蒋华林 刘志强:论律师业从自治走向善治

——兼谈律师如何评价
选择字号:   本文共阅读 280 次 更新时间:2016-12-12 11:22:50

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蒋华林   刘志强 (进入专栏)  

  

   [内容摘要]律师自治走向善治是律师职业本质性的要求。域外法治先发国家/地区关于律师自治的理念、理论与实践,作为一种“地方性知识”,可堪视为我国律师业迈向自治与善治之路的宝贵资源。比较与回溯朝向律师自治目标的本土演进历程,职业、客户与国家对于律师性质的定位从混沌走向明晰,职业自主性不断加强,但职业主义下的律师自治仍然是一项未竟的事业。在政治国家与市民社会的治道变革中形成的司法行政机关行政管理与律师协会行业管理“两结合”的当前律师管理体制,需要在反思及其批判的基础之上予以系统重构。经由对“两结合”体制的再结合,从评价什么、由谁评价、评价功用、规制评价等维度纲要性地阐释新型自治框架下律师职业评价完善路径,以为律师自治的实验操练,实现自治,促成善治,推进律师行业治理体系与治理能力现代化,约束公权行使,保障公民权利,实现社会正义。

  

   [关键词]律师  行业  律师协会 自治 两结合  管理

  

   律师行业作为自由职业的典型,是最富有自治精神的职业群体。何谓自治?美国学者萨利托认为:“自治不难定义,它就是指我们自己治理自己。”[①]所谓律师自治,即由优秀执业律师组成的律师协会,对律师进行自我服务、自我约束。[②]在职业主义者看来,与一般的行业(Occupation)相比,职业(Profession)的主要特征在于:专业性、公共性和自治性。在这三大基石中,“自治性”是职业最根本的特征,这使得它与其他行业彻底区分开来。[③]医生如此,律师同样如此。正因为律师行业所提供服务的专业性,因此作为外行人的政府和社会公众要对其实行有效的监管将会存在一定的困难,其中最重要的困难就是信息不对称。是故,社会公众和政府一般将一定的规则权力交给律师行业本身。律师行业自治性的正当性来源于权力分立理论。律师行业是保证政府依法办事的重要力量。只有律师行业具有一定的自治性即独立性,才能够保证律师行业能够代表国家权力之外的力量发挥应有的监督作用。[④]从而使得法律职业作为法治的“第三种推动力”成为可能。[⑤]十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》吹响了我国新一轮司法改革的号角,作为司法制度的重要组成部分,与公、检、法共同构成推进法治中国建设重大工程不可或缺的四个车轮,律师制度的系统革新亦是改革事业的重要一环,需要一体推进。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于深化律师制度改革的意见》,对新时期深化律师制度改革作出了全面部署,中国语境下的律师业如何实现自治,则是影响律师业态发展且有顶层设计性质的重大议题。基于此,本文拟从律师自治与善治角度进行梳理与分析,并兼论律师如何评价。

  

   一、律师自治的他山之石

  

   各国律师管理体制的成型,深植于一国的政治、经济、文化,尤其是法律文化土壤之中。这就势必造成“各庄的地道都有许多高招”局面,异彩纷呈。但是,大凡选择以法治作为治国理政总方略的国家,都无不选择以自治的方式来对接律师行业管理。这些域外经验,对于我律师管理体制的革新具有重大参酌价值。

  

   (一)美国模式

  

   美国律师管理体制的最大特点,是以律师行业组织——律师协会为主对律师进行管理。美国的律师组织与其国家结构相适应,有全国性的律师组织和地方性的律师组织。美国律师协会(ABA)是全美律师最大的群众组织,它被称为美国法律界的代言人,创有会刊《美国律师协会月刊》。美国律师协会的宗旨是:“促进法理学发展;提高司法水平;维护律师界声誉,促进成员间的专业与情感交流。”美国各州律师协会与全美律协没有隶属关系,无论组织上还是业务上,各州律师协会都是独立的,不受美国律师协会的管理和监督,同时,各州律师协会之间也是独立的,但州律师协会的权限要受本州最高法院的制约,特别是本州律师资格的授予、纲纪的维持及惩戒等权限,均由法院监督行使,法院一直宣称有“固有的权力”来规制律师业。与全美律师协会相比,州律协的权限较为具体,一般包括:主持律师考试、授予资格、签发开业执照、维持纲纪、实施惩戒、组织职业培训及向当事人推荐律师等。

  

   (二)日本模式

  

   1949年6月10日公布实施的日本《律师法》,在明确“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命”的基础上,确立了律师自治的原则。根据这个原则,由律师协会对律师行业进行监督和管理,基本上不受国家机关的控制。其理由是:律师的使命是保护人权和实现社会正义,当律师履行这一使命而从事职业活动时,就站在与检察机关、行政机关相对立的立场上,并且常常处于对法院进行批判的地位上。为了使律师能够很好地履行使命,就不应该让律师接受国家机关的监督或惩戒。在日本,律师必须加入各地的单位律师会,单位律师会必须加入日本律师联合会。各单位律师会进行律师资格审查和对律师实施惩戒,对其不服的申诉,皆由日本律师联合会审查。

  

   (三)德国模式

  

   德国于16世纪末和17世纪初建立了早期的律师制度,其主要特点是,律师协会接受司法行政机关的监督,并配合司法行政机关对律师行业进行行业管理。根据1959年8月1日联邦法律公报公布的《德意志联邦共和国律师法》,德国的律师组织包括各州的律师协会与联邦律师协会。州律师协会和联邦律师协会均为“公法社团”。州司法行政机关对(州)律师协会实行国家监督;联邦司法部长对(联邦)律师协会进行监督。但是,监督的范围仅限于律师协会遵守法律的情况。[⑥]

