徐昕:国家的态度:民间收债和私力救济的表达与实践——以华南一个民间收债个案为例

选择字号:   本文共阅读 4202 次 更新时间:2007-03-02 10:25:39

进入专题: 私力救济  

徐昕 (进入专栏)  

  

  摘要:本文以华南一个民间收债个案为例分析国家对待民间收债和私力救济的态度。国家有关民间收债的表达与实践之间存在差异。民间收债不耗费国家成本却为其“摆平”许多纠纷,国家对它事实上睁一只眼闭一只眼,在以民间收债为例的私力救济问题上,国家与社会达成了一种默示的共谋。国家通过默许私人的纠纷解决而实现权力渗透,国家对私力救济适“度”的政策正是公权力通过私人实现社会控制的技术。

  关键词:民间收债 私力救济 表达与实践 共谋 执法折扣

  

  凡不可说的,只能显示……凡可说的,都是可以说清楚的……凡不可说的,应当沉默。[1] ——维特根斯坦

  

  按法条主义逻辑,国家禁止民间收债,故民间收债违法,当事人法制意识淡薄,对收债人应严肃处理,对委托人应加强教育,甚至处罚。但事情是否如此简单?一旦超越书本上的民间收债规则,进入“行动中的法”之视野,我们会有更丰富的观察。本文发现,国家禁止民间收债抑或法律原则上禁止私力救济[2],这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张,在官方表达与法律实践之间存在相当距离。我们面临若干疑问:民间收债行为是否一概非法,皆为国家禁止;国家究竟禁止什么,为什么禁止;国家禁止民间收债有何收益,谁因此受益,谁因此受损;国家是否能禁止民间收债,效果怎样,预定目标是否实现;民间收债是否影响社会秩序,禁止能否保障社会秩序;没有民间收债或私力救济,国家能否适当解决纠纷,为此需耗费多少资源;禁止民间收债对资源配置的影响;社会对国家禁止民间收债的态度如何;为什么有些法律人也选择私力救济解决纠纷;国家是否真的禁止民间收债,等等。国家对待民间收债和私力救济的真实态度究竟是什么?这是一个值得深究且有趣的问题。本文以华南一个民间收债个案[3]为例,采取与法条主义相对的法社会学进路来解释国家对民间收债的真实态度,试图展示民间收债人与国家的博弈过程,最后论及国家在法益衡量中的政策取向。国家对民间收债态度的分析,基本上适用于私力救济。

  但本文的视野决不限于细微、局部和片断的民间收债个案,而试图面对中国现实问题,深入法治实践,从普遍存在但为人忽略的民间收债和私力救济现象入手,观察纠纷解决、法律运作和社会秩序,运用社会学、经济学等理论框架解释实证材料,既立足微观结构也放眼宏观视野,顺其自然连接到法治理论的基本问题,就像一滴水可以折射出天空一样。我力图走出当前法学界局限于概念法学、宏大叙事、法规制订、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路,期望发掘“边缘”对于“法治”的意义,尝试理论框架的检验、评析、总结和改进,旨在探索一种迈向社会实践的法学。这一进路体现了我近年来所追求的法学研究范式的转型,即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义,在无关中寻求关联,在细微点建构宏大,从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由诉讼至法理通思想而达社会的研究进路和方法。[4]“叙事不妨细致,但是结论却要看远而不顾近”,并以民间收债和私力救济为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。

  

  一、国家究竟禁止什么?

  

  1988年6月25日,高法、高检、公安部、司法部联合通知规定:各级公、检、法、司机关,一律不准以任何理由、任何形式成立“讨债公司”及其他类似的企业。1993年5月6日,国家工商局发布工商企字[1993]第124号文《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》,停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册,通知其立即停止“讨债”业务,并办理撤销、注销或变更事宜;否则依法吊销营业执照。1995年,公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司。2000年6月15日,国家经贸委、公安部、国家工商局联合下发国经贸综合[2000]568号文《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(下称568号文)规定:

