徐昕:为什么合作?——华南一个民间收债个案的分析*

选择字号:   本文共阅读 4304 次 更新时间:2007-03-12 12:58:50

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  内容提要

  在私力救济框架下,债务人存在合作倾向,而当纠纷进入司法程序后,债务人通过诉讼对抗的倾向更明显,本文以华南一个民间收债个案为例,运用博弈论解释私力救济为何行之有效。私力救济的威慑会激励相互间的合作行为,导致债务人更多地选择合作,从而导向自发的和平、规范与秩序。

  

  枪杆子里面出政权。——毛泽东

  困难象弹簧,看你强不强;你强它就弱,你弱它就强。——俗语

  

  一、问题与方法

  

  我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究:民间收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后按实际追到金额一至四成收费。他对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。他收债以交涉为主,和解终结占70%以上,强制收债低于5%(其中债务人十分强硬的不到1%),无法追收的情形占25%左右,收回债务金额大致占总额48%,无法收回最主要的原因是找不到人、企业倒闭或债务人确无偿还能力。而有些诉诸法院未获切实救济的个案,陈却轻易追偿,他至少有5次令法院长期无法执行的判决得以落实。[1]这提出了一个令人惊异又相当有趣的问题:为什么通过法律途径解决纠纷,债务人倾向于对抗;而为什么收债人介入后,债务人合作程度要高得多,更可能出现妥协,即私力救济[2]为什么行之有效。

  这一经验观察,加上其他材料支持,[3]启发我归纳出一个债务人合作的假说:私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为,导致债务人倾向于选择合作。[4]这与人们对私力救济易激化矛盾、加剧冲突的一般印象截然相反。合作即个人、群体相互间为实现共同目的而彼此配合的协调行动,是人类秩序的一个重要问题。对合作的研究有多种进路,[5]本文依托实证材料,试图借助博弈论框架并以社会学、心理学等多元分析方法为补充来阐释上述假说。同时,正因私力救济行之有效,人们才选择它,这又进一步解释了为什么私力救济。

  博弈论[6]是近几十年来科学研究方法最重要的进展,几乎运用于自然和社会科学所有领域[7]。它研究在相互影响相互作用的环境中人们如何行动,预测博弈者在特定博弈境况中的行动选择,为分析人类行为提供了一套有力工具。博弈论坚持理性选择的均衡分析思路,运用理性行动者模型,设定博弈者希望最大化其个人支付。博弈结果由所有人的行动共同决定,既然每个人都是理性的,会运用他所有的知识和信息追求效用最大化,则他选择行动时就须考虑别人同样为理性。债权人、债务人、收债人、法院、以及国家围绕纠纷解决和权利救济的互动,可运用博弈论作出恰当解释。影响其博弈均衡路径的因素主要有二:一是债务人违约的预期成本,包括可能受到的公力惩罚、私力惩罚、声誉损失等;二是惩罚的可置信度,这又取决于债权人主张债权的沉淀成本(sunk cost)、围绕债权和追债形成的信息结构、以及信息探知和检验的成本。

  博弈论的经典案例“囚徒困境”,体现了个体理性与集体理性的冲突,理性人追求利益最大化并未导致福利最大。走出困境的可能路径,一是重复博弈,二是有限理性。虽然对完全信息有限重复博弈,可依逆向归纳推出每阶段都不合作为最优,但完全信息情况下无名氏定理证明,在无穷次囚徒困境博弈中,所有帕累托优超于一次性博弈纳什解的结果都有可能出现。而在有限博弈情况下,可以放松理性假设的方法实现“合作”:(1)用比纳什均衡更一般的解概念如“ ”(奥秘加-纳什均衡);(2)通过假设博弈者的理性有一计算复杂性限制;[8](3)通过引入博弈者对博弈进行的阶段数或支付函数的不确定性。其中成熟做法是,假设每个博弈者有可能“非理性”(其偏好有些特殊),比如他会采取冷酷战略,即以合作开始,但如发现对手背叛,则惩罚以背叛直至永远,若大家都清楚这点,则在有限重复博弈中也会产生合作结果,著名的“四人帮”模型就证明了这点。这种方法的关键是“声誉”,博弈者可通过建立某种声誉来实现较好结果。连锁店博弈中在位者可通过对进入者的竞争行为给潜在进入者造成会继续竞争的印象(实际上竞争没有发生,但关键是,只要潜在进入者相信他会这么做)。[9]这一方法甚至对单阶段博弈也适用,下文关于不完全信息情形下的处理就是如此。

