“执行难”的理论争鸣:公力救济与私力救济之间的竞争与互补

选择字号:   本文共阅读 3558 次 更新时间:2008-07-21 17:19

进入专题: 私力救济  

季卫东 (进入专栏)   徐昕等  

本文系发表于《时代法学》2007年第1期的正式稿。

这一网络讨论的发起人为季卫东先生,时间为2006年8月21至23日。参见,http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=101338。对非学术性讨论的语言,有所删节。在此基础上,西南政法大学司法研究中心于2006年9月22日组织了一次小型研讨,参与者为该校硕士研究生,内容摘要附后。

讨论的发起

匡庐居士(季卫东):

关于《判决书“市场化”忧思》的拙稿上贴后,徐昕君从如何评价私力救济的角度提出了一些很有意思的问题,我们之间进行了初步讨论(参阅附录的跟贴)。鉴于这个题目对中国法治秩序发展的特殊意义,特另辟一贴,希望唤起更广泛的注意,也希望更多的网友参与讨论。

中国与其他国家同样,经历了在相当程度上倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。但社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济,在现代法治秩序中尤其如此。在中国,至少从唐代开始,如果债务人不履行义务(违负),可以请求官司进行假扣押、假处分。当时私力救济仍然得到政府许可,但必须以债权标的额为限度。假如债权人过度夺取,超过部分按盗窃罪追究刑事责任(诸负债,不告官司而强牵财物,过本契者,坐赃论)。但明、清以后,凡不诉官司获得许可而采取私力救济措施的,一律视为犯法,必须科罚。民国强制执行法的制定,标志着中国全面接受大陆法禁止私力救济的制度设计。

现在的问题是,在中国,即使按照强制执行法的规定也难以执行、缺乏强制的实效。造成这样奇怪局面的主要原因是司法的地方保护主义体制,司法不能真正独立于地方政府以及区域社会的压力。所以,这样的体制不改变,采取任何治标的措施都只能收效于一时一事一部分,不仅没有办法根本解决问题,不久就会旧态依然,甚至还有可能使局势复杂化,各种因果关系乱成一堆麻。这样的问题其实决不限于执行,整个法制的棘手现象都基于同样的理由。除此之外,社会信用系统不完善、法院权威不够、执行制度设计上的欠缺、社会风气等也都是引起“执行难”的原因。

拨乱反正需要彻底的制度改革,但这些不可能一蹴而就,每天的审判和执行业务却必须落实改进,怎么办?这是徐昕君的基本问题意识。他为此考虑了各方面的对策,我觉得这样的研究很有价值,也做得很漂亮。我更重视也非常赞同的是他表述的如下命题:

“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”。

把公力救济与私力救济结合起来,促进两者的竞争,并找出一个适当的组合方式作为制度设计的基础——这个思路很有意思。我也认为这是值得探讨的解决方案。

但是,这种结合的原则、条件以及具体标准是什么的问题,在这里还是构成一个具有决定意义的关键。我想初步提出来供各位参考的立足点是,为了防止黑社会介入公共物品的供给和调剂,必须让按照普遍性规则正式成立的非政府组织(NGO)参与与执行有关的活动,国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中必须坚持公开、透明的原则,杜绝暗盘交易倾向,并促进有关角色承担者之间的公平竞争。在这样的过程中,国家机关必须在以下两点中保持平衡:一是作为技术官僚或专业化群体必须严格履行说明义务,二是作为公共性代表必须严格遵守民主程序。不过,要满足这些要求,制度改革仍然是前提条件,这就是我立论的基础。

假如不满足这些要求能否达到实践目标呢?我的回答是,并非不可能,但代价极高,甚至往往事与愿违,结局大体上就像我在短评末尾举出的在2006年7月上旬亲眼所见的实例那样。

我的这些看法是否正确,是否切合中国的实际,自己不敢武断。请徐昕君进一步批评和议论,也欢迎大家参加探讨。

《判决书“市场化”忧思》附录的跟贴[1]

徐昕:

对“执行难”、判决书拍卖等现象,季先生的分析深刻,但并没有提出解决问题的出路,对于私力救济等其他途径救济的可能性,以及几位自由至上论者的设想,又持否定态度,不知您对此可有什么良策?

