刘涛:信息真实底线——“净化”微博的误区

选择字号:   本文共阅读 1315 次 更新时间:2013-12-16 17:41

进入专题: 微博   宪法权利   公共批评言论   新闻媒体   真实性底线  

刘涛  


摘要:微博作为一种新型的信息交流平台,有不同的参与者,信息有不同的类型,微博信息传递是一种言论的交流。言论自由是公民的基本政治权利。对于批评性质的公共言论,普通微博使用者信息的发布与转载,不应以信息真实性为底线,应当促进公民的观点交流,相信公民对信息的识别与理性判断。新闻媒体应处理好真实报道与监督公权力的双重职业责任,媒体的微博活动同样受到宪法的保护,对批评性公共言论应当适用豁免原则,对于其发布信息的真实性留有容错空间。

关键字:宪法权利 公共批评言论 新闻媒体 真实性底线

最近,“散布谣言”使得微博成为众矢之的。在连续多天的新闻联播中,中央电视台报道了有关“秦火火”与散布虚假消息,并依此获利颇丰的新闻。秦火火等网络名人以寻衅滋事罪被提立案侦查。在央视对于这则新闻的报道中,不仅对于秦火火等人的行为予以批判,更是对“大V”们的转发行为持反对态度,甚至有的法律人士还站出来声称这些“大V”们是“同谋”,应当以共同犯罪予以处罚。另外,国家互联网信息办公室还约谈了多为所谓的微博“大V”,交流中,微博“大V”们达成共识,网络名人应坚守“七条底线”,即法律法规底线、社会主义制度底线、国家利益底线、公民合法权益底线、社会公共秩序底线、道德风尚底线和信息真实性底线。[1]

大V们之所以受到主流媒体、政府部门的关注,是因为其在微博空间形成舆论的能力,这也与微博这一传媒的特点息息相关。网络传媒往往能迅速将某些信息和消息变为引起某一人群关注的事件,从而帮助他们形成公众。一旦公众形成,他们对事件和相关问题的意见就会成为具有社会意义的“舆论”。这同少数人私底下发牢骚的社会效果是完全不同的。[2]而大V们借助微博平台,具有将个人的“牢骚话”变为公共议题的能力。而拥有了更大能力的网络名人是否就真的在法律上负有更多的责任,而时刻坚守起这些底线,特别是信息真实这一底线呢?在分析这一问题之前,我们首先要做的,是应当将微博中的参与者与信息进行分类,而后针对不同的情况进行剖析。

一、微博的参与者

微博的用户中有不同身份者。微博的参与者主要有:普通用户、名人(大V们)、社会团体(盈利与非盈利)、传媒代表与公权力机关代表。除了遵守与微博制作者(门户网站)在用户建立账号之初所确定的权利义务关系(合同义务)以外,不同的用户具有不同的法律责任与社会责任。普通用户与大V们,不是新闻从业人员,也不是政府职能部门,他们在微博平台中处于相同的他们他们参与微博,发布或者转发信息,也就如同老百姓获取与传递消息,负有相同的法律义务。[3]而对于以社会团体作为主体认证注册的用户,应当更具相应的商事、民事法律予以规制,他们发布的信息与参与的活动,应当与其在传统的社会商业、民事交往中完全一样,他们的行为代表了组织,也承担相应的法律责任。公权力机关也会借助微博平台,发布相关信息,应当根据政府组织法、行政法规对其的言行进行规制。

二、公共批评言论[4]与信息真实标准

网络上所谓的“谣言”许多与政府以及国家工作人员息息相关。[5]对于政府及其人员行为,公民有进行批评的权利。这一权利,在我国《宪法》第35条与41条第1款均有所表述,不过又有所区别:第35条是通常意义上的“表达自由”的权力,即使限缩其范围,也至少是一种“言论自由”的权利。[6]而第41条第1款是政治权利中的监督权,也就是传统宪法学上所讲的“请愿权”(petition)。[7]言论自由权及其衍生的批评政府行为权利的行使并不需要特殊的渠道和程序,并且不应当由于使用的平台有所不同而有区别。[8]

(一)微博的一般参与者与言论自由

普通微博使用者(包括大V们)发表和转载有关政府及其人员行为的信息,属于行使言论自由这一宪法保护的政治权利的的范畴。而行使言论自由权利并不相应承担保证信息真实性的义务。如果需要普通公民自我检视(self-censorship)有关政府的评议,这不仅很难实现,而且会大大降低公众参与讨论热情度。[9]

限制批评,不仅不利于促进政府行为趋于合法合理,甚至会造成民众噤若寒蝉的局面,阻碍民主化的进程。批评权是宪法赋予的基本政治权利之一,是法治社会下言论自由的应有之义,在通常情况下不应当被任何形式予以束缚。宪法之所以肯定公民有言论自由权利,主要是因为思想自由是其他自由的重要前提之一。[10]在所有的自由中,自由言论的意义与作用不言而喻。即谓:“立宪国之有言论,如人身之有血脉也。人身之血脉有所停滞,则其人之精神必呈麻木不仁之象。社会之言论有所阻塞,则其国之政治必呈现不进之观。盖立宪政治之精神,即在使国民得应有尽有之机会,对于凡百国政,俾人人获以应有尽有之意思,如量以彰布于社会。”[11]尽管公民在行使权力的时候不得侵犯公共利益与他人的利益,但对宪法权利进行限制时应当特别慎重,否则,公民所享有的宪法权利就会落空,实质上就会与宪法精神相冲突。[12]我们不能说,那些授予一国公民以言论自由的规范,其有效性是以限制或制裁那些歧途干涉行使这些权利的人的规范为条件的,[13]言论自由的权利和制裁不是相辅相成的关系,制裁在一般意义上只能作为保护言论自由的手段为权力机关所采取。

