姜峰:民事权利与宪法权利:规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2020-04-24 10:27:04

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姜峰  

   摘要:  民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等法益,但因调整的法律关系有别,在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的上都明显不同,所以民事权利不是宪法权利的“具体化”。宪法在法律体系中的最高效力,仅针对与其有共同约束对象的法,而非所有的部门法;宪法权利中的“自由”“平等”价值也有特定含义,不能平移至民事关系。厘清两类权利的边界,也有助于理解我国当前民法典人格权编存在的若干问题。

   关键词:  民事权利 宪法权利 具体化 人格权

  

   引语

   一种流行的观点是:宪法是部门法的母法,民法是宪法的具体化,因而民事权利是宪法权利的具体化(下文简称“具体化说”)。我国的宪法教科书中常见这样的表述。这一观点主要基于三个理由:1.宪法具有最高法律效力,因而能够约束所有的部门法;2.宪法权利体现“客观价值秩序”,对私法关系具有“辐射效力”;3.宪法规范自身具有概括、抽象、无具体规范性的特征,需要普通法律予以具体化。这三个理由可以分别概括为形式理由、实质理由和技术理由。以人格权立法为例,有学者认为:“我国宪法中规定的人格权是一种抽象权利、一种宣示性的权利,它通常具有高度的原则性和抽象性。民法中规定的人格权只能是一种具体的、可行的权利,它负责把宪法规定的权利落到实处。”[1]这种看法既容许在人格权立法上纳入宪法的要求,也将会影响司法实践中对人格权规范的解释。

   学界早有对上述观点的不同看法。其一为“效力理由”,与具体化说的形式理由针锋相对。例如有学者认为:“公法和私法作为两类不同性质的法律制度,两者的法律地位和效力是平等的,既无高下优劣之分,也不应当有统率和被统率之分。”[2]其二为“历史理由”,认为民法在历史上早于宪法产生,因此也就不是宪法的具体化。“在没有宪法之前,私法本身就是宪法,在有宪法以后,私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型,并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切部门法中了。”[3]这一观点可以说对“具体化说”中的实质理由构成挑战。也有学者结合技术规范层面对宪法权利与民事权利的关系做了富有启发性的讨论。[4]

   笔者对“具体化说”也持怀疑的态度,但并不完全赞同“效力理由”和“历史理由”[5]。在成文宪法国家,宪法效力具有至上性在原则上毋庸置疑,但如后文所论,宪法只在与部门法有共同调整对象的领域有至上效力,而非涵盖全部领域。民法早于宪法是一个历史事实,但不足以因此说“私法是公法的基础”、“私法价值统率公法价值”。[6]笔者将阐明宪法与民法的价值为何相当不同,并不存在一方统率另一方的问题。

   值得关注的是,不同国家在共同议题上的言说往往基于不同背景,产生的后果也不同。宪法与民法的关系问题肇始于德国,由于它的法治理论和实践已经相对成熟,在此问题上的激烈争论或许只是边缘性的,其价值在于将己方的“前线”推进,而对于其宪法实践的稳定“大后方”——宪法与民法仍发挥各自的核心功能——并无大碍。同样的判断也适用于美国,其一些州宪法(如加州宪法)亦不乏调整私法关系的权利条款,但宪法对国家权力的约束总体上是有效的。而在我国,宪法规范国家权力的核心功能尚有不足,“具体化说”却已有将宪法规范的重心向私法领域转移的态势。因此,从一般原理层面厘清民事权利与宪法权利的关系,在我国仍具有现实的意义,即便要将基本权利向私法领域拓展,对两者关系的恰当理解仍是一个有益的起点。本文拟从调整对象、规范强度、权利内容、权利目的这四个最具规范性的方面,探究两者的不同,以使民事权利与宪法权利的边界变得清晰。笔者也期待这一讨论能够为促进民法典人格权编立法的科学性提供有益的思考。