匡庐居士:

徐昕君提出的问题是很关键的。之所以出现这样的局面,就是因为事情棘手、法院无力解决,所以必须考虑怎样解决问题。

但是,假如法院不能解决而付诸私人自行解决,那就意味着:要么(1)私力强于公力,这样一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;要么(2)国家出于无奈让权利持有者忍气吞声,这样一来国家的必要性也会大打折扣;要么(3)取消国家,回归万人对万人的战争状态,这取决于关于公共选择的社会共识,但无论从理论还是现实来看,这种结局显然不是人民所期待的。

另外,我们也看到国家暴力依然无所不在,几乎无所不胜的事实。这意味着,不是国家权力无能到不能提供必要的物理性强制,而是它似乎不把力量投入到维权方面,或者它的强制力总是与人们的诉求和需要出现阴错阳差,或者法院与党政权势者在强制力使用上存在着竞争关系,国家并没有一个统一的法律共同体。于是我们就可以顺理成章地得出如下结论:体制转型和制度改革是国家善用强制力的前提条件;从这个角度来看,以国家强制力妥善解决“执行难”问题其实是非不能也,是不为也。

当然,具体到司法救济的实际效果,我认为目前可以采取合法强制力的行使由国家垄断,但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。按照个人的理解,这与你的主张之间没有矛盾,我们的意见是一致的,对不对?

的确,关于私力救济与公力救济的关系,英美与德法的观念以及制度设计有所不同,前者更重视私力救济的成分。尽管如此,英美法强调的还是私人在法律实现方面的作为以及国家借助私人的积极性来达到法律目标,因此有集团诉讼、三倍赔偿、公益性私诉,但现代国家垄断合法强制力并构成救济的最后手段这一个大前提还是成立的。然而,中国的现象与此有着本质的不同,是个人权力压倒法律规则、是家族私益压倒国家公益、是自上而下的不法横行,这样的问题远远超出了私力救济的范畴。

依我看,你是在上述公器私用的背景下重新定位私力救济的功能和涵意,试图尽量为个人实现权利提供一些手段和理据,这种研究是很有价值的。而我要进一步追问的则是那个背景本身的制度缺陷以及改进的可能性。至于这篇短评的射程更短,只谈拍卖判决是不是在某个专题研讨会上有人曾经提到的“债权转让”论,与私力救济论可以说毫无关系。

我不知是否充分回答了你的问题。欢迎批评指正和进一步磋商这类非常有趣、非常重要的现实问题。

徐昕:

季先生的分析很有道理,“以国家强制力妥善解决执行难问题其实是非不能也,是不为也”。但顺此追问下去,国家为什么会不为呢?

先生提出:目前可以采取合法强制力的行使由国家垄断,但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。不过从切实解决问题的角度来看,这一对策依然是过于遥远的。因为,是否采纳这一对策,仍然存在“国家不为”的可能;而即便国家采取这一对策,完善制度,但制度完善的过程仍较为漫长,在此期间,合法判决仍难以执行,当事人需要吃饭、看病、救命的急切需要是无法等待制度完善之时的。

所以,这一建议只能视之为长远——至少是中期——的策略。这一对策借鉴了英美法在强调发挥私人在法律实现方面的作为、国家借助私人的积极性来达到法律目标的特征。确如先生所言,“这样的问题远远超出了私力救济的范畴”,我也曾试图从私力救济的研究延伸至关注“私人在法律实现中的作用”,但最终建议也不过是“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”这样的长远目标。

对于拍卖判决书及“执行难”现象的思考,一方面,需要考虑如何解决判决切实执行的直接和迫切的目标,是否需要赋予或者默认一种我所谓“底线救济”的权利——而且,这是首要的问题;另一方面,更要深刻反思制度的缺陷,以及先生所强调的“制度改进的可能性”。制度改进是一个渐进、长期而艰难的过程,应考虑长远、中期和短期目标和措施。我感觉,您的回复更多在思考中长期目标,《判决书“市场化”忧思》一文也只是表达了“忧思”,并未提出解决问题的明确举措,即未回应判决书不能拍卖该当如何,如何缓解判决不能执行而导致当事人的悲惨境遇。同时,该文只批判了“债权转让论”既不可能也无必要,但没有试图构想一个解释此类行为的理论。也许您觉得毫无必要,但此类现象对传统理论和观念的挑战,我以为还是值得认真对待的。

历史上亦有类似现象,古代西方社会的判决执行,很多情况下其实是私人执行的。其主要原因是国家公权力尚不发达,有些类似于您所归纳的当代中国的现象——个人权力压倒法律规则、家族私益压倒国家公益、自上而下的不法横行。因此,在国家不能切实执行判决的情况下,或许可以考虑通过某种制度设计,交由私人来执行,或者通过诸如买卖等交易制度,使当事人获得部分的补偿,或者通过社会保障,由国家对判决不能执行的当事人作适当补偿,以缓解决判决不能执行而导致当事人的悲惨境遇,或者……

值得商榷的是,判决交由私人执行,或许未必会导致您所分析的严重后果——私力强于公力,这样一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;取消国家,回归万人对万人的战争状态。我在“私人执法”一章中作了些初步分析。我以为,强力的行使未必完全由国家垄断,适度地由私人行使、且国家与私人之间形成一种竞争也许有助于国家权力的优化以及国家的“善”化。