微博的绝大多数使用者也有权利知道有关这个政府的多方面来源的信息。信息与思想本身就是一个竞争的平台,没有绝对真理的存在,也没有绝对权威的解释的存在。以平等为基础的民主观念,在理论上是反对绝对权威的。[14]“认定某一意见正确乃是因为它在一切与之竞争的场合中都未被驳倒,与认定它正确乃是因为不容反驳,这两者之间有着天壤之别.......任何禁止自由讨论都是认定了自己绝对无误。”[15]专制主义国家几乎难以见到讽刺文字,气馁和无知使人既无才能亦无意愿去写讽刺文字。民主政体的国家不禁止讽刺文字。讽刺文字能使大众的怨恨得到纾缓,不满得到提升,从而使他们从容面对自己所受的痛苦。[16]

政府部门有着更为强大的信息资源和发布平台,宣传媒介。如若真的是谣言,政府部门拿出有力的证据,自然能够传递真实,稳定民心。从民主的角度来说,应当将决定权交给民众,相信民众辨别信息,运用理性的能力(即使是非理性的情绪易在民众中形成,也应当允许不同声音,使政府职能部门的运行更为公开化)。一种思想究竟是“香花”还是“毒草”,政府是没有能力判断的,或者说政府判断错误的概率很高,因而必须由思想的广大消费者自己去决定。通过思想之间的自由竞争、优胜劣汰,真正受大多数人欢迎的思想或理论脱颖而出。和政府制定的结果相比,这种思想是“香花”而非“毒草”的可能性高得多,因为社会大多数人的综合判断比政府少数人的判断可靠得多。[17]

假如我们还是相信政府不论做什么都是对的,当然就不需要言论自由。言论自由的逻辑是建立在对人民的信任和对统治者的不信任基础上。而在我国的传统政治哲学中,对人民不信任的反民主思想,有着深厚的历史惯性。即便在言论相对自由、思想高度多元的“百家诸子”时代,中国知识分子“为民请愿”的命运也纯粹取决于统治者的个人意志。究其根本原因,无非是决定权不在人民那里。事实上,无论是儒家还是墨家都不信任平民百姓的判断能力,尤其是判断政治是非的能力。[18]在当下,在认清这一负面的传统潮流外,还需要防范优势意见和大众感情的暴政,将自己的观念和做法作为行为准则强加于异见者的趋势,防范社会束缚自己不相一致的个性的发展,从而使所有人都必须按照社会自身的模式来塑造自己的那种倾向。[19]而防止这一新一旧的专制政府,言论自由是必要条件之一,甚至是首要条件。

(二)媒体在微博平台的批评权

新闻媒体作为一种公众机构,具有较一般人而言更强的公共性质。新闻媒体发布、转载事件、评论,应当遵守行业规范,对于消息的来源(source)应当更加看重。民众对新闻媒体有比一般名人更强的期待,新闻媒体的公信力也来自于能够最大程度对事件进行真实报道,满足民众的这一期待。

新闻媒体也是社会中一种重要的舆论,对于公权力的行使有监督义务。媒体在保证信息的真实性与监督权的积极行使之间有一定的冲突。媒体有时候也受到公权力及官员的非难。这一问题不是在今天的微博时代才出现的。早在上世纪八十年代末九十年代初,原先自称“宣传工具”后来改名“传媒”的,就吃了不少名誉权官司的苦头。媒体呼吁起草《新闻法》好几次,希望保护“舆论监督”。那时就发现,名誉权纠纷引起的新闻官司,胜诉的原告往往是有权有势有来头的人物。他们抓住批评文章里细节上的出入或不准确的用语,告记者报社,连转载的也不放过。[20]有的学者就认为,只要“主要内容”说偏一句话,就算报道失实,就可能侵犯官员的名誉权。这样下去,谁还敢批评揭露?报社记者都不敢说话,何况普通老百姓。[21]

对于新闻媒体批评或者报道政府部门的尺度与报道真实之间的关系,美国有着名的“纽约时报案”(以下简称时报案)。正如有的学者所言,言论自由无疑是一项重要的背景权利,但这项权利本身并没有告诉我们哪些技术可以帮助我们实践权利,哪些方式是可行的,对其它同样重要的价值或权利造成的损害是社会可以容忍的;而哪些实践言论自由的方式,严重妨碍了其它价值的实践,从而是社会不可容忍。[22]时报案正是通过司法的过程向我们展示了言论自由在一种社会场域中的实现手段可被容忍或者不能被社会容忍的程度在哪。1960年3月,《纽约时报》刊登了一则政治广告:“关注他们的呼声”,广告描述了全美各地的黑人团体和青年学生举行的抗议种族歧视活动,以及他们所遭受的恐怖主义报复。文中特别提到,阿拉巴马州的蒙哥马利市政府动用军警镇压黑人抗议活动。警察署长奥沙利文在州法院提请诽谤诉讼,州法院给予严格的私人诽谤规则,要求被告证明广告的陈述属实,否则就假定(presumption)构成诽谤并且赔偿巨额惩罚性赔偿(punitive damages)。州最高法院复审维持了这一判决,否定美国联邦宪法第一修正案保护诽谤言论;被告纽约时报的言论有权获得宪法保护,但是州最高法院认定这一宪法保护不包括事实上错误的言论。联邦最高法院推翻了这一判决,当时法院的意见由较倾向于自由主义的Brennan给出,其认为:

对于政治问题的自由讨论一直是这个宪法体系所维持的基础性原则之一。.......人民说出自己的意见,一直是他们享有的权利,尽管这些对于公共机构的评判不一定都恰当、正确。这一权利应不受到限制(uninhibited),充满活力并且广泛。即使这当中也许包含了慷慨、激烈、尖刻有时候甚至是不让人愉悦的尖锐的(对于政府机构的)批判。有关第一宪法修正案的判决从来没有对何为真实给出任何可以利用的规则,也没有将这种证明事件真相的举证责任嫁于被告人的规则。[23]

Brennan法官认为,即使针对政府不完全属实、有非理性成分在内的批评,也受到联邦宪法的保护。本案的上诉人(the appellant),纽约时报,一家在美国社会有着广泛影响的大众媒体,也享有言论自由的政治权利,对其刊登的广告免受刑事与民事追诉的风险。不过,Brennan法官还是给出了一个明确的判定规则,并没有将所有的不实报道纳入豁免的范畴。其认为,诽谤的证明责任应当在公权力机关(原告)这边,官员必须证明被告的陈述带有“实际恶意”(actual malice)。但是这里的实际恶意与其在普通法中原有的意义相差较远,Brennan法院接下去解释道这个标准也就是新闻主体明明知道其报道的内容有违事实,或者对于事实真相“贸然不顾”(reckless disregard)。[24]

联邦最高法院的判决的里程碑意义,就“官告民”而言,乃是将“公众人物”请求侵权赔偿的举证责任“宪法化”,大幅度提高举证标准。并借此机会,阐明了宪法原则即言论自由背后的价值理念。[25]总而言之,事实真实性不是评判政治言论是否构成诽谤的标准,而如果走向反面,除了赞美,没有什么批评言论是安全的。针对时报案来说,还有一个值得注意的问题:时报所刊登的广告并没有涉及奥沙利文本人,在被告方的书面辩护意见中,也针对这一点展开了说理。如果时报由于这种不涉及特定当事人的广告而遭受巨额赔偿责任,那么在今后的司法实践中,最客观的谴责政府机构的言论也可能被视为诽谤官员的证据。这使得民事侵权的立法意图扭曲了,从保护私人名誉不受侵犯转换为帮助政府绝缘批评的利器。在这份Brief中,律师还引用了麦迪逊的名言:“审查的权利应当在民众这一边,而不是站在政府这一边。”(the censorial power is in the people over the Government, and not in the Government over the people.)[26]

时报案发生在美国,上世纪60年代民权运动兴起、种族矛盾激化的美国阿拉巴马州。这一案件本质是一起民事侵权(诽谤)纠纷,诉讼中侵权的载体是一则广告,美国联邦最高法院拥有依据美国联邦宪法作出违宪审查的司法权力,这些都与今天我们面临的微博事件有所不同。美国宪法第一修正案的文本及其先例判决也与我国法律体系(特别是针对“秦火火”等提起的寻衅滋事罪立案)有区别。不过时报案确立的对于事实认定的规则(或许说是对于批评言论的豁免制度)能带给我们思考“信息真实底线”带来一定的启示:

首先,新闻媒体对于公众事件的报道,包括有关政府的批评评论,不一定在任何时候都是毫无偏差的。在言论自由的环境中中,错误的言论难以杜绝,批评有时难免文过饰非。麦迪逊曾指出对于批评权的滥用是与其正当行使难以分离的,这一点在新闻报道上尤为明显。[27]不过对言论自由权利保障,适度的容忍权利滥用、给予偏激言论适当的容错空间是必要的。[28]如果居中裁判的法院对于政治自由权利作出于疏忽者十分不利的裁判,不仅会使当事人饱受法律的制裁,更会给社会生活的其他参与者树立“坏榜样”的消极效果与威慑作用。更为会形成一种心理暗示,媒体以及文章作者不得不在发表言论前多加考虑可能的法律后果,这很可能使得批评的声音不易发出,寻求真理的道路被阻塞了。[29]在强调激发公民个性与发展、言论与思想进步的社会,批评言论的真实性不应当作为司法裁判的标准,正常的媒体报道不应当受到面临司法制裁的危险。司法裁判也是一种利益的衡量,法国法学家弗朗索瓦·惹尼就认为,法官应当认识具体案件所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡。[30]在公众参与评论案件中,一般来说,[31]根据宪法原则与国家保护公民自由发展的原则,媒体与公民的表达自由是最为重要也是最为可欲的一种利益诉求,也是维持社会活力和限制政府侵权的重要途径,司法上的考量应当坚持保护前者的价值取向。[32]另外,现代民主国家中,独立的媒体具有社会“第四项权力”的特征,基于权力制衡原则,公务人员的职务行为多事关公共事务、公共利益,自然需要对其予以更为充分的监督,因而其对公众或新闻媒体有关其公务行为的言论应保持更高的容忍程度,即公务员的名誉权不宜特别保护。[33]

其次,新闻媒体是社会公意的探测器,是社会不公的报警器,思想观念的传播同样离不开新闻出版。不仅是普通公众参与讨论的政治自由应当受到保护,新闻媒体也不例外。宪法对于其言论自由的保护,能够使新闻媒体更好地发挥舆论的作用,如若要求新闻媒体对所报道的一切信息,从来源上作出合理的解释、从内容上保证准确无误以及从批评的语句选择上确保“政治正确”,无疑会打破上文所提到的那种平衡。媒体的大部分注意力不会放在新闻报道的监督功能和新闻本身可能产生的社会价值与意义,而尽力保证新闻的正确度,进而可能杜绝批评的声音。

