高一飞:中美律师资格制度的比较

选择字号:   本文共阅读 4949 次 更新时间:2007-07-16 01:40:11

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高一飞 (进入专栏)  

  

  内容提要 中国和美国是律师绝对数量最多的两个国家。对两国律师资格制度比较后,我发现,中国律师的总量还不够;参加考试的人员门槛较低;全国统一的考试忽略了地区的差异,导致有些地区没有足够的法律做从业人员;考试题型结构不合理;通过率太低;通过司法考试的人就可以直接从事法官职业,不需要律师从业经验,使法官不具备法律经验。最后我得出结论,我国应当改善律师资格的取得方式,扩大律师的总体数量,这样有利于加快法治建设的进程。

  关键词 律师资格 律师考试 法律教育 法律职业

  

  在世界上,中美两国是律师绝对数量最多的国家,到2005年止,美国有35万执业律师,我国有11.8万执业律师,分别居于世界第一和第二。美国律师制度历史较长,如果从1878年8月21日在纽约的Saratoga Springs成立美国的律师协会ABA起,[①]也已经有了130年的历史,而实际的律师制度的历史则可追溯到建国初期,有200多年的历史。我国正式的律师制度从1979年起步,只有25年的历史。因此,对这两个“律师大国”的律师资格制度进行比较,以期取长补短,具有重要的意义;而作为律师制度有数百年历史、律师数量为第一大国的美国,其成功的经验,当然值得我们借鉴。律师制度牵涉的问题很多,在下文中,我重点比较中国和美国的律师资格制度。在美国,法律考试为律师考试,在我国,律师考试已经改为统一司法考试,即从事律师、检察官、法官的人的必须参加同样的“统一司法考试”,为了比较时称呼上的方便,将美国的律师考试和我国的司法考试统称为法律考试;而通过考试的人统称时用“律师资格”一词。

  

  一、取得律师资格人员的总体情况

  

  美国的法律制度是“双轨制”,即联邦法和州法共存,再加上美国是判例法国家,所以美国没有统一的律师法。有关律师制度的法规,散见于宪法、判例法以及律师协会制订的《律师守则》中。据美国的律师协会ABA(THE AMERICAN BAR ASSOCIATION)统计,到2005年1月止,美国拥有35万律师[②]。美国律师协会成员为40万人(有5 万为非律师成员),美国的律师协会ABA是世界上最大的自愿性律师职业组织,ABA的成员除执业律师以外,还有5万是法官、法院行政人员、法律教师、公设律师、不执业的律师如政府官员、商业管理人员和法学院学生。协会具有职业服务与公共服务的双重职能。美国律师制度相当发达,律师的数量,无论是绝对数还是在总人口中所占的相对比例,远远超过其他西方国家,居世界第一。[③]

  美国律师收入的情况缺乏祥细、全面的统计资料,但不可否认的是,近年来美国法学院毕业生的起薪的确在不断上升。据《华盛顿时报》介绍,在纽约、旧金山和华盛顿等大城市,法学院毕业生在律师事务所的平均起薪高达12万到14万美元。但是耶鲁大学法学院副院长史蒂夫·扬德尔说,这样的数据只反映大城市和大的律师事务所的情况,很容易给人造成错误的印象:“实际上,每年的法学院毕业生中只有大约10%的人能够到这样的环境工作,他们往往是法学院最优秀的毕业生。” [④]

  在中国,目前的执业律师已达11.8万多人,其中专职律师103389人,兼职律师6841人,公职律师1817人,公司律师733人,军队律师1750人,法律援助律师4768人。另外,还有律师辅助人员3万多人。具有本科以上学历的律师已占律师总数的64.6%,其中,研究生以上学历的律师已经超过1万人,同时,律师执业组织形式逐步完善,全国共有律师事务所11691个,其中合伙律师事务所8024个,合作律师事务所1746个,国家出资设立的律师事务所1742个。律师事务所的专业化、规模化程度不断提高,在北京、上海、广东等大城市和经济发达地区,已经出现了一批专门或主要从事证券、金融、房地产等业务的专业律师事务所。据统计,中国全国律师每年办理诉讼案件150多万件,每年办理非诉法律事务80多万件。[⑤]