从最终的意义而言,您上升到国家理论来思考这一问题,是非常正确的。国家为什么会不为呢?判决/法律不能切实执行的状况,不是个别现象,而成为制度化的常态。这些最终都会引导人们回到国家的正当性问题上。的确,我们不得不承认,是法律/国家存在的正当性本身出现了问题。如何促使一个“恶”的国家采取“善”的措施,以正确的方式做正确的事,以及最终促使一个“恶”的国家成为一个“善”的国家,需要人们认真思考。国家为什么会不为?也许可以从社会契约论的角度思考,因为国家这种东西成了霍布斯所说的利维坦,也许可以从经济学的视角考虑,因为国家不愿意为妥善解决“执行难”问题而支付过高的成本……但从某种意义上而言,国家理论却可能是一个永远说不清楚的斯芬达克之谜。

网络讨论

L-aw-over(浙江大学法学院季涛副教授):

我感觉徐昕君是运用苏力所谓的“语境论”方法在提出私力救济问题的,因此他自己也讲其目光所及在于当下,而不是中长期目标。但中长期问题是必须考虑的。

从规范理论的角度看,徐君的想法是反常识而有创造性的。但应当注意它的当前收益可能带来的中长期成本,这种成本往往要过一些时间才体现出来。我相信这也是居士担心的东西。记得很早以前就有一种说法,即认为中国因为“执行难”,导致黑帮权力乘虚而入,也导致诸如自弑自爆之类的许多民间惨剧;当然也导致人们对法律权威信任感的逐渐丧失。这有些是当前就有的成本,而它们又最终形成了一种长期成本。

因此,我认为如果徐昕君能够解决这一远期成本问题,他的想法是值得肯定的。毕竟又多了一种解决“执行难”的新思维。

匡庐居士:

根据我的理解,L-aw-over君的主张是中国未必要采取国家与社会对立的两分法,但国家与社会的和谐以及互补必须防止东南亚密友资本主义那样的弊端和远期成本。如果我的演绎不错,要承认这是一种触角非常敏锐的法理学思考的雏形,期待两位法学界的青年才俊能够就此展开创新的对话。

顺便补充一点,记得在东南亚曾经流行这样的私下说法:“基层官员腐败是社会润滑,高层官员腐败是国家自杀”。现在的中国,早已经超出了腐败是转型经济的润滑剂的初期阶段,再不采取制度改革的大动作恐怕就会是烂及膏肓的结局。假如国家老本都要被蚀空了,还怎么计较举措成本?

徐昕:

谢谢季先生的重视,专贴讨论这一问题。

您在此提出了一个具体建议:按照普遍性规则正式成立若干非政府组织(NGO),参与与执行有关的活动,国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中必须坚持公开、透明的原则,杜绝暗盘交易倾向,并促进有关角色承担者之间的公平竞争。

我认为,这一建议是可行的,只要最高法院和有关部门能更新观念,不妨可通过试点的方式进行。

实践中法院与调查公司的“合作”,也提供了类似的启示:2002年11月,四川泸州龙马潭区法院一起3年未获执行的案件中,原告某镇基金会通过镇政府出面,请求法院允许其聘请民间机构调查。10多天后,私人侦探查明被执行人住所及财产状况,根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索,法院拘留了被执行人,追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺,该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励,镇政府给予了标的额20%的重奖。

徐昕:

L-aw-over君的评论很有启发。但倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用,其实是中国法治建设需要考虑的一个长远目标。我觉得自己并没有沉浸于所谓“语境论”,将目光局限于当下,而忽略中长期目标。

关于私人执法或私力救济的引入会导致秩序混乱的担心,是可以理解的。我也有同样的担心,但公力救济阴影下的私力救济或许有所不同(《论私力救济》一书第七章),而季先生提出的明确“私力救济与公力救济结合的原则、条件以及具体标准”,以及我主张私力救济的正当性限度,也可以从另一方面尽可能保障“秩序在正常限度内的振动”。

青山绿水:

关于“公力救济与私力救济之间的竞争与互补”,只可限制在一定的范围内才是可行的,如果私力救济发展到如某些地方的黑社会的介入,则不仅不能从根本上解决“执行难”的问题,相反还会引发更严重的社会问题。季老师提出“为了防止黑社会介入公共物品的供给和调剂,必须让按照普遍性规则正式成立的非政府组织(NGO)参与与执行有关的活动”,但问题是代表国家公权力的法院也不能执行的情况下,非政府组织能破解“执行难”这一顽疾吗?我们需要思考的是,为何代表国家公权力的法院不能执行的案件而当事人交由带有黑社会性质的讨债公司却能解决问题,为什么?当事人为何不惧怕公权力而惧怕私权力呢?这当是我们需要深入思考的一个问题。

Arete:

在诉讼法学界热衷于引介台湾民国强制执行法以试图解决“执行难”问题时,徐昕君在类似的引介英国法模式里苦闷不已,在进行一定社会调查工作后,徐果断暂缓引介,开辟出“私力救济”的主题,为解决“执行难”提供了更灵活的思路,更在理论上使执行的法理研究大大推进一层……

救济、执行是司法常态,但仍然不是纠纷解决的常态,与之相对的是——履行。解决“执行难”的前提是为何不自觉履行。反观高莺莺、黄静诸案,履行如何可能?