再次,在微博媒介这个生态体系中要求发布者、转载者坚持信息真实作为底线,无疑是在质疑人民发现真理、辨别是非的能力。正常人的智力状况大致相当,生活在信息时代中,接受到的信息来自方方面面,人民有能力作出自己的判断。人类一般具有充分的智力,可以为合理的论点所打动。“一般来说,凡是真实的和较好的东西从本性上来说总是比较容易证明而且比较可能说服人。”[34]如前文所指出的周老虎一案就是很好的说明。[35]技术传媒只是第一步,它只能决定给观众看到什么,不看到什么,听到什么,不听到什么,但却不能决定观众对所见所闻的东西感兴趣,更不能决定他们对此作出的反应和产生的想法。[36]早在30多年前,邓小平同志就指出:“要相信绝大多数群众有判断是非的能力。一个革命政党,就怕听不到人民的声音,最可怕的是鸦雀无声。现在党内外小道消息很多,真真假假,这是对长期缺乏民主政治的一种惩罚。”[37]就像我们经常听到的那句话:“群众的眼睛是雪亮的。”

大众可能受到非理性情绪的影响,基于“谣言”,对政府部门作出负面以及不信任的评价,但这不是限制批评和失实报道的理由。真相往往就参杂在形形色色的猜测、评价和传闻之中,它们构成了所谓的“谣言”。但是,“谣言”也有被误读和妖魔化的危险。有时候由于公信力的下降、基本程序的缺失、关键信息的垄断、人心的焦虑和恐慌等等因素,导致人们只能根据那些断裂的、碎片化的证据来建立自己对于真相的确信,以应对充满恐惧和希望的生活。在控制真相的最有力只手往往是职权部门的情况下,谣言的产生有了更多的土壤,但也正因如此,我们更应该对谣言有一种平和的心态。谣言包括真相,具有公共性和正面的价值。只有善待谣言,才能促使相关部门尽责,解释更多被遮蔽的真相。[38]有的学者就指出,在官方讳莫如深的情况下,谣言作为“弱者的武器”的社会功能被凸显出来。社会恐慌和造谣传谣互为因果,谣言的负面印影响与正面功能相辅相成。[39]真如穆勒所言:“除非对事实加以评论以显示其含义,否则事实自己不会说话。”[40]

政府部门近几年经常受到各种非议,一些明显不实的报道也能引起多方面的扩大、转载,政府应当从自身宣传、与群众沟通的角度进行反思。批评官员不会危及政府,而是促进民主的进程与良性运作。[41]微博理应是较为平等中立信息平台,而不是预设是非判断的阵地。怎样利用好这一新型平台进行宣传、树立理性、讲理政府的形象,是公共机关应当考虑的。确立信息真实底线不是明智之举,短时间内所谓的假消息可能会销声匿迹,不过理性的批评与真实的公权力滥用、公务员腐化等事件也会一并受到屏蔽,民众不仅不能接收到更多的信息,参与评论的热情也会受挫。[42]不同的人观点存在分歧并不是危险的事情,“分歧与异议是不可或缺的富有创造性的动力源泉”。[43]

另外,公共生活中缺失了一个可以自由谈论与交流的平台,压抑的情绪、不满的声音也可能通过更激进方式去实现。菲利就认为,对于所谓的言论犯罪,除了言论自由之外没有任何办法能够减少对某种政治制度的攻击和触犯。统治阶级和当权者通过不断尊重个人和团体的权利而疏离起全民族对法律的尊重比通过任何运用警察和监狱来树立这种尊重要好得多。言论自由对于防止由于言论而可能产生的危险将比对在某种程度上具有诽谤性的行为审判更有效。[44]“通过刑法来规范保护思想性的目标设定,也是被禁止的”。[45]毕竟,微博的生态环境并非充满暴力。[46]历史经验和社会经验似乎做出了这样一种结论,即在文化、科学、经济和政治形式等方面的发展,往往是因为个人同社会普遍接受的信念相左的和不一致的观点、学说和举动所致。一个社会权力机构如果惟一致力于保护其自身的权力和威望,并且压制个人对社会批判的任何企图以及个人对群体目的的任何质疑,那么它便会僵化而且还无法实现那些本身就可证明社会强制性权力的存在是正当的目的。[47]一个允许批评并且接纳批评内容并且“放任”一定的容错空间的社会,不仅能够使得公民生活自由得以扩展、心智健全,并且极有可能有利于民主社会下权力者的长期和平统治。

作者简介:刘涛(1987-), 男, 安徽巢湖人, 南京师范大学法学院研究生, 美国密苏里大学堪萨斯城分校法学院法律硕士(LLM), 通讯地址:南京市玄武区公教一村43栋401室, 邮编: 210008, 电话: 13605156199 e-mail: jacliutao@gmail.com

Abstract:As a new platform for information communication, the micro blog has different users, and it also has various sources of information. As for critical comments on public issues, ordinary users should be exempted from the doctrine of veracity of information. Freedom of expression is a fundamental political right enjoyed by common people. As for news media, the same exemption should be applied and constitution guarantees its protection. For common libel words, one can have all the disposals on civil and criminal resources.

Key Words:Baseline of veracity of information/public critical comments/ news media/ constitutional right

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[1] “全民网络”时代为何要坚守“七条底线”:http://leaders.people.com.cn/n/2013/0820/c178291-22623610.html,访问时间2013年8月25日。

[2] 徐贲:《通往尊严的公共生活:全球正义和公民认同》,新星出版社2009年版,第201页。徐贲教授还认为,“微博主要是在朋友、熟人、或朋友的朋友,熟人的熟人中传播,具有同声相求的性质。人们发现,微博常常裹挟大批的‘粉丝’,其实就是一种同声相求的效应。微博往往使用感情色彩鲜明、富有修辞特色的‘痛快’语言,这是因为微博信息需要借助强烈的情绪感染方能得以传播,结果时不断强化、激励已经在起作用的情绪。富有感染力的话语给人一种雄辩的感觉,能够提高说服力的作用”参见徐贲:《微博真的是好的说理形式吗》,载http://opinion.nfdaily.cn/content/2011-12/02/content_34237642.htm,访问时间:2013年9月27日。

