王理万:迁徙自由的规范结构与宪法保障

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2017-04-28 09:47:36

进入专题: 迁徙自由   宪法权利   规范结构   法律限制  

王理万  

  

   摘要:迁徙自由作为公民重要的宪法权利,发挥了重要的宪制功能,其作为国家统一的象征和实现公民“用脚投票”的必要前提,有利于城乡之间的融合和共同发展,是形成市民社会和民主政府的必要条件。迁徙自由是一种复合型的权利,其以人身自由和行为自由为基础,兼具经济自由和政治权利的面向,并且天然蕴含着权利平等的含义。迁徙自由并不是绝对权利,而要受到宪法和法律的限制。在我国法律和政策中存在多种对迁徙自由的限制,这些限制需要在形式和实质两个方面进行审查和控制,即在形式上需要根据其不同面向适用不同的法律保留标准,在实质上要满足比例原则的要求,以保障迁徙自由的实现。

   关键词:  迁徙自由 宪法权利 规范结构 法律限制

  

   一、迁徙自由作为宪法权利

   (一)迁徙自由的宪法内涵

   迁徙是人类的自然行为,但“迁徙自由”概念的形成与得到普遍接受却是晚近的事情。在理论层面上,“迁徙自由”概念的产生,至少需要满足以下两个条件:其一,具有规制迁徙的权力机制,使迁徙从自然行为变为法律规制的行为;其二,具有迁徙移居的现实需求,存在迁徙和限制迁徙之间的较量和博弈。迁徙自由作为宪法权利系指公民有离开原居住地到外地旅行或定居,而免受任意限制、驱逐和歧视待遇的权利。以迁徙的范围来区分,狭义上的迁徙自由仅是公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利,广义上的迁徙自由则是人民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)的权利。[1]以迁徙的方向来区分,迁徙自由不仅包括了“迁出权”,也包括了“迁入权”;特别在主权国家的范围之内,公民的迁入权原则上不应该受到限制。以迁徙的过程来区分,迁徙自由包含了三个独立的子权利:一是离开现居地并迁居其他地方的权利;二是无障碍旅行的权利;三是选择地方定居的权利。[2]

   当下对于迁徙自由的讨论,主要是在主权国家的框架之内进行的。在现实社会中,迁徙自由权与国家主权和公民身份之间成正比例关系,即国家主权的正向作用和国家公民身份的因素越多,个人享有的迁徙自由权就越全面,反之则越有限;而摆脱国家主权和公民身份来追求绝对的迁徙自由权还只是一种法学家追求的理想境界。然而,随着基本权利的主体扩展以及全球和区域一体化的趋势,迁徙自由不仅是公民的基本权利,也逐步及于外国人和无国籍人。不过值得注意的是,外国人或者无国籍人的迁徙自由是受到严格限制的,其主要表现在以下三个方面。第一,外国人入境权的限制。外国人申请入境,一般需要申请签证,签证机关可以基于国家安全、公共秩序、疫情控制等理由拒绝签发签证或者拒绝入境,并且往往不需要明确告知理由。比如我国《出入境管理法》就规定了六项拒签的情形,给予签证机关非常大的自由裁量空间。第二,外国人在境内迁徙的限制。基于特定理由,可以限制外国人或者无国籍人等在国内的迁徙范围。比如鉴于西藏特殊的民族传统、文化古迹和生态环境保护的需要,同时也因西藏的交通状况和旅游服务设施及接待能力,中国政府规定非中国公民身份持有者(包括外国旅游客人、我国台湾地区游客及海外华人)在进入西藏旅游前,必须办理由西藏自治区旅游局签发的“批准函”。第三,对于违反法律的外国人可以采取限期出境、遣送出境、驱逐出境的措施。当发生外国人违反国内法律的情况,法院或者其他有权机关可以决定将其逐出国境。比如我国《刑法》将驱逐出境作为对犯罪的外国人的附加刑,我国《治安管理处罚法》也规定“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境”处罚。对于本国公民来说,不可能适用驱逐出境等处罚;事实上,免受任意驱逐出境或引渡到外国也是公民迁徙自由的应有之义。[3]