匡庐居士:

青山绿水网友提出的问题的确是值得思考、也是我们正在思考的问题。这里实际上存在两个层次。

第一个层次是国家享有垄断性合法强制力却遭遇“执行难”。出现这样的怪事的原因很多,比较容易进入视野的例如:国家强制的正当化机制出现功能障碍、国家权力集中但实际执行能力却不强、司法体制以及执行制度的设计不合理、社会文化传统的不良影响、黑社会势力正在伸张而没有得到及时有效的抑制,等等。

第二个层次是如何让被国家垄断的合法强制力不被滥用并且提高执行法律的效率。这个层次的凸显,主要受到了“去官僚制化”、全球化、市场化等社会变迁的影响。另外,如果国家权力结构过于僵化,不能适应已经巨变而且非常复杂多样化的社会需要,不能及时提供新的公共物品,各种职能机关的激励系统有弱点导致了倦勤倾向,人们自然而然希望通过竞争机制改变这样的僵局。

徐昕君提出的公力私力竞争命题,我提出的让NGO在公开透明的条件下适当参与公共职能以激活法律的实效,基本上都是第二个层次上的议论。但现在争论的焦点却集中在第一个层次。

我个人认为,首先还是要解决第一个层次的问题,然后才谈得上第二个层次的处理。但现实中有些做法,似乎是在绕过第一个层次、或者无视第一个层次,只把落脚点放到第二个层次,而且还不强调公开公平的前提条件、不考虑如何防止暗盘交易的问题。窃以为,这样做的结果很容易导致一切取决于事实上的力量对比关系、弱肉强食的无法状态,所以在短评中表示忧虑。

因此,如果我们还愿意继续讨论这个问题,不妨在这两个层次之间的关系以及第一个层次的把握上多作些思考。

匡庐居士:

Arete网友:私力救济在英美法中的作用颇可注意。在准确把握有关制度设计的功能和涵义的基础上,结合中国的经验性素材进行深入而严密的探讨,我认为还是很有必要的。当然,我们研究者以及实际部门也都要留意中国历史上屡见不鲜的“马马虎虎”之类的问题。

徐昕:

季先生把问题区分为两个层次,并且建议在两个层次之间的关系以及第一个层次的把握上多作些思考。我就对此说上几句吧。

关于第一层次,国家享有垄断性合法强制力遭遇“执行难”。这既有季先生所列举的深层原因,如国家强制的正当化机制出现功能障碍、国家权力集中但实际执行能力却不强、社会文化传统的不良影响等,也有执法技术层面的问题。比如,有少数法院的执行工作就做得很好,不久前我到东北开会时所了解到的山东东营法院,其执结率为95%,某些时段执行标的的到位率达80%。为什么有些法院能做好,有些法院(当然是大多数法院)做不好?所以,我觉得,季先生先前提出的观点非常正确:以国家强制力妥善解决“执行难”问题其实是非不能也,是不为也。倘若国家动员一切力量来执行民事判决,哪怕只是强化惩罚力度(如凡有财产而不履行判决者皆构成犯罪)并切实执行,“执行难”根本不会存在。

这样看来,解决“执行难”的问题就主要体现为技术层面的问题了,即:能否设计出一个合理、科学、权威的司法体制和执行制度;这一制度的执行可能面对的障碍;切实保障判决执行需要耗费的成本、可能的收益及两者之间的比较等。经济分析应该在较大程度上可以说明,国家或其代理人为什么不愿意花大力气解决“执行难”的问题。

由此,则顺其自然引导到了第二层次:如何让被国家垄断的合法强制力不被滥用并且提高执行法律的效率。对此,既可从完善执行机制、保障执行的条件等执行的自身层面着手,亦可从引入竞争与合作机制考虑。引入竞争与合作机制,当然需要考虑实施的原则、条件和标准,以防出现“弱肉强食”的无秩序状态。

Arete:

徐师,从你的这则回复看,把解决“执行难”化约为“技术”问题,导致的结果可能是“刑繁而邪不胜”,法令滋张,盗贼多有。一个没有公信力的司法判决,一味以或精巧、或强大的强制使之执行,只会使矛盾进一步激化。

L-aw-over:

感觉居士的两层次说和有关私力救济存在之合理界线的讨论是正确的方向,相信徐君也是在这一前提下展开他的研究的。

徐昕:

“执行难”产生的原因是多方面的、深层次的,解决对策也应该是相应的。我举强化制裁的例子,是为了说明的简单化。事实上,执行工作做得好的地方,未必采取强化制裁的措施。

但Arete君所说:把解决“执行难”化约为“技术”问题,导致的结果可能是“刑繁而邪不胜”,法令滋张,盗贼多有;一个没有公信力的司法判决,一味以或精巧、或强大的强制使之执行,只会使矛盾进一步激化。

我以为不然。不履行法院判决的性质和后果,是相当严重的,将其定性为构成犯罪,施加一定的处罚,也不为过。对此,可稍稍考察一下国外的做法。

匡庐居士:

徐昕、L-aw-over、Arete三位学友把讨论推进到技术理性与价值共感、竞争与合作等理论层面,真是高潮迭起、精彩纷呈,非常有意思,鄙人也颇受启发。

莘莘:

我认为,在纠纷解决的整个过程中出现行政力量的原因似乎有两个:一是此行政力量与当事人一方有密切关系(利益关系);二是在此过程中出现了行政部门职权范围内之事件。仅就诉讼案件来说也是如此。为什么不能把法院判决与判决执行看作并不必然联系紧密的两个阶段呢?判决是国家公权力对公民权利的一种承认与救济,而判决的执行是期待另一种救济的开始。以医疗纠纷案件为例,即使法院判决患方胜诉医院一方也存在不履行的问题,此时的患方都不会再去法院“说理”而是径直去找卫生行政部门甚至走上“上访”之路。卫生行政部门以行政的力量给予医院压力,最终使判决得到执行。如果这条路走不通、公权力的介入不及时,患方采取的解决方式便可能会很极端了,对于医院的正常工作秩序影响很大、对自身来说也是耗时耗力。之所以说医疗纠纷这个例子,原因是在这一纠纷中当事人一方是单位(即医院),行政力量(卫生行政部门)的介入虽不是明文规定但也多少名正言顺。这种公权力的救济方式给了我一些启示:如果公民个人能够摆脱个人的身份,从属于一定的组织(如工会),那么对其权利的保障便可以延伸到判决执行领域,非政府组织在一定程度上可以起到这样的作用,同时又便于管理。组织与组织之间的对话比个人与个人、个人与组织之间的对话要更好些。其实这也是一种私力救济,但这样的救济方式并不是完全脱离公力救济的磁场,可以减少很多风险,至少黑社会组织介入的可能性降低了。从另一个角度来看,也可以形成对国家公权力的约束。

一只有点胖的羊:

前些日子杭州江干法院应对“执行难”的一个举措,是公布“老赖”的照片。据后续报道,被公布的那些“老赖”事后多数主动配合法院的执行。

1、对法院的这一举措,且不论其规范依据的问题。至少它说明这样一个事实:只要法院下决心要“为”,所谓的“执行难”将不会是一个太大的难题。由此我获得的认识是:遭遇“执行难”之症结在于法院自身多数时候怠于执行。只要能够促使法院积极应对执行问题。则一切都将不再是问题。

2、问题转到了,法院缘何不积极“为”之?一个“国安”系统的朋友说的一番话很有启示:“我们国安是清水衙门,因为我们不像公安那样在社会事务方面是全面渗透。”法院也类似,与社会事务有诸多亲密接触。法官们与地方各种利益团体有太多的纠葛。在这种背景下,很多案件法院怎能积极执行?

3、倘若不能解决前述问题,则其他一切精密的制度设计恐皆难奏效,由此又不得不把眼光放到法院体制的问题上,即如何使得法院与地方利益能够有效地分离。而这又是另外一个大问题了。

西南政法大学司法研究中心组织的研讨

田璐:

季卫东先生提到“国家不投入足够的资源提供必要的物理性强制解决执行难”,其原因何在?我认为,法院对强制力的使用在当前的环境下可能会适得其反。首先,法院人、财、物力有限,司法权威不足,执法人员素质不高,当事人法律意识淡薄……因此,法院本身没有能力提供足够的物理性强制;其次,国家即使投入足够的资源,也未必有效,而且会对社会财富造成较大破坏。以执行中的暴力抗法现象为例,每次加强执行力度,暴力抗法反弹越烈。诉诸暴力意味着权威的失落,国家不能陷入“以暴制暴”的怪圈。

国家公权力的性质决定了其权力形式的有限性,而其他权力形式的运用则可能削弱其权威。司法是社会正义的最后防线,意味着武力应该是“最后的说服者”,司法权需要从依赖强制性权威走向建立合法性权威,减少对暴力的依赖。因此,有必要使权力的行使多样化,而私人执法以其方式的灵活,恰好可以弥补这一空缺;还可以减少有损法院权威的非正式制度操作,例如,组织多方协调处理案件,与当事人讨价还价,请党政领导或“头面人物”出面协调。从这个角度看,私人执法对公共执法是有益和必要的补充。鼓励私人执法机制能够降低公共执法的成本,有可能通过私人利益寻求突破地方干预执法这一瓶颈。