  

   一、调整对象

   民事权利调整平等主体间的财产和人身关系,宪法权利则调整国家与个人之间的关系。学界在这一判断上并无原则性的争议。但是,如果不细究二者区分的一般原理,为“具体化说”提供了理由的那些例外性争议,就有模糊两者边界、侵蚀各自核心功能的趋势。在这一部分,笔者拟阐明这一原理。在此之前,先看一下例外性争议的若干情形。

   首先,承认宪法权利主要是用来对抗国家的“个人主观权利”,但也认为它属于整个法律体系的“客观价值秩序”,其对私人关系具有间接“辐射”效力,例如可以经由民法原则条款介入私法关系。这就是源于德国、影响深远的“基本权利第三人效力”学说。[7]其次,宪法直接规定公民对于国家的“基本义务”。例如,我国宪法规定公民有服兵役、纳税、保守国家秘密等义务,其法理依据为“权利与义务相一致”原理:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。[8]又如德国《魏玛宪法》曾规定,言论自由、结社自由不得在私人关系(如劳动契约)中受到剥夺和限制。[9]第三,宪法中直接设定私人间的权利和义务。例如我国宪法第49条规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”这在逻辑上推导出未成年子女享有受父母抚养的权利,父母则享有受成年子女赡养的权利。

   除上述三种情形之外,尚有对传统的“国家行为(state action doctrine)”原则扩张适用的做法。晚近的美国宪法实践中,只要私主体的行为符合“政府职能(government function)”“政府卷入(government involvement)”“政府支持(government encouragement)”等标准之一,[10]法院即可视之为“国家行为”而使其受到宪法约束。与上述三种方式不同,这种情形在原则上仍坚持“国家行为”原则。

   上述三种情形,如果仅以处理例外争议为目的存在,因其基于特殊国情而形成,于宪法的正常实施可能尚无大碍,问题在于这种例外论在宪法核心功能尚未充分实现的国家可能成为一般性的理论,从而引发瓦解基本宪法共识、实践中削弱宪法规范国家权力这一基本功能的担忧。笔者认为,这一担忧在我国可能尤为明显。每一种情形都值得做认真的辨析,但限于本文的论题和篇幅,这里的讨论是非常基础性的。

   宪法与民法调整对象有别,根本理由在于“立宪过程”与“立法过程”的不同。

   立宪在逻辑上应被预设为全体国民制定“元规则”——产生规则的规则——的行为,立法则是日常政治过程中解决实体性分歧的活动。立宪时全体国民所能达成一致的,逻辑上只能是关于国家权力的组织方式、权力运行等程序性规则。这就像开始某个游戏之前,能够达成一致的只可能是游戏的规则而不是游戏的结果,游戏规则的确定与结果的不确定共存,才能体现游戏的价值,激励游戏者的参与热情。宪法是“先于并高于政府”的法,基本权利若非为规范政府,则根本没有必要写入宪法。“真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利,而且是与国家相对峙的权利。”[11]其置于宪法之中,是因为只有获得了与宪法一样的超越性地位,基本权利才能拥有规范政府的资格,它的目的在于当公民与政府发生相关争议时,排除国家以公共利益为理由进行权衡,以免在这种权衡中任意压制个人权利,这就像美国联邦最高法院前大法官杰克逊所说的:“权利法案(宪法权利)的真正宗旨,就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出,将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外,并将其确立为由独立的法院来适用的法律原则。”[12]这样做的根本原因,在于“只有政府权力才足够危险,值得用宪法来约束,而私人行为若非和政府紧密结合,就不具备那种危险的强度”[13]。总之,在不存在政府压制的场合,就不存在宪法权利。