[3] 现实中的判决似乎针对公众人事发布微博有着更高的要求。在金山公司诉周鸿伟一案中,初审法院认为,“微博的特点和微博上的言论自由应受到合理限制,由于微博影响受众的不特定性、广泛性的‘自媒体’特性,对微博上人们的言论是否受到言论自由的保障、是否构成对他人名誉权的不当伤害,也应当进行法益衡量,综合考虑发言人的具体身份、所发布言论的具体内容、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等加以判断。”法院而后认为,在个案判断中,周鸿伟作为奇智公司董事长,是“在微博上被新浪认证并加V的公众人物”,且是金山系的竞争对手。其难以对竞争对手作出非常客观、没有丝毫感情色彩的评价,并“难以避免将竞争对手的否定性评价公之于众的内在冲动”。周鸿伟作为公众人物,“拥有更多的粉丝”,更多的话语权。理应承担更多的责任,对微博上的个人行为及其后果有更为自觉的认识”。对周鸿伟微博言论自由的限制和注意义务要求“应适当高于普通网民或消费者,判断其微博言论是否构成侵犯名誉权时,应采取事实基本属实,未使用侮辱、诽谤言辞,评论大致公正合理,不以恶意损害对方名誉为唯一目的的较高判断标准,并考虑是否涉及公众利益的免责事项。”参见北京市海淀区人民法院[2010]海民初字第19075号民事判决书。此判决有值得肯定的方面:其明确了微博侵犯名誉权案个案考察的原则,没有预先设定一些规则进行判断;并且注意到了所谓针对特定私人领域的言论与所谓的公众言论的区别。但是,其认为微博公众人物因为影响力大就应当具有更高的言论注意义务在我国民事侵权法律领域并没有法律依据,虽然本文讨论的主要内容不涉及民事领域的名誉权侵权,但是如此区别对待公众人事的理由即使在民事诉讼中理由也并不充分。2011年8月25日,北京市第一中级人民法院出示二审判决,进一步肯定了“微博上的言论具有随意性,主观色彩浓厚,甚至一些语惊四座的表达方式”,但“涉及批评的内容,往往起到舆论监督的积极作用”。但是其似乎并没有否认初审判决认定的公众人物具有更高注意义务的规则。当然,批评的言论如果不涉及商业利益的问题,在此次引起国家有关部门关注之前,一般并不会引起民事诉讼。

[4] 本文主要关注公共批评性言论。有的学者站在程序正义的角度将具有争议的言论分为事实性言论和意见性言论的范畴。并认为,事实性言论主要适用真实抗辩原则,意见性言论则适用合理评论原则。参见展江、吴薇主编:《开放与博弈—新媒体语境下的言论界限与司法规制》,北京大学出版社2013年版,第305页。笔者认为,真实抗辩中重要的是信赖原则(good faith),就是如果有充分理由使人相信其在发言时确认言论是真实的,则即使言论是虚假的,也不能追究其法律责任。评论原则基本可以认为是本文下述的言论豁免原则的简单概括。

[5] 除了对于公共领域的批评言论,微博中也有一部分是针对特定人的信息发布与转载。这里面大部分也是属于公众人物,公权力机关人物。对于政府部门的批评,除了单纯的理论评析,很多都涉及具体的人和事,这样的一种报道与转载,同样不适宜用信息真实底线进行衡量。有的记者可能会利用手上那张记者证,将新闻报道的权利转化成敲诈勒索的工具,这一情况在笔者看来应另当别论。这种情况下,新闻从业者已经丧失了其职业操守,不能将其这一刻的行为视为履行新闻报道义务,而是应当评价为一种不法行为。也就是说,记者此时已经不是记者,而是一个利用威逼利诱、诈骗等手段实行敲诈的不法行为人。公权力机关此时也是被害人,在遭受不法侵害时应当寻求司法救济。现实的情况可能是记者利用掌握的公权力机关违法违纪事实(很可能是真的,虚假的政府也不会害怕)进行勒索,公权力机关一般不敢告发,继而屈服,“配合”记者,以求息事宁人。这不仅助长了个别记者的嚣张气焰,更对于真实的批评是一种打击。解决的办法除了提高记者的待遇外,似乎很难予以杜绝,公权力在其中被胁迫,有难言之隐。但利用金钱解决问题,错上加错,更容易滋生腐败。对于秦火火等人对于一些名人的揭露,新闻媒体的转载,涉及到公民名誉权、隐私权,认为权利受到侵害的当事人可以提起民事侵权诉讼,严重的认为构成犯罪的(侮辱罪、诽谤罪),当事人也可以提起刑事诉讼(此一类案件属于自诉案件)。对于大V、一般人的对于此类信息的转载,一般不存在同谋的情况。当然,也应当视情况而定,如果在转载的过程中,微博参与者发表了明显不适当、故意的言论,而当事人通过证据的搜集,当然可以根据民事、刑事法律提起诉讼。法律对于此类事件的发生在事前已经做了法律规定,理性的微博参与人应当清楚可能带来的法律后果。但这与事前要求微博发布人与转载人“守住”事实真实底线没有关系,参与人依旧可以进行发布和转载,只是明显的不法行为有遭受法律制裁的后果,这与发表公众批评的宪法言论自由,言论豁免有所不同,对于参与人的心理强制,参与人自身的结果预判也应当区分开来。

[6] 具体参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第96页。意见自由(freedom of expression)的定义宽于言论自由(freedom of speech)

