徐昕:私力救济考

选择字号:   本文共阅读 2474 次 更新时间:2009-01-11 20:32:45

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徐昕 (进入专栏)  

  

  内容摘要:私力救济是最古老的纠纷解决方式。从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。私力救济不但现今广泛存在,未来仍将存在。本文提供了私力救济和纠纷解决的一个历史线索,试图从这一角度全方位展现一幅历史、社会、法律和生活的图景。

  关键词:私力救济 公力救济 历史考察

  Abstract: Self-help remedy is one of the most ancient dispute resolution methods. It is a long period to develop from self-help remedy to remedy by public force. Self-help remedy not only exist widespread today but also exist in the future. The thesis provides a historical clue of self-help remedy and dispute resolution, attempting to show a historical, social, legal and daily picture of self-help remedy.

  Key Words:self-help remedy; remedy by public force;historical research

  

  我看见了昨天;我知道明天。[1] ——金字塔内法老格言

  观今宜鉴古,无古不成今。 ——《增广贤文》

  

  人类社会的发展史,从某种意义上可视为一部纠纷产生及其解决的历史。而纠纷解决史,概而言之,就是一部从私力救济向公力救济演变的历史。温故而知新,对私力救济的历史考察必将有助于切实地了解过去,准确地把握现在,着实地展望未来。本文试图通过广角镜式的观察,描述私力救济和纠纷解决的历史,以私力救济这一关键词为中心,全方位展现一幅历史、社会、法律和生活的图景。应当指出,本文基本上定位于文献综述。

  

  一、初民社会的纠纷解决:从私力救济向公力救济的演变

  

  距今约35000年时,人类祖先完成了进化。有人类便有纠纷,有纠纷便有私力救济。私力救济与人类社会相伴而生。在旧石器时代,生产力低下,社会组织简单,没有足够的人力物力支撑正式的政治机构和僧侣集团。人们各自结成自治集团,熟悉宗教仪式的老人被推为司仪,狩猎技术出众的年青人当选为狩猎集团首领,但未出现公认的强制性权力。社会组织的实质是协作,家庭和集团皆为相互协作的团体,共同为生存而斗争,包括与自然的斗争,与其他部落因世仇和争夺资源的斗争。这就是私力救济的纠纷解决方式。对自然的恐惧导致原始宗教的产生,但未出现完全脱离生产活动的巫师。至新石器时代,农业革命带来了定居的生活方式,村庄取代流浪团体成为人类基本的社会单位,此后又发生农业移民和人口爆炸。有些部落开始出现强有力的首领和原始贵族,部落政治组织逐渐产生。[2]当时,部落政治组织、首领和巫师在村庄或集团内部具有一定的纠纷解决功能,但集团内部几乎不存在较大的冲突。

  关于初民社会的纠纷解决,正如恩格斯对氏族社会的描述那样:

  没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼……一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或由各个氏族相互解决;血族复仇仅仅当做一种极端的、很少应用的手段……一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。[3]

  的确,初民社会的纠纷解决以私力救济为常态,不过复仇这种极端的暴力型私力救济却绝非一种“很少应用的手段”。

  在许多氏族,复仇构成氏族成员的神圣义务,“流一个野蛮人的血等于流全氏族的血;氏族的所有成员都负有为被侮辱者复仇的责任;复仇带有像结婚和财产那样的集体的性质”。[4]明《海槎余录》称:“黎人善射好斗,积世之仇必报,每会亲朋,各席地而坐,酣,顾梁上弓矢,遂奋报仇之志。”[5]澳洲美拉尼西亚人的战争诱因之一就是“各种引起血亲复仇的旧帐”。[6]非洲卡伊族人认为,“死者的魂要求报仇;假如他的死得不到报复,他的亲人们就要受到惩罚”;而达雅克人“要么他为死者而采取的进军中带回一个或几个人的头颅;要么他就面临着遭受死者的报复,这报复不仅是对他一个人,而且是对他的亲人们和他的整个集体。”[7]在Jibaro印第安人中,父亲被杀死的小孩长大后会明白他的责任:“死者会托梦给他的儿子兄弟,哭着叮嘱他们不要让仇人逍遥事外。如果他的儿子或兄弟不为报仇,那么这个含怨的愤怒的冤鬼就会对他的儿子或兄弟不利了。”[8]美洲印第安人将一块布浸在死者所流的血里,当作一种纪念品,一直保留到复仇为止。[9]摩尔根描述道:

  为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广,其渊源即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害,就要由氏族去为他报仇。审问罪犯的法庭和规定刑罚的法律,在氏族社会中出现得很晚;但是在政治社会建立以前便已出现。另一方面,自从有人类社会,就有谋杀这种罪行;自从有谋杀这种罪行,就有亲属报仇来对这种罪行进行惩罚。在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中,为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。[10]

  后来复仇逐渐演变为和解,杀人者和被杀者双方的氏族有责任设法使罪行得到调解。按照摩尔根的叙述:

  双方氏族的成员分别举行会议,为对杀人犯的行为从宽处理而提出一些条件,通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩护的理由或具备减轻罪行的条件,调解一般可达成协议。……但如果被杀者氏族中的亲属不肯和解,则由本氏族从成员中指派一个或多个报仇者;他们负责追踪该杀人犯,直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为,被报仇一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命,公正的要求乃得到满足。[11]

  复仇等私力救济手段虽然纯属当事人私人之间的行动,不涉及公权力和法律程序,但正是在私力救济的夹缝中,公力救济开始萌芽。即便没有第三者介入的私力救济,只要具备特许的强制力、官方的权威和常规性,在霍贝尔看来,也可视为法和法院的存在,据此他提出了若干种法院的原初形态。[12]布莱克引用人类学材料证明,初民社会中许多调解的做法体现了私力救济向公力救济的过渡,调解人“更多的是妥协的代理人而不是裁断者”。[13]例如,菲律宾伊富高人的Monkalun就是一个装备完整的法庭萌芽:

  他是法官、起诉律师和辩护律师,也是法庭的记录人……。为了和平解决纠纷,他运用伊富高人的全部外交手段,哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示。他驳回原告或起诉人的请求,支持被告的提议,直至双方达成妥协的协议……。Monkalun没有任何威权,他所能做的仅是作为双方的调解人。他唯一的力量就在于他劝说的艺术,在于他在利用人类情感和动机上的机智和娴熟。[14]

  又如,苏丹努尔人中的“豹皮首领”[15]被梅尔与沙佩技称为“权力最少的政府”,[16]北美那伐鹤印第安人的类似传统保留至今,[17]在其他社会也广泛存在非正式法庭、自由民集会或私人会议。时至近代,中国少数民族仍盛行打冤家、武力解决纠纷等私力救济现象,同时也广泛存在着赔命价等和解与调停的做法;就族内纠纷而言,通常由头人负责解决。[18]初民社会的纠纷解决者在形态、功能、角色上的模糊性显然无法与现代意义的法院相比,人类永远无法知道,第一位法官究竟于何时何地产生?处理的第一宗案件是什么?但正是这种模糊性表明:公力救济的产生是一个漫长的过程,其发展初期是公力极不发达、私力盛行的状态,从私力救济到公力救济的演变是一个长期的自然历史过程。人类学为此提供了大量证据。[19]

  

  二、古代法:以巴比伦法为例

  

  约公元前3500年,美索不达米亚文明出现于两河流域。其他重要的古代文明还有埃及文明(源于公元前3000年)、克里特文明(源于前1500年)、印度河流域的文明(源于前2500年)、黄河流域的文明(源于前1500年)、中美洲和秘鲁的文明(源于前500年)等。文明给人类带来进步,但也破坏了人与人之间的平等关系,阶级出现了。究其缘由,一是生产力提高导致贫富分化,二是战争产生了大量的奴隶,三是新祭司集团的出现。基于抵抗外来威胁的需要,氏族公社通过选举产生战争领导人,随着战争日益频繁,战争领导人后来便成为永久性军事首领,最后当上了国王。文明的产生使政治关系发生剧变。部落首领和年长者为国王或皇帝和遍布各地的官吏——如宫廷大臣、省或地区的官员、法官、办事员和会计等——所取代。巫师从业余发展成专职祭司,不仅负责超自然现象,而且担负文化、技术、经济和社会管理职能,并与世俗国家勾结,赋予政治制度和领袖以神性,为强化世俗秩序服务。[20]