  这些成果得到某些实验结果的支持。如艾克斯罗德组织计算机竞赛,参与者扮演囚徒角色,把策略编入程序,组合后重复博弈。交手多次后双方确立了声誉,建立各自的历史档案,重复博弈允许程序在选择时参考对手前几次选择。竞赛包括各种复杂策略,但胜出的是最简单的策略:一报还一报(Tit for Tat),即总以合作开局,但此后就以其人之道还治其人之身。结论是,参与人摆脱囚徒困境最有效方法是在序贯对策中坚持“一报还一报”——参与人“须能够被对方的第一个背叛所激怒”,并作出及时有力的“背叛性”报复。[10]一报还一报这种善意、宽容、强硬、简单、明了的合作策略,对生物合作行为的形成及人类行动战略有重大意义。艾克斯罗德主张,一报还一报策略能导致社会各领域合作,包括在最无望的环境中合作。

  

  二、公力救济框架下的博弈

  

  和平解决纠纷交易成本最低,不论私力救济还是公力救济,合作皆为当事人最优战略,但符合集体理性的合作却非个人最优选择,于是出现囚徒困境。调查发现,收债人介入纠纷解决与当事人自行交涉和诉讼相比,债务人合作程度要高得多,为什么在公力救济框架下债务人相对更不太愿意主动履行债务(合作)?其原因简言之,即债权人通过法院与债务人博弈不利于债权人,公力救济施加的惩罚可置信度小,债务人违约的预期成本低,公力救济不能构成有效威慑。

  首先,现行法律是一种不利于债权人而相对更利于债务人的机制。债务人拒不履行债务,法律对其无刚性拘束,没有惩罚性赔偿,更不会构成犯罪,债务人违约的预期成本低。同时,有关债务及其追索的实体和程序规则比较清晰,债务人对违约成本有相对确定的预期。因此,通过公力救济难以强制债务人及时还债,至多是经漫长诉讼后判其归还。这种制度安排在一定程度上激励了债务人拖欠或故意违约。当事人以诉讼为威慑通常不能凑效。一方声称“我告你”,答复几乎都是“你告吧”。因为被告只利用法定程序就足以令这种威慑消解。通过法定程序解决纠纷相比而言对债权人更不利,即便判决债务人还款、直至最终执行、正义得以伸张,债权人耗尽人、财、物力,而相对来说债务人甚至还有收益,如延迟还款的利息收益、因拖欠他人债务获取的心理愉悦[11]。公力救济机制及在此基础上构建的社会秩序只是一种形式公正,对受害人很不利。故诉讼一定程度上成为债务人拖延履行义务、获取时间收益之策略,对债权人则是一个美丽、漫长、痛苦的过程。法院实施惩罚规则——执行欠债还钱的法律,不能归于可置信的惩罚承诺,因为惩罚缺乏力度、滞后、且法律为债务人提供了许多可利用的技巧,故采取不合作策略拖延时间成为债务人的最优战略。

  第二,债务人还可能利用法律漏洞和司法过程的不确定性争取胜诉,可能通过隐匿等手段令债权人胜诉判决无法执行。就信息的结构和探知而言,债权人通过法院与债务人的博弈是一个不完全信息动态博弈,许多信息当事人不清楚,如法官怎样对待案件事实认定和法律适用的不确定性;对方是否有足以影响司法的社会资本;是否实施影响司法的行动;法官是否受影响而倾向于对方,等等。但有一点对双方而言皆属完全信息,即诉讼须经一定的过程,耗费一定时间和成本,当事人还可通过诉讼技巧拖延时间,为获有利判决很可能投入更多成本,且投入成本越多结果通常越有利。双方对案件事实、权利义务边界一般拥有完全信息(除部分复杂案件外),而法院又缺乏这些信息,因为当事人在法庭只会陈述于已有利的事实和主张,提交有利证据。上述信息的完全与不完全,一方面是基于司法过程的性质,另一方面源于我国当前司法不公的现状。