张雷:

有关“执行难”的理论争鸣主要涉及两方面:一是“执行难”的原因,深层原因在于国家公权之“不为”,具体原因包括司法体制、执行制度、法制环境以及国家治理成本等多方面;二是“执行难”的解决。关于后一问题,可归结出两种观点:一是季卫东先生提出的着重国家正式制度的改革,“合法强制力的行使由国家垄断,但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持”;二是徐昕教授提出的推进“公力救济与私力救济之间的竞争与互补”,此处可以看作其私力救济思想在具体制度建构中的运用。这两种观点立场不同,视角有异,但其目标一致,故随着讨论的深入,逐渐趋同。

但对于“执行难”的解决思路,仅限于宏观的方向性探讨,对如何沿着这一思路构建具体制度,从而既可解决当务之急,又可减少负面影响,则探讨不多。当然,这也为深入研究提供了空间。我认为,制度建构可以“竞争与合作”为两翼而展开,即加强执行中的私人监控和调查以优化正式制度,引入独立的民间执行力量进而通过竞争促进正式制度的完善,前者如成立私人调查公司,后者如放宽对执行中私力救济的限制,甚至考虑允许转让判决权利等。此外,鉴于判决的执行首先是一个履行判决的问题,解决“执行难”还可以从建立和利用社会信用机制的角度来考虑,这也算是执行程序外的私力救济因素。

单振强:

法院“执行难”到底是不能,还是不为?我认为,季卫东提出、徐昕教授等人赞同的命题值得质疑。

法院拥有强制力,但无法保障判决都能执行。因为就算国家尽其所能把力量“投入到维权方面”,就算“其强制力与人们的诉求和需要”不“出现阴错阳差”,法院依然会有些判决会无法执行。所以季先生所说“非不能也,是不为也”不周延。事实应当是,法院非但不能,而且也不为。法院凭己之力,执行判决以平息纠纷的能力本身就是有限的。同时,法院有限的能力,还因“不投入”、“阴差阳错”等原因再度受到抑制,能为却不为。在此等情况下,何不引入私力救济作为竞争机制,以保障判决的执行?

此外,季先生“非不能也,是不为也”的命题,提法上也有问题。“不为”只是一个状态问题,原因可能是不能为、不愿为或不敢为。而“不能”是个能力问题,仅仅是“不为”的一个原因。“不能”、“不为”之间不是非此即彼的反对关系。所以,这一命题不但令人费解,而且只不过是两个略有关联含义的句子的简单相加罢了。

龚珊:

“以国家强制力妥善解决执行难问题其实是非不能也,是不为也”,我赞同这一论点。“执行难”最突出表现在民事领域,为什么在刑事领域和行政领域中,执行的问题没有这样突出呢?尽管国家在不同领域存在强制程度的差异与立法目的的不同,但我们依然能得出这样一个结论,即国家完全有能力提高执行效率,而非基于诸多客观情况不能改善。既然国家基于各种原因不愿对民事领域作过多干预,那为什么就不能将这种强制执行的权力让渡一部分给私人呢?

私力救济和公力救济的结合与竞争,我以为是解决“执行难”问题的重要思路。当前的焦点在于,如何建立这种竞争机制并使之合理发展。我倾向于赋予一种宽松的救济环境和严格的制约机制。

所谓严格的制约机制,主要体现在立法方面。必须通过立法程序授权私人执行法律,私人执法才有合法性依据。因此这方面的立法必须相当谨慎,在立法的过程中可以引入听证程序,可以确保立法的合理性和公信力。另外,立法中应该考虑系统严格的惩罚机制,对违反法律规定进行私力救济和超越法律规定尺度进行救济的情形进行严格的惩治,建议对私力救济的执行方式纳入法律许可的范围,严格审查私人执行判决的资格。所谓宽松的救济环境即在不影响法律执行的效率和司法权威的情况下,在一个比较广泛的领域(民、商、经济法等领域)赋予私人执行判决的权力。我不认为,将判决交由私人执行,会导致“私力强于公力”的严重后果,相反,它也许会促进公力救济的完善。

卢荣荣:

在解决“执行难”问题上,国家的“能而不为”绝非一时可解决,在现今公力救济明显不能满足社会需要的状况下,私力救济介入执行便成为可能甚至必要。徐昕教授“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”是新颖且具有前瞻性的。一方面,这是现实所需,而另一方面,即使把私力救济当作是一项“权宜之计”,相关规范制度的适时发展亦能消弭其可能带来的负面影响及过高成本。关键在于如何既保持私力救济的活性,促成其与公力救济的竞争,又可适当抑制其固有弊端,防止对社会秩序造成更大的破坏。

