高一飞 王金建:侦查阶段律师调查取证权实现的困局与突围

选择字号:   本文共阅读 136 次 更新时间:2017-06-20 13:59:12

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高一飞 (进入专栏)   王金建  

  

   摘要:在现代刑事诉讼中,调查取证权是律师辩护权的基本内容,我国《刑事诉讼法》第41条对此进行了规定,包括侦查阶段律师的调查取证权。但是由于立法对侦查阶段律师调查取证权的规定不明、相应的操作性规范缺位、律师执业保障不足、社会认识偏差等一系列原因,我国律师在侦查阶段的调查取证遭遇制度和实践的双重困境。我国应当加快完善律师的执业保障机制,充分认识到侦查阶段律师调查取证的特殊意义,明确规定侦查阶段律师的调查取证权及其范围和方式,进一步规范律师刑事责任的认定和追究机制。

  

   关键词:侦查阶段;律师;调查取证权;实质化

  

   党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善律师的执业保障机制”。2015年8月20日,在北京召开的全国律师工作会议上,中央政法委书记孟建柱也强调要“依法保障律师执业权利,进一步规范律师执业行为,深化律师制度改革,加强律师队伍建设,充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。”[1]随后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门也分别或联合出台了一系列保障律师执业权利的司法文件。[①]

  

   就刑事诉讼而言,以往律师反映的刑事诉讼辩护“三难”问题(会见难、阅卷难、调查取证难),随着2012年《刑事诉讼法》的修订以及相关法律文件的颁布,律师的“会见难”和“阅卷难”问题基本上得到了很好的解决。但是律师的调查取证依然是困境重重,自行取证势单力薄,收效甚微;申请检察院、法院调取证据又常常遭到无理拒绝。由于修改后的刑诉法规定的不明确,不同的条文在表述上不一致,而且新出台的法律解释文件对此又加以回避,律师在侦查阶段的调查取证更是遭遇理论和实践的双重困惑。在中央提出“完善律师执业保障机制”的当下,如何保障侦查阶段律师[②]调查取证权的实现是我们不能回避,而又必须要解决的问题。

  

   一、规范解读:律师在侦查阶段有权调查取证

  

   在刑事诉讼中,辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,向其提供有效的辩护,经常要进行调查核实证据的活动,也即调查取证。调查取证能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料,提出有理有据的辩护意见,是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有力武器。可以说,与会见、阅卷一样,调查取证属于辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分,也是辩护律师所享有的主要诉讼权利。[2]

  

   有关律师调查取证的规定最早见于1996年《刑事诉讼法》,根据该法第37条的规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。该条明确规定了辩护律师的两种取证方式:自行取证和申请检察院、法院取证。由于人民检察院和人民法院分别对应着刑事诉讼的审查起诉和审判阶段,且法条明确规定自行取证和申请取证的主体为辩护律师[③],故当时认为律师的调查取证权只适用于审查起诉和审判阶段,在侦查阶段律师并不享有调查取证的权利。[3]然而,随着2007年新《律师法》的通过,有关“侦查阶段律师无调查取证权”的论断不再是铁板一块。有学者根据新《律师法》第35条[④]的规定,认为“我国新修订的律师法没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利,对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制,而是规定‘受委托的律师根据案情的需要’,‘可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况’。”[4]但理论界通常认为仅从新《律师法》第35条的规定不能得出侦查阶段律师有权调查取证的结论,理由是这一规定虽然取消了1996年《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定,但从本条前后两款的关系来看,并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证,甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证,就这一点而言,它与1996年《刑事诉讼法》第37条没有本质区别。[5]

  

   2012年新刑事诉讼法修订,对于侦查阶段律师能否调查取证的问题,立法仍没明确,新《刑事诉讼法》承接1996 年《刑事诉讼法》第37条,规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。” 就文本而言,该条关于辩护人调查取证权的规定前后没有发生任何变化。但新刑诉法毕竟已不同于1996年刑诉法,许多相关的条文都发生了变化,由此也让我们对新刑诉法第41条有了重新解读的可能。

  

   第一,立法确认了律师在侦查阶段的辩护人身份。2012年刑事诉讼法修订前,理论界和实务界否认律师在侦查阶段享有调查取证权的一个重要理由是侦查阶段的律师不具有辩护人的身份,而根据现行《刑事诉讼法》第33条的规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,即有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。立法对侦查阶段律师具有辩护人身份的确认,很大程度上也破除了在我国讨论侦查阶段律师调查取证权的逻辑障碍和规范障碍。

  

   第二,立法规定辩护律师收集到特定的无罪证据后负有告知义务。根据我国《刑事诉讼法》第40条的规定,辩护人在收集有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据后,应当及时告知公安机关、人民检察院。条文中的“公安机关”显然对应的是侦查阶段,立法要求辩护人在侦查阶段将不在犯罪现场、不负刑事责任等无罪证据及时告知公安机关,足以说明侦查阶段律师是有权调查取证的。否则,在侦查阶段辩护人也不可能收集到可供告知侦查机关的无罪证据。再者,该法条使用“收集”的表述,本身就可以理解为调查取证。