   在经济全球化和一体化的当下,国际间的迁徙自由被赋予了新的内涵。比如通过1957年的《罗马条约》,“欧共体”内部就实现了商品、人员、资本自由流动和开业经商自由。进入“欧盟时代”之后,欧盟以经济整合为核心目的,对于受雇者给予完善之保障以确保其居住迁徙自由,并致力于排除其社会给付方面的障碍,因此与“就业”要素紧密连结的社会给付制度,保障受雇者在不同国家缴纳保费参与社会保险取得之权利。[4]这也意味着,迁徙自由并不是简单的物理空间内的自由移动,更为重要的是平等待遇问题(详后)。尽管在特定地区,国际间的迁徙自由得到了一定程度的实现,但是由于各国发展水平严重不平衡,国际间的迁徙自由仍受到严格限制,“所谓全球化,只是自由贸易原则通行全球,而并没有全球范围的自由迁徙,尽管发达地区受益于国内的自由贸易和自由迁徙,但是发达地区的原有居民作为一个特定的利益集团,却本能地反对外地人迁入”。[5]近年来在欧洲兴起的反对移民和难民的社会运动,可以说就反映这种思潮。因而,笔者在本文中所讨论的迁徙自由,也集中在主权国家框架内的公民的自由迁徙权。

   (二)迁徙自由的宪制功能

   迁徙自由对于商贸发展和社会流动发挥了基础性作用,但是宪法语境中的迁徙自由还有更为重要的宪制功能。

   首先,迁徙自由是国家统一的象征,也是促进国家统一的手段,“只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由,公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内;国家宪法必须保证,体现于公民权和迁徙自由的国家统一不会被形形色色的地方限制所割裂”。[6]在统一的主权国家内,公民的自由迁徙在原则上不应受到阻碍和限制,这将有利于不同地域的居民相互交流和融合,消弭地域之间的偏见和歧视,进而形成高度同质化的政治共同体,这是建立和巩固统一国家必不可少的政治基础。反过来说,如果在统一国家的内部,迁徙自由无法顺利实现,或者公民在异地定居后无法享受平等的公民待遇,这个国家就有可能处于割裂的状态,不同地域间的公民之间缺少必要的交流渠道。

   其次,迁徙自由是公民“用脚投票”的必要前提,逃避个别地方政府的专横和压制,也可以激励地方政府之间的良性竞争。在现代国家中,公民既可以“用手投票”(选举权),也可以“用脚投票”(迁徙自由),二者均是表达公民政治偏好、体现公民主体意志的重要方式。在民众面对其不满意的政府时,既可以通过行使选举权的方式,来更换地方政府的决策层,也可以通过自由的迁徙,移居更加符合其政治理念和意愿的地区。对地方政府而言,迁徙自由会给其带来压力和激励,推动地方政府通过改善政策环境、提高法治程度、增加行政透明度等方式,吸引优秀人才和优质劳动力进入该地。有学者对此指出:“公民可以通过这一手段为政府当局施加压力,从而有助于形成尊重人权、尊重民意、尊重人才的良好局面。”[7]

   再次,迁徙自由有利于城乡之间的融合和共同发展,这是维持和增强政治稳定的必要方式。城市化的过程就是农民向城市迁徙并且顺利融入城市的过程。城市化的实现,就要求保障公民的迁徙自由,特别是为进城的新市民提供平等的政治待遇和社会保障。后城市化时代还可能面临着人口由城市向农村的逆向流动,这也要求尊重公民自由选择居住地的权利。在中国城乡二元的格局下,受制于户籍制度及其附随的差别待遇,进城务工的农民难以取得相应的身份和待遇,这影响了中国的城市化进程,长期来看也可能造成若干不稳定因素。相关比较研究也表明,人口的自由迁徙并不会带来城市的不稳定,反而是隔离性和歧视性的措施会滋生暴力犯罪和极端主义。因此有学者指出:“只要采取种种措施加速边缘人社区融入都市社会的过程,这种社区就有可能成为安定因素,至少不会变成不稳定土壤。”[8]

