刘涛:社会宪治:刑法合宪性控制的一种思路

选择字号:   本文共阅读 195 次 更新时间:2017-11-30 14:02:27

进入专题: 社会宪治   刑事惩罚  

刘涛  

   摘要:  在现代社会,刑法的合宪性控制不仅意味着通过实定宪法原则对政治权力(立法)进行限制,而且还应当超越国家—社会(政治—法律)二元结构考察社会诸领域危害的刑法定罪与量刑标准。社会宪治是社会子系统与法律(经济—法律、媒体—法律等)间的结构耦合,是社会诸领域自我规制失效时的外部规制。社会宪治是功能分化条件下实定宪法的重要补充,也是罪刑法定实质内容在政治一法律关系之外的判断标准。在社会宪治下,基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。刑法运作必须识别社会宪治原则与社会诸领域茁生的基本权利。例如在经济领域,刑法应坚守限缩解释,尊重经济系统的自我反思机制;而在社会隐私权保护中,刑法则应当积极介入,保护具有连接社会系统与个体功能的隐私权实质内容。隐私权是基本权利(促进个体沟通自由),也是社会宪治意义上的结构耦合(防止自系统无限扩张)。

   关键词:  社会宪治;刑事惩罚;合宪性控制;系统理论;结构耦合

  

一、刑法与宪法:超越二元结构

  

   (一)刑法合宪性解释的积极功能与现实困境

   刑法与宪法关系问题近年来为我国学者关注。[1]宪法在我国政治治理中地位的提升也为学术的发展注入了动力。宪法维度的思考将刑法教义学的体系构建扩展至整体法秩序中,学者开始有意识地反思具体刑法解释的合宪性,为实现刑事法治铺设新的道路。这体现在宪法思维为国家刑罚权边界问题研究提供的新思路。

   由于从抽象的罪刑法定原则中无法直接推出刑罚权的明确边界,因此在传统刑法教义学中,这一问题集中转化为对法益概念(在英美法上常称为“伤害原则”)的探讨,[2]展现为通过构建具有批判功能的法益观,[3]限制政治国家的立法权。在这个意义上说,现代宪法理论与刑法思潮在对待政治权力的态度上是高度重合的。刑法的合宪性解释研究在一定程度上是对上述共识的重新确认。

   这种重新确认与现代社会治理“刑法化”趋势息息相关。法益概念解读的抽象化与稀薄化为刑事惩罚边界的扩张提供了“辩护”。坚守传统自由主义刑法观的理论则试图通过宪法原则进行反驳,重申刑法谦抑性。在重新确认古典自由主义刑事思想价值的同时,学者借助对刑事政策与刑法教义学关系的考察,使法益概念具备了宪法意义。刑事惩罚的必要性始终受到具有“批判立法法益”研究的影响,构成刑法教义学合宪性控制的基本方式,法益理论一贯具有的超越刑事实定法的意涵在宪法框架内得到了确认。[4]

   不过,现有刑法合宪性解释研究也存在缺陷。首先,基于“个体尊严”衍生的法益观并不明确,宪法原则的抽象表述无法直接对个案解释发挥指导效果;其次,将宪法价值置于犯罪构成解释之中,实际上是对刑法条文进行违宪审查,刑法教义学是否适合承担这一任务?最后,在我国,刑法教义学刚刚建立就提出法益的宪法审查功能具有风险,有可能使政策性而非宪法性因素对犯罪构成发挥实质(入罪)解释效果。

   不可否认,刑法教义学与宪法研究在方法和对象上具有差异。在制度设计上,刑事司法与宪法实施的功能也不一致。直接将具有违宪审查意义的法益概念融入犯罪论解释并不现实,而且宪法分权观念本身就体现了对政治权力的限制。此领域研究的进一步深化需要超越现有宪法限权(分权)理论,从现代社会结构变迁视角展开。