   民事权利则是“后于政府”的,其体现社会中多数人的价值共识。被假定处于“无知之幕”背后的立宪者,不可能对日常民事争议的各项实体性价值了然于胸,因此其对私法关系中的价值争议是中立的,只能委诸立法机关根据特定情势、依“多数决”规则来审议确认。可以说,在私法关系中,没有什么价值必须从包括宪法在内的外部权威那里获取,立法权力有足够的空间做价值选择,即使民事立法存在疏漏或者模糊之处,也完全可以借助司法解释和新的民事立法来澄清。

   不过,持“具体化说”者似乎并不在意宪法在规范上是模糊还是具体,即使不存在相关的民事规范,他们也期待从“宪法的精神”中解释出相关规则。这一点值得商榷。首先,如果宪法权利规范相当模糊,它就因为缺乏规范性而没有可司法性。例如,宪法规定的“任何……个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教”,国家机关有法定“强制”力自无疑义,但如何判定个人的“强制”?那种柔性的、心理的“强制”,如丈夫要求妻子、父母要求子女信奉某种宗教,是否也在被禁止之列?为探求其含义而对它所做的解释,恐怕也只能是解释者的想象,因为宪法不太可能为这类具体的问题提供解决方案。其次,如果宪法权利的条文的规范含义相当清晰,那就会因为取代立法权力而变得专断。例如前面提及的,宪法规定的“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”,显然转移或削弱了养老问题中的政府责任——《老年人权益保障法》也确实将其“具体化”了,而这本应属于一个立法选择问题。最后,如果宪法不存在相关规范,那么所要求诸的“宪法的精神”就可能变成能够容纳对立解释的空洞之物。总之,为解决具体的私法争议而求诸宪法,以解释出某种特定立场的努力,不但是徒劳的,而且可能?越立法权力,削弱政治过程的活力,并贬低司法过程的价值。

  

   二、规范强度

   权利之所以法定化,目的是对可能的侵害加以防御,而防御强度自然应与侵害主体的类型和风险大小相称。这如同动物园为保障游客安全所采取的措施:防备小动物只需一般措施,防备猛兽则需特别措施,两种措施都为保护游客安全,只是根据侵害来源和风险大小设定了不同的保护强度。民事权利和宪法权利的区别亦然,二者面临的侵害风险来源、大小不同,防御强度也就有所区别。民事主体之间法律地位平等,不拥有那些只有国家才具有的法定权力如逮捕、审判、刑罚,故民法对私人侵害的防备强度无需太高,国家也有足够的动机和手段提供救济。但是,当国家自身成为潜在的侵害者时,情况就有所不同了,这是宪法权利所要面对的问题。

   相比于私人侵害,国家的侵害风险显然更为可惧,这基于两个一般性的事实:个人与国家之间存在巨大的“权力差距”[14],逮捕、审判、刑罚等属于国家的专属权力,个人在国家面前因而注定是脆弱的;同时,国家权力对于个人而言具有不可逃避性(inevitability),这是“国家权力的标志性特征”[15]。在面对国家时,个人不能像在市场和社会生活中那样可以通过自主选择来规避风险。基于“权力差距”与“不可逃避性”,除非给予个人超于寻常的保护,否则个人无法抗衡国家的强大权力,故宪法权利的防备强度较民事权利要高,其具体表现于如下方面:

首先,民事侵权的构成要件需要包含损害后果,但宪法权利更强调国家行为本身的正当性,并不以造成损害后果为侵权要件。借用一个假设的情形:政府要关闭某个公园,理由是需要对之重新维护,一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害,关闭公园不会产生宪法问题,尽管他的言论自由确实受到了限制。但是,如果政府以不喜欢演讲内容为由关闭公园,而此时演讲者恰好已经转移至别处演讲,关闭公园虽不会使任何个人自由受损,却仍然是不正当的,因为关闭的理由不合法。[16]由此来看,判断一种国家行为是否危险,往往并非基于它实际上是否侵害了个人的利益,而要看其是否逾越了自身的边界。由于潜在的国家侵害者和私人侵害者的危险性不同,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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