  

   第三,侦查阶段辩护律师的“法律帮助”可以理解为包括了调查取证。从1996年刑诉法第一次修订,到2012年的第二次修订,我国刑事诉讼中的“当事人主义”被不断的强化,尤其是在庭审程序。这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身,不仅影响法庭审判制度,而且势必导致侦查方式作出相应的改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证,就必须赋予他相应的调查能力。[6]因此,从强化辩护方在侦查阶段调查能力的角度来讲,对于2012年《刑事诉讼法》36条的规定,我们就不能简单的理解为辩护律师在侦查阶段只能“代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”而应当认为侦查阶段辩护律师的“法律帮助”包括律师的调查取证,从而对条文中的“法律帮助”作一个扩张性的解读。

  

   从文理解释和体系解释的角度,基于新刑诉法以上三点变动,我们完全可以将2012年《刑事诉讼法》第41条解读成侦查阶段律师享有调查取证权。

  

   侦查程序是刑事诉讼的开始程序,负有迅速、有效地收集证据、查明犯罪事实的功能,往往具有主动性和攻击性,因而侦查阶段是犯罪嫌疑人合法权益最容易受到侵害的阶段,也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。出于对侦查阶段律师帮助权的重视,世界各主要法治发达国家都已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。这已经有大量的研究成果[7],在此不做过多论述。各国对律师在侦查阶段的调查取证权进行规定,为我们借鉴域外经验提供了可能。

  

   二、现实障碍:侦查阶段律师调查取证的制度困境

  

   侦查阶段是证据收集、固定、保存的主要阶段、关键阶段和核心阶段,也是犯罪嫌疑人的诉讼权利最易受到侵害的阶段。律师在侦查阶段调查取证,通过与侦控方展开“竞争”,有助于全面收集案件证据。另外,辩护律师及时提交犯罪嫌疑嫌疑人的无罪证据,从而能够引起侦查机关的特别关注,尽早洗清无辜者的嫌疑。

  

   但是,司法实践中侦查阶段律师在绝大多数都不会去调查取证,即便有极少数的律师开展了调查取证工作,也收效甚微。据北京市尚权律师事务所2013年针对“侦查阶段律师调查取证”的调研数据显示,受访的律师中,有21.1%的人认为“这一阶段就不应该调查取证”,另有32.7%的人明确表示自己在这一阶段“从不调查取证”,也就是说,受访律师中至少有53.8%的律师在侦查阶段是不会去调查取证的。至于在取证过程中是否顺利,30.4%的律师表明“受到干扰后,取证工作停止”。[8]另外,更有个别律师因调查取证惹祸上身。公开的统计数字表明,自1997年《刑法》增设“律师伪证罪”后的八年时间内,已有200多名执业律师因该罪而身陷囹圄。中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析,结果表明,错案率50%以上。[9]

  

   侦查阶段,律师调查取证之所以会有如此惨状,与制度上的重重障碍不无关系。

  

   (一)侦查阶段律师的调查取证权缺乏法律的明确规定

  

   虽然根据刑事诉讼法对侦查阶段律师辩护人身份、辩护人的告知义务以及“法律帮助”的规定,完全可以得出律师在侦查阶段有权调查取证的结论。但同时我们也要看到,这一论断是根据刑事诉讼法条文的内在逻辑推导出来,立法并没有明文规定侦查阶段律师可以调查取证。不仅如此,刑事诉讼法的相关条文甚至还有不一致的地方。比如说,《刑事诉讼法》第36条。根据该条的规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。如果将这一条文看作是立法对律师在侦查阶段诉讼权利的列举的话,显然律师是没法调查取证的。

  

   对于上述法律不明确或可能产生冲突的地方,新出台的相关司法解释或部门规章都选择性的加以了回避。2015年制定颁布的“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》和最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》等文件也没有提及侦查阶段律师调查取证的问题。可以说,缺乏立法的明确授权,是我国律师在侦查阶段行使调查取证权的最根本障碍。

  

   (二)侦查阶段律师的调查取证权不具有操作性

  

既然法律和相关的法律文件都对侦查阶段律师有无调查取证权的问题选择了模糊化处理,自然也不会对侦查阶段律师调查取证权的范围、方式、救济途径等作出细致的规定。这样一来,就会产生很多问题,引起不必要的困扰。比如说,律师调查取证的范围,其具体内容是什么,有没有边界;有的话,又会受到怎样的限制,是不是像有些学者提出的那样“律师可以聘请专家对侦查机关已经勘察过的犯罪现场进行再勘察;对侦查机关尚未询问的证人、被害人进行询问;收集侦查机关尚未收集的有利于犯罪嫌疑人的物证、书证和音像、电子资料”。[10]还有,律师调查取证的方式有哪些,是不是可以申请取证,可以的话又当向哪个机关提出,(点击此处阅读下一页)

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