[7] 参见林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版,第287页。请愿权的行使,需要根据行政法规以及国家行政诉讼的有关规定进行。微博中或许有的政府部门开设了微博对于其他普通用户来说是提供了一种直接向行政机关进行申诉的权利,但这是有关公民行使监督权的问题,不是这里关于“谣言”的制造和传播的问题。

[8] 2012年7月5日,联合国人权理事会在日内瓦通过一项有关互联网人权问题的决议,呼吁世界各国像在其他状况下一样指出个人在网络上的权利,这是《公民权利和政治权利国际公约》第十九条(尤其是第二款“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”)的应有之义。参见http://geneva.usmission.gov/2012/07/05/internet-resolution/,访问时间:2013年9月27日。

[9] 美国联邦最高法院一向反对事前审查(prior-restraint),其认为:“任何人的言论、出版自由不能收到任何事先的审查。”参见Near v. Minn., 283 U.S. 697, 733 (U.S. 1931). 美国著名法官波斯纳认为,在宪法的起草者看来,“言论禁止审查”几乎就是“言论自由”的同义词。不过,宪法第一修正案却并没有有关审查禁止的文义,所以并不是所有的针对言论的审查都是违宪的。涉及国家安的言论,例如中情局雇员如果要出书,当局的事前审查就被美国联邦最高法院认为是合宪的。参见Posner R A. Not a suicide pact: The Constitution in a time of national emergency[M]. New York: Oxford University Press, 2006.

[10] 参见张明楷《刑法格言的展开》(第三版),法律出版社2013年版,第201页。

[11] 李大钊:《议会之言论》,《李大钊全集》,第2卷,河北教育出版社1999年版,第507页。

[12] 公民行使批评权虽然在形式上应当不予限制,但是使用好批评权需要一定的能力。参与公共政治的权利被罗尔斯称为竞争的权利(competition rights)。虽然并不是人人都有能力行使好这样的权利,这种权利本身不应当受到阻挠,这是作为公平(fairness)的正义的应有之义。当然,罗尔斯也认为对于思想自由也应当有所限制,这是基于政治生活(political life)以及人类境遇(human situations)所言的参见Rawls, J. 1999. A Theory of Justice, Revised Edition: Harvard University Press. pp.210, 215

[13] 在某些激进的政治群体中或在一般人中所盛行的那种偏狭的情绪,常常会促使人们产生取消他们毫无限制的言论自由或政治选择的意图。所以,为了保护言论自由即使在这些有些极端的场合也得以保存,除非对破坏言论自由权利的行为家一直踩,否则这些权利的实效就有可能遭到破坏。参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法出版社2004年版,第364页。

[14] 参见林毓生:《中国传统的创造性转化》(增订版),三联书店2011年版,第92页。

[15] [英]约翰·穆勒:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第21、18页。

[16] 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,徐明龙译,商务印书馆2010年版,第211页。

[17] 张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第26页。陕西前几年发生的虎照(周正龙)事件,最大的启示就是平民老百姓有能力辨别谬误或造假,而政府则未必代表真理或正确的立场。如果比较一下辩论双方的“阵容”,不难发现最明显的区别就是“周老虎”有陕西林业厅众多官员的支持,而“打虎派”则是没有任何官方背景的一介平民:活跃的“打虎派”成员傅德志是中科院职务研究所的研究员,郝劲松更是多次状告铁道部的维权律师。这场论战以“打虎派”完胜,陕西省林业厅“挂白旗”告终,充分说明政府是可能犯错的。参见张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第20页。

[18] 张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第27页。

[19] 参见[英]约翰·穆勒:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第5页。

[20] 参见冯象:《政法笔记》(增订版),北京大学出版社2012年版,第146页。具体的案例可见山东省高级人民法院[2000]鲁民终字第390号民事判决书。更多的情况是国家公务人员,尤其是握有一定一方行政大权的领导,利用刑事制裁的手段打压批评性质的言论。而且,鉴于在刑事司法上追究异见者或举报人的责任(例如,2010年8月最高人民检察院出台规定,要求“对公安机关提请逮捕的诽谤案件,受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的,在作出逮捕决定之前应报上一级法院审批”参见徐日丹:《最高检将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度》,载http://old.chinacourt.org/html/article/201008/07/422291.shtml,访问时间2013年9月27日),风险提升,难度加大,“因言获罪”就被降级为“因言获拘”。在短期闲置人身自由的强度上,刑事拘留与行政拘留并无本质区别。而行政拘留作为行政处罚的一种,可由公安机关自行立案、自行调查、自行裁决,且在自己管辖之下的拘留所内执行,“因言获拘”较之“因言获罪”更难纠正。具体参见展江、吴薇主编:《开放与博弈—新媒体语境下的言论界限与司法规制》,北京大学出版社2013年版,第287-293,303页及王琳:《从“因言获罪”到“因言获拘”》,载《财经》2012年第10期。有的学者则认为,对于网络言论的刑法干预,应设立一些反向的、排除性标准来明确加以限定:1. 意见性言论排除;2. 批评性言论排除;3. 合理的推断排除; 4. 基于恐慌的言论不属于谣言; 5. 单纯的情绪表达不应诉诸刑法; 6. 基于公共媒体报道、权威人士发布以及其他具有公信力信源的信息传播行为,不应视为传播谣言的行为,不应诉诸刑法。参见时延安:《以刑罚威吓诽谤、诋毁、谣言?—论刑罚权对网络有害信息传播的干预程度》,载《法学论坛》2012年第4期。有的学者则提在《刑法》第246条第三款的基础上设立免责条款,因为公共利益或公共事务攸关大多数人的利益,需要更为充分的讨论与审查,即使民众个体有虚假言论的出现亦当允许,而且公权力所拥有的各项资源实力,对此等虚假言论进行澄清亦非难事。参见陈珊珊:《诽谤罪之省思》,载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[21] 冯象:《政法笔记》(增订版),北京大学出版社2012年版,第146页。