  ……一、取缔各类讨债公司,禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,要坚决依法处理。

  二、各级工商行政管理机关要加强监督管理,对申请经营讨债业务的企业不予核准登记;对打着咨询服务、委托代理等名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照;未经登记注册的讨债公司,一经发现,立即坚决予以取缔。

  三、各级公安机关要与工商行政管理等部门密切配合,采取有力措施,加大对非法讨债活动的打击力度。对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为,公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任……

  在上述规章的字里行间,我们可尝试阅读其他信息——国家究竟禁止什么?568号文标题及内容都表明,它只是禁止开办讨债公司这种组织化、经营化的讨债行为,且文件系国家经贸委牵头下发,所针对的当然是企业。这反映了国家对组织的担忧。民间收债有些采取组织的形式(如讨债公司、调查公司),但多以自然人面貌出现。禁止成立收债组织,显然并不意味着允许自然人收债,故法律打击矛头虽直指讨债公司,但自然人为他人提供收债服务同样在打击范围内。本文依通行说法概述为“国家禁止民间收债”,[5]不区分是企业还是自然人,相信这一表述在本文语境中不会造成误解。该文还出现“严厉打击非法讨债活动”字样,虽可理解为“凡讨债一概非法”,但其本意应为承认讨债有非法与合法之分,区分界线当然是方式是否妥当。故尽管国家明令禁止,但实质上国家只是禁止方式不当的收债行为。

  民间收债的形式和手段多种多样,包括但不限于568号文的概括。但该文所列举的手段一概非法吗?请看括号中的评注:

  雇请下岗、退休及其他社会闲散人员(这是在为国家解决就业问题),采取上门催讨(有问题吗?)、死缠硬磨(欠债不还,还不许债权人或其代表纠缠?)、跟踪(是为对付债务人躲避?)或损坏债务人名誉(通常只是声称其欠债不还,既怕名誉受损,何必拖欠?)等手段获取报酬;有的甚至以威胁(稍稍威胁也在情理之中)、恐吓、哄骗(如能成功,为何不哄骗?请注意,究竟是谁在骗?)、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全……

  真正的违法,只是“恐吓、敲诈甚至绑架等暴力手段”。故民间收债本身并不存在是否违法的问题,也不一定损害社会秩序,是否违法取决于收债采取的手段。收债可能违反社会治安管理,也可能构成敲诈勒索、绑架、伤害甚至杀人罪,还(更?)可能完全在法律许可的范围内。法律就此明确规定了民事、行政和刑事责任,无需一概禁止。就我所调查的收债人而言,陈鸿强以个人名义实施收债行为,这种弱组织的非正式制度成功地规避了“禁止成立讨债公司”的法律,跨越了制度设置的障碍,且收债方式基本适当,未直接违反法律规定,基本上未体现社会危害性。

  

  二、为什么禁而不止?

  

  尽管法律的生命在于法的实现,但即便在法治国家,有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离,我们目睹了许多法律无法执行之现状,近世几乎所有基于法律移植而实现法制转型的国家、甚至法治国家均不同程度遭遇国家法正当却无效、民间法有效又缺乏合法性之悖论,法律的命运即不法,有法不依可谓这些社会甚至法制社会之常态。国家虽三令五申禁止民间收债,但与“禁酒令”、“禁放令” [6]类似,在现实中难于执行——不少债权人在遇到正式制度障碍时仍求助于收债人,而收债人也照收不误。实践表明,国家至多只能禁止讨债公司成立,根本无法消除民间收债现象。为什么禁而不止?民间收债的法律为何难于执行?

  首先,民间收债源于市场需求[7]自发产生。舆论似乎表明,公众对民间收债普遍持消极评价。[8]而民间收债市场的存在却揭示了公众对它的庞大需求,有需求就有供给和市场。尽管法律规则作为正式制度安排对行为选择有重要影响——抑制或激励,但当权益无法通过正式制度获至适当救济时,人们其实不会太顾忌国家是如何规定的,因为个人寻求权益保障压倒一切地胜于法规文本。民间收债很大程度上是对正式制度的反映,而非其随意控制的客体。

  第二,国家对民间收债的惩罚承诺实际上不可置信。惩罚旨在维护社会秩序,针对收债人而非债权人,即便这种惩罚承诺可能改变博弈各方的收益支付,对债权人也基本无碍,故债权人即使知道国家禁止民间收债仍可能会选择,这也导致民间收债需求的产生。进而,国家的能力有限,即便全能政府也无法严密管制广阔的民间社会。且法律执行取决于投入的资源,对民间收债禁止需耗费大量成本,国家愿意为此投入多少呢?