  据统计,2000年北京律师业总收入为11亿元,人均收入20万元,同年全国律师业总收入83亿元,人均7.1万元;按照所占国民收入比例计算,北京为国民总收入的0.76%,全国为国民总收入的0.28%。2003年,北京律师业总收入36亿元,人均收入40余万元,而同期全国人均国民收入为1250美元,约合人民币1万余元。北京人口占全国人口的1.1%,北京律师数量占全国律师总数的4.7%,而北京律师总收入占全国律师总收入的13.3%。[⑥]上述数字充分说明:律师业追逐商业化的直接结果必然是律师流动至大中城市及东部沿海经济发达地区。

  从中美律师数量的比较来看,我国尽管律师队伍发展迅速,但从总体上看,律师数量仍然不足,而且地区分布不均衡、不合理,中西部地区律师数量严重短缺。我国目前大约有1.1万余家律师事务所,11.4万执业律师,按全国人口比例平均1.2万人当中才有一个律师,与美国3亿人拥有35万律师相比,人均拥有律师的数量只有美国的十分之一。而且,我国的律师基本上都集中在大中城市及东部沿海经济发达地区。“最令人吃惊的是,全国还有206个县没有律师。”[⑦]这一状况表明,我国的律师业从数量上还有很大的发展余地,与建设法治国家对律师的需求相比,还有很大的差距。

  

  二、律师资格的教育背景要求

  

  在美国,如果要参加律师资格考试和当律师,必须是法学院的毕业生。一般人可能会认为,美国一定有很多法学院。实际上美国正规法学院的数目比商学院和医学院要少得多。这是因为美国律师协会把法学院作为“律师职业的守门人”,对法学院的质量有严格的要求。在目前,美国有法学院200所左右,其中美国ABA认可的法学院有185所,约有2000名专职法学教授在教授法律,法学院的学生都是本科后教育,申请时竞争很大,如耶鲁大学每年170个名额,申请的人大约是5000人。律师协会每年都要对这些学院进行评估,以保证他们的质量。其它还有数量不小的非正规法学院。其中包括州律师协会承认的法学院,但是这些学院的毕业生只能在本州执业(即不能得到其他州的考核承认),或者当律师的助手。美国法学院学习的费用很高,私立大学的学费约为每年30000美元;公立学校约为15000—20000美元。毕业时,很多学生负债10多万美元。[⑧]

  美国最好的法学院是耶鲁大学法学院。这所法学院连续多年在各种排行榜中夺得“全美最佳法学院”的称号。去年,它又在《美国新闻与世界报道》杂志评比中名列第一。

  从法学院毕业后就是法学硕士。实际上,获得这个学位一般需要3年。第一年的课程内容广泛,学生在这一年学习法律基本知识的必修课,如宪法、刑法、资产法、合同法和民事法等;第二年的内容则非常深入,课程的变化多,如证据收集、商业交易、税法和公司法等,学生需要花相当多的精力和时间才能过关;到了第三年,学生已找到了自己感兴趣的领域,可以根据自己的兴趣来选更深入的课程。

  在中国,根据《法官法》、《检察官法》和《律师法》和司法部2002年《国家司法考试实施办法》的规定:具有中华人民共和国国籍;拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;具有完全民事行为能力;具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;品行良好。

  依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》,各省、自治区、直辖市所辖自治县(旗),各自治区所辖县(旗),各自治州所辖县;国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县;西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区,可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。前述高等院校,依据《中华人民共和国高等教育法》第六十八条的规定,是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。

  也就是说,在我国,具有本科以上的学历的人,无论其所学的专业是什么,都可以参加司法考试。因此很多从事法律职业的人,可以没有经过任何法学教育,这样的人也许能够通过考试,但其法律意识,更重要的是,在法律考试中难以体现的民主、自由、独立、人权意识就难以具备。司法是一个非常灵活、变化无穷的活动,“法有限而情无穷”,靠背书取得法律执业资格的人,能有很好的法律素养吗?