[22] 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》,http://www.gongfa.com/html/gongfazhuanti/chengxulixingzhuanti/2012/0201/1623.html,访问时间:2013年11月28日。

[23] 参见New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (U.S. 1964). 这一段关于媒体批评的豁免规则阐述成为了时报案中最常被引用的一段意见。参见Lewis, A. 2011. Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment: Knopf Doubleday Publishing Group.pp. 143

[24] 这一标准受到了另一大法官Hugo Black的职责,虽然时报案在最高院以9-0的投票全票通过,但是Black还是给出了自己的意见(concurring opinion)。Black法官其认为,行使言论自由政治权利应当豁免,不管其是否是新闻媒体。他认为Brennan设立的规则十分空洞、抽象,既难于证明也难于推翻(hard to prove and hard to disprove)。Black法官本人就是阿拉巴马州人,十分清楚当地的种族歧视问题。他也是一位倾向自由主义的法官,对于当时在美国正如火如荼展开的民权运动十分支持。他认为,只有给予完全的宪法保障,美国社会才可能向所有人种的平等迈进。言论自由,至少是针对政府机关的批评,是一项没有条件的权利(unconditional1right)。参见Lewis, A. 2011. Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment: Knopf Doubleday Publishing Group.pp. 151-152。Brennan创设的这一规则确实在其后引来颇多争议。对客观事实与叙述事实进行比照,是容易得到证明的,而行为人的主观意图是很难证明的。联邦最高法院也承认,这一规则并没有客观标准,亦无法如一般侵权诉讼那样,采用虚拟的“合理谨慎人士”的行为参照判断。原告必须拿出充分证据,证明被告事实上曾经怀疑。换言之,除非被告公然捏造事实、无中生有,原告确实难以克服举证责任,打赢官司。经过此案后,相似的诉讼基本都撤诉了,掌握公权力的官员几乎不可能再利用诽谤法保护自己的名誉,起诉公民或媒体的不实陈述。在某种意义上,这是行使第一修正案保障的言论自由所必须付出的代价;出于自由讨论公共事务的需要,进入公共领域的官员基本失去了要求名誉保障的法律权利。参见张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第57页。

[25] 冯象:《政法笔记》(增订版),北京大学出版社2012年版,第147页。博登海默认为,故意或者过失而使他人遭受伤害以及传播诽谤污语的做法一般都会遭到禁止,但也有例外,为了预防遭到政府的严重伤害,为了维护人们评论政府官员的性格和习惯的自由,诽谤和造谣法律便减少了对这些官员的保护。参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法出版社2004年版,第292页。

[26] 参见Lewis, A. 2011. Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment: Knopf Doubleday Publishing Group.pp. 118-119

[27] 参见4 Elliot's Debates on the Federal Constitution (1876), p. 571.

[28] 参见N. A. A. C. P. v. Button, 371 U.S. 415, 433. 我国法院也有类似的判决意见2012年6月29日,“一坨屎”劳教案在重庆第三中级人民法院开庭审理,法院当庭宣告劳教决定违法,原告胜诉,判决书并写道:“国家公务人员对公民基于其职务行为的批评,应保持克制、包容、谦恭的态度。”参见《重庆方竹笋讽刺王立军被劳教 一年后法院撤销判决》,载《南方人物周刊》,2012年9月7日。

[29] 参见New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 279 (U.S. 1964), citing Smith v. California, 361 U.S. 147.

[30] 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法出版社2004年版,第151页。

[31] 也不排除公权力处于弱势地位的案件出现的可能

[32] 这并不是否认司法的中立性,而是建立在现有社会、国家与文化法治基础上的一种利益衡量,其依据也只能是法律及其原则,尤其是宪法原则。当然这在中国当下司法制度中实现可能性确实很低,因为中立性是以法院独立为前提的,。体与司法在中国的力量并不对等,很多时候并不是法院与媒体在角力,中国的媒体是中国党和政府(Party-state)机构体系的一部分,媒体报道的影响力与媒体的行政级别成正比。商业化并不必然意味着媒体角色和功能的根本转变;相反,媒体仍然处于种种正式或非正式的管制之下,包括党的宣传和报道政策、规定准入条件和批准程序的法律法规、党委宣传部门具体的书面或口头指示、以及非正式的“行规”(informal norms)等。 因此,中国媒体的基本角色仍然是承担党和政府耳目与喉舌职能的一种国家机构。媒体对包括司法腐败在内的腐败行为和不正之风的揭露和抨击,固然有迎合读者/观众需求、增加发行量/收视率的考虑,但更重要的还是因为这种报道契合了党和政府—尤其是中央政府—维护执政合法性基础的深层考虑。换言之,媒体的影响力主要地不是来自其自身,或是其所代表(或宣称代表)的民意,而是其“上达天听”的能力。 中国的媒体对法院和争端解决的影响和干预应当被看作是在统一的党和政府机构体系内,一个机构对另一个机构的制约。媒体实现这种影响所依赖的机制——诉诸党政领导人的注意和批示——无疑会削弱法院的权威,但从另一个角度看,它恰恰加强了党和国家对法院和司法的控制。在中国这样一个法律规定经常失于模糊和粗疏,不能给法官裁判案件提供足够的指示和信心,同时传统上又强调实质正义而非程序正义的国家,以“舆论”和“民意”的形式进行的这种控制是相当有效的。另一方面,媒体与法院间的影响关系并不是单向的。法院正通过日益娴熟的“媒体管理”(media management),抵御来自媒体的干预,维护自己的势力范围。这既表现为法院通过与媒体沟通和建立“友好关系”,减少负面报道,并利用媒体对法院的工作进行正面宣传,也体现在法院利用司法独立、诉讼程序等理由,对某些媒体报道进行限制乃至禁止。这是一个博弈过程,结果取决于双方的策略和力量对比,而这种力量对比时时处在变动之中。 更为重要的是,媒体与法院之间的竞争并不是孤立的或独特的,它们只是更大范围内的更多党和政府机构之间就话语权和影响力展开的竞争的一部分。媒体与其他机构之间、法院与其他机构之间、以及其他机构相互之间,针对争端解决(不限于诉讼)都存在着竞争和紧张关系。“在这一点上,媒体与法院之间的摩擦只是中国政治与法律体系中不同官方机构之间更具一般性的紧张关系的一个方面;在这种关系中,众多的机构都在主张“监督”其他机构的权利:媒体从事‘舆论监督’;人大要求加强‘人大监督’,包括进行‘个案监督’;法院和检察院呼吁‘司法监督’;党的纪律检查委员会进行‘党的监督’。” 在这些竞争和紧张关系的背后,是党的无处不在。正是通过诸多机构间的相互竞争和制约,党和政府得以将所有争端解决纳入官方渠道,将博弈过程限制在体制内,避免外部挑战对整个体制造成冲击。 参见Liebman B L. Watchdog or demagogue? The media in the Chinese legal system[J]. Columbia Law Review, 2005: 1-157.所以从更广阔的的政治角度思量,限制媒体,尤其是市场体制下发挥了一定自主性的媒体,实在是对司法自身的一种限制。媒体监督/干预较之其它干预至少有一个好处,那就是在多数情况下它是相对透明及可预期的,而限制媒体的公开报道则可能助长内参、电话及其他非透明干预方式的使用,使司法自治受到更大影响。