  第三,有人发现,人们的守法动机并非通常认为的惩罚,而来自道德。[9]泰勒提出,道德性对守法动机影响最大,其次是合法性,惩罚的风险判断充其量只有较小影响,即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中,犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”[10]为什么通过法律规制民间收债难以凑效,一个主要原因是债权人和收债人没有遵守这种法律的动机,因为它有利于赖帐者,对其而言不具道德性。尽管法律的合法性不以个别人道德判断为标准,但有必要重视法律及执法的合法性,因为当法律与道德存在紧张关系时,国家为解决纠纷、维护秩序的努力就很难如愿。

  第四,弱势个人或组织寻求合作导致对民间收债的需求。布莱克提出,法律变化与组织性成正比。组织和群体比个人热衷诉讼,组织性越高诉讼性越强,且组织诉个人获胜的可能性大于个人之间的诉讼。[11]现代法制中的社会偏见,最极端的形式之一就是这类“组织歧视”。[12]有歧视必有应对,法律合作主义因而产生,即“通过把个人凝合为组织(法律合作社团)来使案件的社会结构达到均质化的目的”。多数传统社会依靠家庭和家族等合作结构,保证社会成员的冤情申诉。[13]近现代社会中纠纷解决多为法律个人主义,但基于对抗组织歧视之需要,出现了法律合作社团。[14]我国《民事诉讼法》允许有关组织支持起诉,正是基于此种机理。收债公司、私人侦探社出现无疑有助于稍稍改变现代社会中个人弱势。调查表明,寻求民间收债者多为相对弱势的个人和组织。在调查地区,日本、美国、欧洲的企业运作较规范,组织性更强,陈鸿强既未接受过其委托代为收债,也未发现其成为收债对象,说明它们更偏好公力救济。组织性稍低的非法人企业相对更不喜欢诉讼,调查样本中虽有近40%的涉外事务,但基本为台资、港资“三来一补”企业,不具法人资格,规模不大,组织性偏低,而台资企业在聘请民间收债人乃至黑社会收债、以及拖欠他人款项方面较为突出。

  

  三、国家与社会的共谋:国家是否真的禁止民间收债?

  

  国家无法禁止民间收债,却又如此规定,这是否说明国家的认识或能力有问题?且慢断言,还有必要推敲:国家是否真的禁止民间收债?

  国家为什么禁止民间收债或原则上禁止强力型私力救济?简言之,一怕出问题,二怕权威受挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情结,稳定压倒一切,不出问题便是政绩。当然,国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。而在收债人(包括债权人)、债务人与国家的博弈中,收债人通常会绕开国家的“禁区”,不出“问题”,因为无需触动“禁区”亦可达到目的。现实中有谁希望出问题,把事情做得轰轰烈烈?又有谁会故意挑战国家权威?他们不过想获利而已。尽管国家对民间收债表面上抑制,但实质是禁止非法民间收债,且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止,并没有太认真得打算要严格执法。只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序不稳,即不出现“问题”,国家事实上不可能了解相关信息。进而即便知道相关信息,纵然稍稍涉及暴力威胁或轻微暴力,在可容忍的范围内——不存在严重违法或导致社会秩序不稳定——国家也会默认。因为国家从中也得到了好处,比如,民间收债不耗费国家资源,却能为其“摆平”许多纠纷,社会公正问题一定程度上得以缓解,公众对司法不满得以吸收。国家禁止民间收债的收益,至多是节约了对讨债公司的管理成本,但却需支出对民间讨债行为的打击成本,(点击此处阅读下一页)

进入 徐昕 的专栏     进入专题: 私力救济  

本文责编:zhangchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/13372.html
文章来源:作者授权天益发布

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网