  私人实施私力救济行动可视作一种寻利行为,各方当事人皆追求收益最大化。而法院和法官作为权力机构一旦介入纠纷解决,在当前司法不公的背景下,还很可能出现“分利”行为,这将导致各方当事人预期成本的攀升。与其法院和法官参与“分利”,还不如私人通过交涉解决纠纷。这既抑制了债权人诉讼的动机,也在一定程度上制约着债务人,因为选择合作讨价还价余地大,而进入诉讼程序后讨价还价的空间相对更小。尽管诉前合作、诉讼和解符合集体理性,但双方当事人都不太愿首先选择合作,因为这倾向于导致博弈的劣势。而债务人更不情愿首先合作,除现行法律机制对其有利外,还因司法不确定性构成颇具吸引力的风险投机的理由,因为通过“幕后工作”(将本应还给债权人的部分款项用于贿赂法官)可能实现收益极大化——即便欠债也可能获得无需还款之裁决;即便败诉也可能无法执行。既然执法不严,何必有法必依?债务人的行动选择在相当程度上与执法状况和法官缺乏公正执法的积极性相关,即现行公力救济机制不是一个有效的激励制度。债权人预期债务人会选择背叛,为追求有利的诉讼结果,只能选择不合作,于是出现囚徒困境,双方不断攀比式增加诉讼投入,还可能竞争性贿赂法官,最终损害双方利益。而我在广东、湖北等地的调查表明,请法官吃饭和娱乐对诉讼结果并不发生实质性影响,法官接受邀请是给当事人或律师面子,效果至多是不损害其利益。由于戏剧在幕后上演,当事人不知对方行动,一般只能通过法官态度和对方神情作出推断,继而加大对法官的贿赂,他们越来越清楚,只有实质性投入且比对方更多,才可能真正影响司法。[12]这种双方行动的外部性导致社会资源极大浪费。

  第三,一旦进入诉讼程序后,双方将更缺乏合作动机,不仅因为首先选择合作者在博弈中处于劣势,而且双方已投入成本开始战斗。在这场囚徒困境式的博弈中,双方明知不合作将导致更大损失,但谁也不愿首先妥协。战斗的号角已经吹响,勇往直前成为最优战略。只有在战斗一段时期、双方“精疲力竭”且信息逐渐完全时,当事人才可能转向和解。而在整个纠纷过程中,债务人合作的动力一般都小于债权人。

  故债务人不主动履行债务,甚至期待债权人起诉,在某种意义上可视为其考虑预期成本和收益后的理性选择。所谓不合作,是从与债权人比较角度来看,不应绝对化。因为债务人也有不愿卷入诉讼的动机,应诉同样要耗费成本,包括人、财、物力和时间,也会产生机会成本、心理成本、伦理成本、错误成本。尽管合作是双方集体也是社会最优选择,但因缺乏可置信的威慑,故在实力相当的当事人之间以及公力救济框架下,债务人倾向于不合作。

  为避免这种不衡平的博弈局面,法律设置了一些制度,如英美法的惩罚性赔偿,[13]就能比较有效矫正债权人与债务人之间“不对称的权利分配”,通过提高惩罚的严厉度、调节预期违约成本从而改变博弈支付。假设损害金额为D,诉讼成本C,赔偿金额M。依我国现行法,赔偿金额等于损害金额:假定A损失额为10万元,如预期法院将判B赔偿10万(至多加上1万利息),则MD+C(甚至远远大于)。这种制度安排很可能促使B更加合作,从经济学角度来看也更有效率、更公正。[14]

  

  三、私力救济的博弈模型

  

  实力相当的当事人之间及公力救济背景下博弈的囚徒困境,酝酿着对新制度即合作规则的需求。当博弈背景从公力救济转换成民间收债人介入的私力救济后,上述令人悲观的困境似乎有了适当解决的希望。在依托实证材料对收债人与债务人之间复杂的互动关系进行解说前,有必要建立几个相关的博弈模型,作为分析基础并逐步接近目标。

  (一)完全信息静态博弈

  收债人与债务人之间的博弈类似于斗鸡博弈。假定两个人举火棍从独木桥两端走向中央火拼,各有两种战略:前进或后退。都前进则两败俱伤;一方进一方退,进者胜退者丢面子;若都退,双方皆丢面子。[15]支付矩阵见表1。这个博弈有两个纳什均衡:一方进另一方退。类似博弈还如,警察与游行者相遇,最好有一方退下来。两头骆驼相遇,如同时通过都将落入峡谷,一先一后通过方可平安。[16]夫妻吵架有强硬或软弱两种策略,(点击此处阅读下一页)

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