[33] 参见陈珊珊:《诽谤罪之省思》,载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[34] [美]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,三联书店1998年版,第108-109页。

[35] 当然,要实现自由政治权利,就必须加快民主进程,民主制度下的公民更可能受到良好的教育,进而更有能力参与社会公众讨论,这是一个相辅相成的问题,是一个相互推动的问题。林毓生教授认为,民主是比较能使大多数人得到正常公众教育(public education)的制度。实行民主,大家要参与,否则就不是民主,换言之,民主的社会是一个参与的社会,就比较容易与社会的重要事情相关连。为了要了解社会中的事情,必须有些基本条件:基本的法律常识、运作常识。所以民主社会是一个使社会基本成员得到正常教育的社会。若不是一个民主社会,则教育不易普及。参见林毓生:《中国传统的创造性转化》(增订版),三联书店2011年版,第110页。也只有在教育的基础上,公民具有发表理性言论的基本能力,一国公民的个性才可得到发展,人的自由的内涵才能更为丰富,“试想一社会若完全抹杀个性的发展,那社会必呈出死气奄奄的气象。他所包蓄的分子,既一一的失其活动之用而日就枯亡与陈腐。”李大钊:《自由与秩序》,《李大钊全集》,第3卷,河北教育出版社1999年版,第579页。

[36] 参见徐贲:《通往尊严的公共生活:全球正义和公民认同》,新星出版社2009年版,第195页。

[37] 邓小平:《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第144-145页。

[38] 谌洪果:《法律人的救赎》,中国民主法制出版社2011年版,第122页。

[39] 周裕琼:《伤城记—深圳学童绑架案引发的留言、谣言和都市传说》,载《开放时代》2010年第12期。作者还发现,在不同阶段,流言、谣言和都市传说借助了不同的媒介进行传播。最初,流言借助人际传播媒介(口耳相传、短信)在小群体内散播;随后,人们把道听途说的各种消息转到论坛上进行信息交易,谣言渗透到社会的各个角落,官方经传统媒体发布的信息也被转发到网上;最后,都市传说悄然兴起于“童言无忌”的故事讲述,被家长转发到网上,并借助愚人节新闻的方式获得大众媒体的背书。作者认为,在这些畸形舆论中蕴藏着民众对形成群体认同、达成官民互信和回归道德传统的渴望。转引自吴铭:《中国知识界的新媒体运用—<开放时代>近年来的相关论文》,载《开放时代》2013年第5期。

[40] [英]约翰·穆勒:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第21页。

[41] 在雅典时期,批评,甚至侮辱政治家不是什么罪行,大家都在乐此不疲的着这座。有的学者就指出,当时的喜剧诗人就一直在这么做,雅典人都极其欣赏。他们在雅典起的作用就像独立的新闻记者在我们的世界中起的作用一样。参见[美]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,三联书店1998年版,第101页。

[42] 萧公权教授认为人之意见,源于其所受家庭社会之习染与夫学校师友之熏陶。个人自身之创造,并不甚多。众人彼此意见之分殊亦不如寻常所想象的那样大。个人的言论,不啻于社会假我之口,代而发之,这不仅见于普通人的言论,任何古今的大思想家也不能摆脱历史之传统及社会之环境而凭空创造。所以,禁止言论,最大之害是社会。参见萧公权:《宪政与民主》,清华大学出版社2006年版,第31-32页。所以,不适当地限制言论之自由,不仅无利于公民个人自由之发展,实则是对社会、国家之自身进步与稳定的一种破坏。

[43] [美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第158页。

[44] 参见[意]恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2009年版,第203、205页。

[45] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第15页。

[46] 徐贲教授认为,公众传媒要能存在,首先必须要有民主政治、自由言论的大环境才行。有的社会不存在这样的大环境,被压制的群体就只能依靠其他媒体手段来形成自己的意见和看法。参见徐贲:《通往尊严的公共生活:全球正义和公民认同》,新星出版社2009年版,第193页。

[47] 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法出版社2004年版,第329页。

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