  

   (四)香港模式[⑦]

  

   香港原是英国的殖民地,但其律师管理体制与英国有很大的不同,香港律师会和大律师公会对执业律师的管理,虽然表现为一种行业性管理,但在许多方面仍离不开法律的规范、政府的宏观监管以及社会各界的监督。对于职业律师这样的一种较为特殊的职业,在长期的实践中,香港逐渐摸索并形成了一套当局依靠立法规管、法院实施监督、律师组织实行行业性自律的管理模式。这种管理模式的实施,对于香港的积极不干预政策,保持香港律师业的相对独立性,在推进香港社会经济健康有序发展中充分发挥律师的积极作用,具有重要意义。

  

   二、律师自治的中国演进

  

   律师自治,对于我国律师管理体制发展而言,并非一种自生自发的结果,毋宁说,它是外部冲击加内在启蒙(或者美国汉学家费正清教授主张的“冲击-回应”模式)多元交织的产物。现代律师职业原本就是搭乘西洋坚船利炮并附随欧风美雨裹挟进国门的“舶来品”,[⑧]加之传统儒家文化、耻讼、无讼文化的影响,律师被称为“讼师”、 “讼棍”,被视为不敬道德文章,专长于“操两可之说,设无穷之辩”的道义小人,[⑨]一直被主政者猜疑、提防并严加管束,所谓自治,也就只是“水中花、镜中月”罢了。自清末变法修律大臣沈家本引入现代律师制度以来,经久磨合,直至今日,普通社会民众乃至手握权柄者还不乏对律师职业误解的声音,比如,不时出现的对于律师何以为“坏人”辩护的质疑,视律师为“麻烦制造者”等。放宽历史的视界,从清政府1912年颁布实施《律师暂行章程》算来,中国确立现代律师制度已有百年历史,但这期间的律师制度并未得到持续健康发展。自新中国成立以降,律师管理体制历经了一个曲折复杂的过程,大致分为以下几个阶段。[⑩]

  

   (一)虚无

  

   1949年革故鼎新,新政权废除了国民政府的“六法全书”,律师职业自然失去依托,被当作资本主义的附庸遭一体割除。1954年新中国《宪法》关于“被告人有权获得辩护”的规定,为新中国建立新的律师制度提供了宪法依据。1956年,国务院正式批准了《司法部关于建立律师工作的报告》,对律师的性质、任务、权利、活动原则以及组织机构等作出了一系列规定。但好景不长,旋即不久,1957年后至“文化大革命”结束,受错误政治路线的影响,我国法律制度遭到毁灭性的破坏,律师制度被当作社会主义制度的对立物而受到彻底否定,律师机构及律师的执业活动被完全取消,律师管理体制不复存在,法律虚无主义盛行。

  

   (二)管制

  

   十一届三中全会后,随着社会主义民主法制建设的加强,司法部于1979年正式下发了《关于恢复重建律师制度的通知》,律师制度在我国得以恢复。1980年,全国人大常委会颁布《中华人民共和国律师暂行条例》,规定律师是“国家法律工作者”,职业机构是“法律顾问处”,属于国家事业单位的一部分,受司法行政机关组织和领导。《暂行条例》对律师行为的规定集中体现在第3条,“律师进行业务活动,必须以事实为根据,以法律为准绳,忠实于社会主义事业和人民的利益”。这个条例虽然也规定建立律师协会组织,但是律师协会组织的任务主要是“维护律师的合法权益,交流工作经验,促进律师工作的开展,增进国内外法律工作者的联系”。可以说,此时律师制度的恢复重建是由国家从上而下通过行政权力推动建立起来的,从律师管理体制来看,国家主义色彩浓厚,属于典型的行政科层制管制模式。

  

   (三)他治

  

   1986年7月,第一次全国律师代表大会在北京举行,通过了《中华全国律师协会章程》并正式成立了中华全国律师协会,其中第4条规定律师协会的主要职责是,开展律师业务指导、工作经验交流和维护律师的合法权益。此时司法行政机关的“大一统”局面逐渐被打破,律师协会参与律师管理,但是,律协与司法行政部门“两块牌子,一套人马”,律协处于司法行政机关的领导控制之下,律协会长由司法行政机关负责人兼任,律协并不具有实质意义上的独立的社会团体组织身份,律师在行业组织内的自我教育、自我管理、自我服务、自我发展特色并不明显。

  

   (四)共治

  

   由于重建后的律师管理制度在社会主义市场经济大潮面前显得日益窘迫,“脱钩改制”动议从八十年中后期始即处于酝酿之中。1993年12月,国务院办公厅批转《司法部关于深化律师工作改革的方案》,明确提出了建立司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合的“两结合”律师管理体制,1995年改革律师协会内部治理模式,司法行政机关领导不再兼任律师协会的领导职务,修正《中华全国律师协会章程》,加强律师协会的职责。更为要紧的是,1996年通过的《律师法》,确立了多种形式的律师事务所组织形式和司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的律师管理体制。这个方案基本上确立了中国律师业此后十数年的改革走向。[11]后来几次对于《律师法》的修订,“两结合”管理体制未作变更,虽然司法行政机关仍然占据主导地位,但不可否认的是,律师协会的行业管理职能得到了巩固、加强,律师协会在律师管理中开始取得一定的话语权。


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