高一飞:王斌余案件不适用期待可能性理论吗?

选择字号:   本文共阅读 4148 次 更新时间:2005-09-16 01:41:33

进入专题: 王斌余  

高一飞 (进入专栏)  

  

  我在新京报9月 7日发表《 有必要判王斌余死刑吗?》( 2005年9月7日),用刑法中“ 期待可能性 ”理论为王斌余辩护,认为本案可以适用国外刑法中“期待可能性” 的理论来论证减轻王斌余的刑罚,提出“对其杀人行为虽可定罪判刑,但如认为没有任何可以宽宥的地方,不给余地,对其处以极刑,就违背了人性,让人遗憾”。

  但两位学者曲新久教授和周光权教授 “都表示这是对这一理论的误解 ”。周光权认为:期待可能性理论,是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,则可成为行为人的阻却违法事由,即对行为人可以免除刑事责任。这种理论通常在国外是运用于一些轻微犯罪案件,作为被告人的辩护,这种理论认为,严格遵守法律可能会有不合理的地方,在特殊情况下,可以在法外给予免罪,是一种“超法条责任阻却事由” ,由法官来自由判断,在国外的实践运用范围很小。曲新久也认为,国外对这种理论运用特别谨慎,主要运用于一些过失犯罪中,提出这种理论主要是免罪,“不能作为从轻或减轻处罚的理由 ”。(该不该免王斌余一死?法学专家回应四焦点问题,http://www.xhby.net/xhby/content/2005-09/14/content_940941.htm,来源,检察日报。)

  我和二位一样,都是担任过外国刑法教学的教授,而且两位学者是我国在外国刑法方面的著名学者、青年领军人物,这么一致的认为期待可能性理论只适用于是否有罪, “不能作为从轻或减轻处罚的理由”。如果在课堂上作为一家之言固然可以,但是在针对一个已经影响很大的案件的理论依据的问题上,这么断然的作为一家著名法制类报纸对读者答疑解惑的依据,则还须进一步考证。由于期待可能性理论非常复杂,我们不必在此祥细地分析其理论问题,仅就实践中能否“ 作为从轻或减轻处罚的理由 ”而言,既有判例作为实践依据,也有其逻辑上的必然性。

  期待可能性的理论,来源于1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部对所谓 “癖马案” 的判决,该案判决时,确实是 “由于不能期待被告人实施其他合法行为,所以,其行为不构成过失责任。 ”但是,在实践中以产生此判例的目的和精神为基础,也出现了“作为从轻或减轻处罚的理由” 的情况。

  1928年,期待可能性的理论由木村龟二介绍到日本,在日本产生强烈影响。1933年11月21日日本大审院对“ 第五柏岛丸事件 ”所作的判决,被认为是在日本肯定期待可能性的先例。被告人是领有乙种二等驾驶员执照的海员,从1932年 6月起受雇于广岛县音户町的航运业主木村,担任一机帆船( 船名为第五柏岛丸,载重九吨 )的船长,从事运送旅客的业务。该船的乘客定额为24名,如超载则有颠覆危险,被告人对此也清楚。 1932午 10时许行驶在某海面时,另一机帆船(第二新荣丸) 从后边驶午10时许行驶在某海面时,另一机帆船(第二新荣丸) 从后边驶来,从右边超越,相距约 16米宽。第五柏岛丸的一部分乘客为了避免浪水溅身,便从右边移向左边,致使船向左边倾斜。又由于载客过多,船尾吃水较深,海水从船尾浸入,使船颠覆,导致28人死亡, 8人受伤。原判认定被告犯有业务上致死伤罪,判处6个月的禁锢。大审院则认为量刑不当,改判处以 300日元罚金。其理由有两点:第一,由于当时上班乘客异常多,而交通工具极为缺乏,乘客不顾船员阻止争先恐后上船。第二,该船的航行费用,需要超过乘客定额数倍的船票费,才能弥补其收支平衡。被告就超载乘客的危险曾再三向船主提出忠告,但船主不予采纳,仍令其超定额运载乘客。这两点理由实际都说明被告人是不得已超定额运载乘客的,因而所处的刑罚相当轻。日本刑法理论认为,这一判决是以期待可能性的理论为依据的,但是却把期待可能性作为“量刑不当,改判处以300日元罚金 ”的依据。

  根据佐伯千仞教授的观点,师法德国刑法的现代日本刑法典中,涉及期待可能性的特殊客观情形有两方面。第一个方面是以没有期待可能性为基础的责任阻却原因,具体包括:(1)紧急避险中法益同价值的场合(第37条);(2)关于过剩防卫以及过剩避难的免除刑罚的场合(第 36条第2项、第 37条第1项但书);都要作为责任阻却事由。第二个方面属于不是完全没有适法行为的期待可能性,但因为显著减少而减轻责任非难的,具体规定有:(1)囚犯为了自己脱逃较之于为他人脱逃处以较轻的刑罚(第99条);(2)怀孕妇女自己堕胎较为他人堕胎处以较轻的刑罚(第 212条);(3)明知是伪造的通货取得后而知情行使的规定(第152条);(4)其他的包括刑法第112条、第 201条以及刑事诉讼法中的起诉犹豫制度。([日 ] 佐伯千仞著:《刑法中期待可能性的思想》,有斐阁 1985年增补版,第179~182页。转引自童德华 期待可能性事由在刑法规范中的具体适用 http://www.zjskw.gov.cn,/2003-09-29)

  期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面(有责性)的理论,是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。两位学者认为期待可能性只有有和无、没有大和小(即不对量刑有影响),一般的逻辑上就难以理解:因为期待是一种心理感受;凡是有“可能”的有无的,一定有“可能”的大小。立法者或者司法者既然可以把“期待可能性”的有无作为是否定罪的依据,为什么不能把“期待可能性”的大小作为刑罚从轻的依据呢?

  我国在研究期待可能性方面的专家、大陆唯一一本关于期待可能性问题的专著(《刑法中的期待可能性论》童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年版)的作者童德华博士举出了古今中外作为是否有罪、是否减轻或者从轻处罚的数十种情况。甚至于曾经建议期待可能性可以作为为马家爵辩护的理由(尽管这个具体辩护方案值得商榷、也未实施)。可见,无论是理论上还是实践中,期待可能性都能“作为从轻或减轻处罚的理由”。因此,两位著名学者提出自己的一家之言当然可以,如果因此认为通常的解释是“对这一理论的误解”,就可能误导公众。

  

  2005.9.15

进入 高一飞 的专栏     进入专题: 王斌余  

本文责编:zhangchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:待整理目录 > 专题文库
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/8732.html
文章来源:作者授权发布

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网