季卫东先生提出,让按照普遍性规则正式成立的非政府组织(NGO)参与与执行有关的活动。但在辅助解决“执行难”问题上,若私力救济的实施组织必须按照普遍性原则设立,是否会导致以下问题:第一,该积极规制可能抹煞或削弱私力救济的自主性、灵活性等优势;第二,公力救济与私力救济之间不存在真正的竞争(实质均为公力控制的救济途径),或者竞争过弱不能真正促进彼此的良性发展。

当然,私力救济固有的弊端必须约束,但我不赞同通过积极规制(如规定私力救济组织的设立标准)来实现,因为积极规制会抑制私力救济在纠纷解决中自发性、自主性、灵活性等优势。消极抑制也许更有利于其功效的发挥,即对私力救济的约束或诱导,不是通过授权规定其应该做什么,能做什么,而是把它放在相对自由的空间,奉行“法无禁止即可行”的原则。而事实上,很多私力救济是游走于合法与非法之间的,因此,对私力救济的约束,除遵循上述原则外,还应注意如下几点:第一,若私力救济行为公然违法,则当然依法予以惩处;第二,对介于合法与违法之间者,视具体情况予以处理。如公然违背道德或损害社会公益的,应予以制止甚至处罚;如私力救济的效益大于其负面影响且该负面影响不会危及我们公认的价值时,则应予默认;在某些具体情境中,倘若私力救济具有其他救济方式难以替代的作用且效益显著时,也许还应该进行适当的鼓励以促进其功效的发挥。

闫克芬:

目前在上海等大城市出现了越来越多从事债务催收和风险代理业务的法律咨询公司,其主要业务是接受债权人(多为企业)的委托调查债务人的基本情况,并以债权人的名义采用亲自催讨等方式向债务人收债。这就是一种典型的“私人执法”。面对咨询公司和国家的法院,债权人会理性地选择收益最大化的纠纷解决方式。这样,作为“私人执法”的咨询公司就与国家司法之间形成了竞争。鉴于中国现阶段的国情尤其是法院“执行难”的状况,我们应充分尊重债权人的选择,让这样的“私力救济”在法律允许的范围内存在。当咨询公司无法自行收回债务时,其会代理债权人诉诸法院。这一方面证明了私人执法的局限性,另一方面也体现了私力救济对公力救济的补充,即在收效不够明显、花费大、时间长的公力救济尚难满足权利人需求的情况下,私力救济可在一定程度上对公力救济形成有效补充。

王晓玲:

“执行难”的解决,可以考虑 “将公力救济与私力救济结合”的观点,运用普遍性规则设立私人执行机构。具体制度设计:第一,对私人执行机构制定严格的准入机制,其资质以“严格审查”为原则,实行“年审制”;为其规定较为明确的收费标准,并对其内部管理、财会制度、经营状况等实行信息透明化、公开化。第二,明确规定业务范围,涉及公共利益,重大涉外、涉港澳台,集团诉讼、重大疑难等案件的执行权,不可赋予私人执行机构,具体衡量指标可以综合考虑案件繁简程度、诉讼标的额、当事人情况、社会影响力等。第三,人员配置方面,要求执行人员具有一定的道德素养、法律基础及学历水平,实行职业资质考核、认证制度,只有通过执业资格考试才可从业。第四,赋予私人执行机构相应的执行权,在执行程序、措施方面,借鉴目前国家执行机关的相关规范,使之合法、合理、高效得运作。在其行使执行权实施强制扣押财物、冻结账户等措施时时,相关机关、人员应予以配合;同时,执行机构应当将执行措施、结果、等信息及时报告法院。最后,可以考虑由法院及司法行政部门联合对其进行监督管理,法院负责执行业务方面,司法行政部门负责资质评审、人员配置等事务。

在“民间收债公司”等私人机构业已存在的现实情况下,国家强制执行私力能够有效解决的执行问题需耗费公共资源;同时,国家若严格限制私力介入,强制取缔此类机构,仍需支出额外成本。而私人执行机构的高效率及灵活性也是其较之国家执行的优势所在。由此可见,私人执行机构的设立能减少社会总成本、扩大社会总收益。但也要看到,引入私力是一把双刃剑,需要对私力运行中的“野性、不规范性”予以监控。总体而言,国家应以间接调控为主,不宜做过多的强制干预。

孟瑶:

季卫东和徐昕先生均对民事强制执行权是否应由国家垄断提出了疑问。这是一种全新的思考问题的角度,国家不可能将其权力触角深入社会生活的各个领域,因此,对“强制执行权由谁行使更为合理”的讨论浮出了水面。但季先生担心,法律如果由私人执行,社会可能会回到一切人反对一切人的战争状态,他温和地提出以非政府组织执行法律,且非政府组织应受严格管制。私人权力的膨胀的确可能出现暴力、血腥、黑社会等更为严重的社会动荡,但非政府组织的普遍性规则的制定并非朝夕之事。或许可以考虑,一方面,建立执行机构的激励机制,另一方面,由国家法律规定把一部分民事执行的权力直接下放给公民个人(比方说,公民凭判决书可直接到银行冻结债务人的财产)。需要强调的是,“下放”并不是完全摆脱国家而纯粹转向私力救济,应该是依“法律授权”。也就是说,权力的来源在国家而权力的行使在个人。

田璐:

当前实务界对执行机构设置的争论仍限于公力救济范围内,而国外早有私人或半私人的执行体制,例如,在法国由专业人员,如律师从事执行工作,如同私人企业一样运行,但受到国家的严格控制。具体体现在:1.执行人员由司法机关任命,属于准司法人员;2.保持中立,在法律允许的范围内行使权力,不损害第三方利益;3.在执行中有一定的独立权,但活动范围被局限在一定区域;4.法律规定收费水平,严格控制,以保证当事人不受执行员的费用剥削。

当下或许可以做一些设想和努力。首先,应该为私人执法培育环境,国家需传递转变观念的信号,明确鼓励私人执法机构的设立,可以按照私人企业一样运行,使私人执法机构出于对竞争利益的寻求而摆脱作为公权力附庸的可能。在我看来,NGO的培育关键在于如何保证使其按照自己的意志、按照理性的逻辑运作,可以如我们设想的那样成为社会控制机制的有效部分,而避免被“吸收到党控制的协会网络中”(汉娜·阿伦特:《论暴力》)。

其次,国家需要通过多种途径实现对私人执法机构的监管。例如:(1)对私人执行活动设立严格的准入标准,要求从业人员经过相关的法律知识及职业培训,并通过行业资格考试,对于私人执法行为中具有法律专业性质的工作设立资格认证制度,比如,美国就有私人调查员的资格考试。私人执行人员行为违法将受到罚金、吊销资格等严重处罚。(2)划定私人执法的业务范围。(3)实现国家(法院或司法部门)对私人执法行为的有效监控,可以由当事人自己选择并委托私人执法机构,然后申请法院签发执行许可令,通过法院备案和监督控制执行机构的业务。(4)规定收费标准等。

再次,私人执行判决的优势在于及时和方式灵活,甚至往往采取边缘性方式,时有违法的倾向,日本将执行员纳入国家公务人员行列就是因为非公务人员的执法可能导致滥用私刑。但国家的严格规制会遏制私人执法的活力和效用。我认为,国家可以尽可能地规定私人执法的行为限度,明令禁止可能造成严重后果的行为,例如,在非正当防卫情况下使用暴力等。采取事后监管的方式,可以要求私人执法机构根据其业务量情况在指定银行储备损害赔偿基金,处于国家的监控之下。

最后,私人执法的劣势在于强制性权威不足,因此,可以由私人执法机构就执行中的冻结、划拨、扣押等行为向法院申请执行命令,但对不当、错误的执行措施造成的损失承担赔偿责任。对于不予配合的单位,执行机构可以建议法院给予相应的处罚。

徐昕:

大家的讨论有些新意,但不够深入。如何通过公力救济与私力救济之间的竞争与互补解决“执行难”问题,我最希望看到的是,有人提出一个非常具体的制度设计方案,并且还最好细致考虑方案的实施及可能的影响。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 季卫东先生《判决书“市场化”忧思》(《财经》总166期)一文及其网络讨论,参见http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=101035。此处未附录的讨论,还包括:

南社子(浙江大学法学院林来梵教授):

关于这个问题,我认为也涉及国家论的问题,即在目前我国近现代课题交缠在一起的情形下,中国作为一个“国家”应如何定位?如有时间,季先生可否系统描述一下?

匡庐居士:

关于国家定位、民族认同的问题很宏大,三言两语说不清。我把今年初某报纸的访谈内容中相关的部分贴在下面,算是回答)。以下略去,请看http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=101035。

鲁汉:

经常听到或见到有人在拍卖“判决书”,但从来都没有见过或听过有谁买过“判决书”。什么原因?我倒是觉得拍卖行为的本身仅是对判决无法得到有效执行的嘲讽,并不真的是一种买卖行为,实际上也没有这个市场。当然,纳入法律框架内的债权转让又另当别论!

拍卖者想以此行为对国家的司法机关进行一番羞辱,引起社会公众对判决无法执行的重视,真正的意义就在于此。没别的!别太认真。

要认真的是“执行难”的问题如何解决,但要解决“执行难”问题,真的太“难”了。不是靠什么“11号”、“52号”文件就能解决的,不知道大大小小的“官老爷”们是真不懂,还是假不懂?

进入 季卫东 的专栏     进入专题: 私力救济  

本文责编:zhangchao
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/14454.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统