   (二)现代社会治理的刑法难题与宪法挑战

   现代社会结构以及犯罪危害的变迁与传统宪法限权观念存在冲突:

   首先,法定犯时代与过罪化的相对合理性。随着社会分工的扩大,现代社会对犯罪形态较启蒙时代发生了根本转变。过度质疑和否定法定犯的扩张,反而不利于个人自由的实现。限权理论在一定程度上助长了国家推卸保障公民安全的责任,不符合发展的人权观。面对高度与高速分化的社会体系,国家在犯罪治理上的积极作为具有相对合理性。

   其次,全球金融危机对传统宪制的挑战。面对金融危机,传统宪制下的刑法体系在事前防范与事后追责中都尽显尴尬。刑法的谦抑性并非刑事法治推脱责任的理由。关于这场危机是由于政府监管不足,还是监管失当造成的,尚待研究。没有疑问的是,货币作为全球性沟通媒介的自我演化超出了传统宪制下国家治理的控制范围,也促发我们对传统刑法法益观和归责体系的反思。金融领域刑事责任认定的困境突出反映了刑事法未能与社会复杂性共同演进。

   最后,现代社会风险的日常化使刑法试图超越实害概念,以“安全”甚至是“安全感”作为发动刑罚的理由,进而在犯罪认定上制造不确定性,产生了风险控制的“风险”。[5]宪法限权观在这种风险与控制风险的悖论中难以发挥指导作用。法益的稀薄化实属无奈之举,也并非对现代性风险增殖机制的正确把脉。现有刑法与宪法关系的研究尚未充分揭示传统宪法结构下犯罪治理的困境。

   (三)宪法的社会基础:从限权性规范回归构成性制度

   现代政治宪治理论出色地完成了权力运作反身机制的建立,呈现出个体自由相对于社会秩序的优先性。借助宪法,政治产生自反效果,有限度、有选择地介入市民社会。刑法谦抑性原则始终与二元结构的现代宪制观如影随形。而恰恰在这里,支撑这种限权性宪法思维的构成性宪法想象与现代社会结构出现断裂,从而造成了限权性思想在面对上述犯罪治理难题时的节节败退。

   宪法从根本上说是一种构成性(constitution)的社会制度。宪法的稳定性取决于其对特定社会的想象是否与时俱进。政治国家一市民社会的二元结构是现代西方宪法的社会想象。政治事业与市民生活的区分不仅成为宪法运作的必要条件,而且也成为限权性宪法思维展开的充分条件。罪刑法定原则与法益的个人主义取向也是这种宪法二元结构的体现。

   在传统宪法观的想象中,市民社会是高度一致且均质化的,与政治治理相对的社会治理被简化为平等个体的自治。而这与系统性风险茁生的晚近现代存在巨大差异。社会构成的碎片化使生活意义上的市民社会开始解体,处于二元构成模式下的政治宪制不仅不能涉入那些传统的“无需法律的秩序”中,对新型危害也缺乏有效的识别机制。

   二元结构下对市民社会“纯真”的想象往往忽视了刑事法治不仅面临政治权力的威胁,而且体现在市民社会各领域对个体自由的侵害。刑事惩罚向各种新兴社会领域伸出触角确实具有一定的盲目性,但也恰好说明了传统宪法的二元社会结构想象无法为当代刑事法治提供充分指引。反思刑法处罚边界与划定法益解释范围需将政治与其他社会领域等量齐观,而不是仅仅突出宪法对政治的限权性功能。超越二元结构,丰富宪法对社会的想象是促使刑法合宪性解释发挥限制性功能的前提条件。