   最后,迁徙自由是形成市民社会和民主政府的必要条件。迁徙自由意味着公民是一个独立自主的个体,有权支配个体的行为,决定个人的定居和迁移,这表征着公民拥有独立的人格。在这个基础上,平等和独立的主体之间才可能形成现代意义上的市民社会。[9]与此同时,迁徙自由对于建立民主政府也具有重要意义。尽管民主并非不能离开迁徙自由,但迁徙自由和政治权利几乎是同时出现的。[10]在这两方面意义上,迁徙自由虽然既不是严格意义上的政治权利,也不是典型的经济权利,但具有不可替代的基础性功能,有助于塑造市民社会和民主政府。

  

   二、迁徙自由的多重宪法面向

   长期以来关于迁徙的性质存在争论,有学者将其归于人身自由或是行为自由的范畴,强调迁徙自由的动态面向;也有学者将迁徙自由归于经济自由的范畴,重视迁徙自由与营业自由、职业自由之间的内在关联;还有学者注重发掘迁徙自由的政治意义,即如上所述的迁徙自由对于国家统一、地方竞争和城乡融合的作用,迁徙自由显然具有政治权利的面向,并且经常配合传统意义上的政治权利(选举权和言论自由)来行使;另有学者强调迁徙自由和平等权的内在关联,认为如果公民缺失了对于迁徙后的平等待遇,则迁徙自由事实上难以得到实现和保障。如果从历史的角度来看,迁徙自由甚至和宗教自由的关系也非常密切,即通过迁徙来逃避宗教迫害——早期移居北美的欧洲人中有一部分就是在欧洲被迫害的新教徒,“欧洲宗教生活面临迫切需要而又无法就地实现的转折,大迁徙遂成为摆脱困境的一种出路,逃避宗教迫害乃至追求宗教自由成为移居美洲的一个不可忽视的动机”。[11]概括而言,迁徙自由是一种复合型的权利,其以人身自由和行为自由为基础,兼具经济自由和政治权利的面向,可以成为辅助宗教信仰自由实现的方式,并且天然蕴含着权利平等的含义。正如某学者所指出的,迁徙自由不仅滋养个人独立和自由创造的精神,而且拓展了个人生活的空间。[12]

   (一)迁徙自由与行动自由

   就迁徙自由和行动自由的关系来看,二者无疑是最为直接和紧密的。德国宪法学中“艾尔弗斯案”就涉及对于迁徙自由的解释,德国宪法法院基于文义解释和历史解释的方法,认为“出国旅行的自由”并不属于德国基本法第11条所保障的“在整个联邦领域内享有迁徙自由的权利”,而是属于德国基本法第2条第1款所保障的“一般行为自由”。[13]该案件具有特殊的德国背景:一方面,德国基本法对于迁徙自由的范围进行了明确的界定,将界限确定在“整个联邦领域内”,这就从文义上排除了包括“出国旅行自由”的空间;另一方面,德国宪法法院通过对基本法第2条第1款“一般行为自由”条款的解释,将“出国旅行自由”纳入一般行为自由的保障范围,从而为基本权利提供了周延的保护。在日本宪法中也有类似的争论,日本宪法第22条第1款规定“在不违反公共福利的范围内,任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由”,同条第2款规定“不得侵犯任何人移往国外或脱离国籍的自由”,因而出现了“国民海外旅行权”是纳入该条第1款还是第2款进行保障的争论。[14]若是将迁徙自由置于到一般的宪法语境下讨论,宪法并没有明确规定迁徙自由的范围,此时宜对其进行扩大解释,将“出国自由”直接纳入迁徙自由的保障范围。多数学者也倾向将迁徙自由定义为“在国内自由选择居住地以及出入国境的自由”。[15]

进一步而言,“一般行为自由”条款可以在两种情况下作为广义迁徙自由的宪法依据:一是宪法没有明确规定迁徙自由,此时“一般行为自由”条款可以作为迁徙自由的宪法依据;二是虽然宪法明确规定了迁徙自由,但是将迁徙的范围限定在国境范围之内,此时亦可诉诸于“一般行为自由”条款,为公民的“出国自由”提供宪法保障。显然,目前迁徙自由在我国宪法中就属于第一种情况,需要寻找其宪法依据。我国宪法第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,其以“公共利益”作为限制基本权利的合宪性前提,也因而预留了大幅度的一般行为自由空间。[16]因此,迁徙自由在我国可以通过“一般行为自由”条款予以保障和限制。(点击此处阅读下一页)

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