  因此,从我国司法考试的学历要求可以看出,司法考试的总体导向是:轻视法律教育素养和司法经验,通过高难度的考试试题选拔决定是否授予司法资格。这种做法实际上把法律职业当做一般的专业技术,忽视了人文素养和法律经验,应当加以改革。我国20多年前法律院系仅有十几所,目前,共有423所高校有法律院系,占全国1700多所高校的1/4,而。在校法科学生36万多人,占所有高校在校生人数的5%。[⑨]在这样规模已经较大的法律教育背景之下,规定只有取得法律文凭的人才能具有参加司法考试的资格,已经完全具备了条件。我国应当通过立法规定,只有取得正规法律院校法学专业本科毕业文凭的人才能参加司法考试。

  

  三、法律考试的主考部门

  

  在美国,由各州最高法院组织法律考试。如在科州,由最高法院的“科罗拉多法律考核委员会” (The Colorado Board of Law Examiners)主持法律考试,其成员由科罗拉多最高法院指定,又由两个委员会组成,一个是法律委员会,负责州律师考试。另一个是律师委员会,负责对要从事法律职业的申请者进行道德、心理上的训练,同时对那些在其他州通过律师考试而在本州从事律师职业的人进行考核,以决定是否免考授予律师资格。这种考试的特点是,通过各州单独组织考试,可以根据各州的情况决定通过考试的分数,避免地区教育程度的不同而形成差异,当然各州通过的考试只能在各州分别作为执业的资格依据;但是各州都有对于其他州的考试进行认可的司法职业资格考核委员会,以确认其他州的律师资格在本州的效力。

  我国的司法考试是由司法部统一组织,全国统一划线确定考试合格标准;统一司法考试的 “统一”的另一层含义是从事律师、检察官、法官职业都参加一个同样的考试,考试合格是从事这三种职业的前提。但是“全国统一”的这种做法导致了对地区差异的忽略。

  现在我们没有司法部公布的全国各地司法考试合格人数的数字,但是据媒体报道来看,我国的司法考试,2002年全国平均通过率为6.68%,2003年为8.75%,而且主要集中在大城市和高等院校。据报道,在全国两个县城没有一名通过司法考试的律师,而青海省去年也只有5个法院工作人员通过司法考试。[⑩]云南某些地区通过司法考试的律师成了“稀缺资源”。云南有23个民族只有语言,没有文字;有两个自治州自从有律师资格考试以来,就没有一个考生通过;有12个县拥有律师资格的人员不足两人。[11]

  为配合最高人民法院工作部署,《人民法院报》策划组织了“边疆法院基层建设司法调查”系列采访活动。六名记者分赴云南、甘肃、新疆、西藏、内蒙古等省区进行了深入采访,回来一碰头,所得所感惊人地一致:由于迈不过司法考试这道门槛,许多地方的基层法院面临着法官断层、人才流失的严重困境,相当多的基层法院甚至连一个三人合议庭也无法组成,更不要说派出人民法庭。很多在当地群众中很有威望的基层“准法官”,拿着每月几百元的工资,白天翻山越岭定纷止争、晚上灯下苦读,最大的心愿是“通过司考”,当一名“真正的法官”。他们中也有很多人因为多次过关无望而黯然离开了原本钟情的审判岗位,转调到政府部门的大多很快因素质好而得到升迁。

  人民法院报的记者们困惑:曾经被自己撰文称颂的统一司法考试,想要的就是这样的结果吗?“建议司法考试不要一刀切。司法考试的很多内容在基层根本用不上,没有实用价值。”一名记者的话似乎道出了所有采访者的心声:“80%都是离婚案件,财产分割就是几头牛、几只羊。本票、支票是什么都没听过没见过,没那个环境怎么学习?” [12]

  现行司法考试制度已经不能满足司法人才的需要,这种全国划一的考试,其积极的意义当然是有的:与我国单一制的法律体系相适应;能够促进全国统一的人事制度上的公平。但是,这也导致了有些边远、贫困地区即使是面向全国统一招聘,也满足不了人才需要的局面。导致的结果是:在有些地区因为反正达不到标准,在法律职业人才的选拔上反而放弃了择优的标准,(点击此处阅读下一页)

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