二、社会宪治与系统的自创生:重新理解宪法的社会功能


   (一)社会治理的多元结构与社会宪治理论

   “我们必须放弃这样一个观念:在国家中,政治代表了社会,而其他社会领域——包括人民和社会子领域只是参与其中。”[6]功能分化(functional differentiation)社会的治理不可能仅仅通过政治国家完成,碎片化的社会权力茁生与限制也无法通过政治宪法的反身运作达成。[7]国家的政治宪法无法将整个社会的集体能量全部捆绑起来。在现代社会,集体的潜力不再可能作为一个整体加以利用,而是已经分散为各种特殊的社会潜力、能量、权力。[8]如果个体试图在现代社会享有充分自我决定和人格尊严,则需要社会提供超越政治宪法构架的基本权利确认和补救机制。由此可以说,宪法化主要是一个社会过程,其次才是一个法律过程。[9]

   社会宪治(societal constitutionalism)为修补政治宪制下刑事法治面临的困境提供了新的观察路径。社会宪治的概念由来已久,其理论学派与各种主张也较为丰富。[10]针对本研究关注的刑法合宪性解释,需要关注以下几点:

   第一,社会宪治理论在确认政治治理功能的同时,洞察了社会碎片化与治理多元化的必要性。社会宪治关注社会各子系统如何产生构成性的规范及其对个体自由与发展的影响。传统宪法结构及其运作无法,也不应当直接介入社会子领域的内部决策。政治与法律直接介入社会系统运作和决策程序,将破坏系统的自我演化,而且还将使政府的社会功能不断膨胀,造成政治与法律组织决策风险的增大。各个领域的社会宪法性规范的产生不可避免。相应地,刑法首先需要识别,而非直接介入社会子系统的运作。引入社会宪治有助于理解现代社会刑事惩罚的边界。

   第二,社会宪治不是政治国家一市民社会二元结构的延伸,也不仅仅是社会领域的自治。自治最多也仅仅能够被称为法律化,而非宪法化(自我反思)。在构成性与限权性上,社会宪治的成立标准均高于组织自治。

   第三,社会宪治体现了社会子领域较高的制度化,但缺乏强制制裁机制。虽然一些社会子系统在其组织与制度构成上已超越国家疆界(例如世界性的金融结算业务、互联网域名管理制度等),但是对社会子系统“违宪”的规制,依然需要依赖国家治理。因此,刑法成为社会宪治的有力保障。在社会宪治模式下构建刑法合宪性控制,需要借助系统理论的重要阐述。

   (二)系统论下的宪法:社会诸领域自我膨胀的反身机制与结构耦合

   系统理论认为在现代社会功能分化背景下,社会各子系统迈向自创生(autopoiesis),系统/环境的区分形成了内部的自我指涉(self-reference)。自我指涉使得环境的复杂性在系统运作中得到了简化,个体自由在系统功能分化中实现。自创生实现了一种从无序的环境到有序系统的循环运作。在这种系统运作模式中,系统的符码与纲要(code and program)成为关键。符码是一种二元判断,环境中的信息通过系统符码运作形成社会意义,例如法律系统以合法/非法二元符码判断对事件赋予法律意义。纲要则使得个别化的符码判断形成意义网络,例如刑法中的罪刑规范将个案处理连接起来,促成了法律运作的整体性。

   社会的构成因此呈现二阶观察(second-order observation)。在系统符码保持不变的情况下,通过纲要连接,每一次系统运作建立在前一次运作的基础上。没有二阶观察,社会的功能分化无法形成。二阶观察也使得个体自由的可能性通过各子系统运作不断扩大。

   但是,系统的自创生也会带来消极影响。自我指涉具有盲目性,且会自我膨胀。“通过其自身的操作封闭,诸功能系统为其自身创造了一些可以恣意地从内部强化或向外部扩张其自身理性的领域,而不顾其他社会系统,也不顾及它们的自然环境和人的环境。”[11]法律的过度规制、经济支付的无限衍生、“为发表而学术”的盲目出版都说明系统自创生的扩张冲动。

宪法是抑制系统自我膨胀的外部机制。在托依布纳看来,系统自创生的无限扩大也意味着当临界点,也就是系统自我毁灭来临之时,自我指涉的动力机制和运作逻辑也会产生自我限制的因素,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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