  在此阶段,国家、法律、法院以及公力救济正式产生。以巴比伦法为例。法律在这一文明中占有重要地位。每位国王上任后的第一件事就是颁布新法。据美国学者H.W.F.萨格斯估算,在迄今所发现的楔形文字文献中,有关法律方面的内容在苏美尔文文献中占95%左右,在阿卡德文文献中所占比例也不小。[21]楔形文字法律是世界上最古老的成文法,乌尔第三王朝创始者颁布的《乌尔纳木法典》[22]是迄今所发现最早的成文法典。古巴比伦第六代国王汉谟拉比(前1792-1750年在位)晚年颁布的《汉谟拉比法典》是世界上第一部较为完备的成文法典。《汉谟拉比法典》由序言、正文和结语三部分组成。序言宣扬汉谟拉比受命于神;结语颂扬汉谟拉比的功绩;正文282条,内容涉及法院、诉讼,盗窃处理、租赁、雇用、商业高利贷、债务关系、家庭和婚姻、伤害赔偿、劳动工具和奴隶地位等。楔形文字法律后来为亚述、赫梯、依兰等国家沿袭使用,直至波斯帝国时期。此外,还有《埃什努那法典》[23]和《中期亚述法典》[24]等。公元前1世纪左右,楔形文字法律消失。

  当时的巴比伦法律和公力救济已较为发达。一位学者断定,“在《汉谟拉比法典》以前几千年,在巴比伦尼亚肯定存在过原始法庭。”[25]汉谟拉比以前的法院为公社—寺庙法院,法官通常为祭司。乌尔第三王朝(前2100-2000年左右)已出现世俗法官即王室法官,但《汉谟拉比法典》未提及这点,故可大致推断,王室法院随乌尔王朝的倾覆而消逝。汉谟拉比在位期间,为实施新法而推行司法改革,主要是建立王室法院而排挤祭司法院,祭司法官的职能缩减到只执行一些个别的“司法委任事项”,如对宣誓证人的检验性讯问、向法院报告情况等。进行诉讼、宣判和保证判决的执行都已成为世俗法院的管辖事项。一些学者解释,汉谟拉比不像以前的国王那样以天神自居,而只是以“得宠于天神的人自居”,这样,以前作为天神旨意传导者的祭司司法机构那种难以摆脱的拘束力就相应减退。[26]汉谟拉比时期,司法与行政合为一体。法院包括三类:公社法院、王室法院和寺庙法院。国王系最高司法官员。最复杂重大的案件呈送国王审理,但国王除命案外,通常指令某一公社法院或王室法院审理并附发指令。当事人可就司法迟延、行政舞弊、行贿、拒绝裁判等事项向国王申诉。公社法院的首领为阿比拉努穆,即负责维持秩序的公社首领。司法协议会是从公社长老会中分离出来的;在某些地区,法院即为长老会。诉讼受理通常由特设的法官负责。法院更多地依据习惯法,而非成文法。公社法院也参与公社的管理,许多特殊重要的契约与文件都是在作为集体证人的法院前签订的,如祖传不动产的赎取之认证,对子女继承权的剥夺等。从汉谟拉比起,国王指派直属于国王的“王室法官”到各大城市,这些法官按国王的规定审判。当然,公社法院也可作为王室法院来履行职能。由于诉讼当事人可能住在不同地区,因而可能还存在由不同城市的法官组成的混成法院。同时,寺庙法院仍在进行活动,只是职能大大缩减,但涉及祭司的案件通常由其管辖。而寺庙法院的成员,大概也可参加公社法院。汉谟拉比时期的法官辅助人员主要有:协助法官进行调查和充当证人的拉比苏;法院的军人或公告人——由王室法官管辖的警士或司法执行吏;公社法院主席手下的急使;保管法院判决以及发给判决副本的法院书吏,(点击此处阅读下一页)

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