愿意冒险,但多数人厌恶风险)。人因理性而自保,因自保而拘束。

  

  二、公力救济中“私力”因素

  

  公力救济中“私力”因素,[11]首先体现在公力救济中私力的运用。公力救济是私人武力的强制替代物,但“武力本身并非完全游离于裁决之外。”[12]公力救济并非纯粹“大公无私”,司法运作受各种因素制约或干预,司法独立是有限度的,[13]甚至司法过程本身并不排斥私人的作用。在现代司法体系中,流淌着私力的“血液”。

  其次,私力救济在公力救济的阴影下,公力救济也在私力救济的阴影中,如当事人诉讼中交涉等私人力量可能影响法院裁判。没有公力约束的私力救济不免走向野性,没有私力支撑的公力救济难免显得空洞。是法律阴影下的交易,还是交易阴影下的审判,美国法社会学者曾有过争论。有人主张,离婚当事人双方在法律的阴影下交易,同时受制于法律规定的确定性、法院判决的可预测性和当事人的风险偏好程度。[14]也有人认为,非正式解决方法并非选择结果,而是各种压力之产物,包括财产、社会和感情压力。法院正式解决往往是非正式解决办法的重复,法官可能追随双方非正式交易中遵循的模式。故法律阴影的影响不应过高估计,而是“非正式交易阴影下的审判”。[15]事实上,两者影响是相互的。

  这种互动对人们行动选择的影响也是双向的:有人为规避公力救济而实施私力救济,也有人为逃避私力救济而诉诸公力救济。前者如,在云南金平县十里村乡平安寨,

  E偷窃被发现,因是惯偷,这次彻底惹恼了村民。E被抓回当天夜里,被数十村民拖到学校操场,众人拳打脚踢用石头砸,E丧命。村干部请派出所和村公所有关人员参加村民大会,村民一致要求对E同伙每人处1000元罚款,经请求改为每人800元,派出所和村公所同意。派出所无法查清谁组织这场血案,但有一点可肯定:村干部不在场,且自始自终未参与事件。

  村民选择私力救济并非因为愚味,恰恰是其规避法律的结果。因为报案只能被 “关几天,罚几百元”,很快会出来,即公力救济无法对严重偷盗现象、尤其是惯偷给予有效打击,故村民“创制”私刑对E实施严厉制裁。[16]后者如,该寨村民F偷同村G的牛被抓,G向F强要5000元钱作为处罚,F无法承受而主动报案,派出所对F罚款200元。尽管该地习惯法以私力救济为特征,但公力救济却是无法回避的强大背景,F在违法后主动报案是因为他知道派出所对偷盗者的处理结果,故在私力救济更严重威慑下宁愿选择国家制裁,而一旦选择,私力救济通常就受制于公力救济。[17]

  最后,放宽视野,私力救济长期存在还影响正式的法律制度,许多法律规则是在利益与实力此消彼长的交易和博弈中逐步形成的。国家一方面通过法律实现私力救济的社会控制,另一方面私力救济也促进法律发展。例如,通过私力救济的补充,实现实体正义对程序正义结果的矫正;促使潜在纠纷外在化,增加对法律的需求,提供法律发展的契机;作为法制状况的“睛雨表”,私力救济有评价法律制度和社会秩序之功能,从而促进对法律的反思、完善、以及公力救济机制的改进。

  (一)公力救济中来自私人的强力

  公力救济中来自私人的强力,可能影响司法(包括积极影响[18]和消极影响),也可能是对司法的反抗。这种强力可能来自当事人(见如下三个案例),也可能来自其他人。明松陵诸生张士柏死,妻陈氏秀丽,周洪劫持家中,陈氏格斗三日侥幸逃脱。县令章某受贿对陈氏施酷刑,巡按御史路振飞恰在松江,陈氏诉冤后公堂饮刃自尽,后周洪等被鞭笞处死。[19]公堂剖腹,即对公力救济失望而寻求私力救济。当今社会有许多类似私力与公力交错现象:当事人在法院或法官前自杀、[20]自焚[21];有人宣称要自杀或杀人,以胁迫法官作出对其有利之裁判;[22]有人声称到某地请愿或下跪,意图通过私力威胁的政治化对法院施压;[23]有人在法庭向对方泼硫酸;有人因不满裁判殴打甚至杀害法官。其中,暴力抗法集中体现了私力对公力的反抗。就民事诉讼而言,暴力抗法主要表现在强制执行中。我国当前执行中暴力抗法现象严重,如浙江2001年1-8月发生暴力抗拒执行事件53起,34名干警被打,4辆警车被砸,其中9起100人以上参与,4起达200人以上。[24]湖南1999年以来法院暴力抗法事件以年均9.35%幅度递增,2001年增至111件,抗法者有公民、法人和其他组织也有党政领导,有被执行人也有申请执行人,有负法定协助义务的单位和个人也有被执行人亲友、不明真相的群众和少数趁机捣乱者,查处难度大,调查的144起暴力抗法事件48%得不到及时处理。[25]

  [案例一] 广东东门某人100余万财产被侵占,借债诉讼。最初法官明显偏向对方,情急之下他准备炸药包,打算被判败诉时与对方和法官同归于尽,律师竭力阻拦并告知法官。后法官作出公正判决,该结果很大程度上源于当事人声称武力报复的压力。[26]

  [案例二] W市轮船公司Y船厂诉H区日杂公司房屋租赁案[27]

  诉争租赁楼房系1979年原告建造,(点击此处阅读下一页)

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