一、小传

米尔伊安?达玛什卡教授是当代比较法和刑事诉讼法领域的传奇人物。他于1931年10月8日出生在南斯拉夫王国境内的布雷日采（Bre?ice，如今在斯洛文尼亚境内），父母均是克罗地亚人。中小学阶段，他接受了良好的古典文法教育，除母语外，还掌握了英、法、德、拉丁文等多种欧洲现代和古典语言。就“母语”而言，他上小学时的日常语言是斯洛文尼亚语，这与他在家里说的克罗地亚语虽然同属斯拉夫语系，但却有很大的区别。而他在家里使用的克罗地亚语是叫做“卡吉卡夫斯基”（Kajkavski）的萨格勒布方言，这与克罗地亚“普通话”也有显著差异。他和他弟弟的保姆是奥地利人，他们同她用德语交流。上文法学校后，他又不得不学习西里尔字母系统，这是塞尔维亚人所使用的书面文字。这种日常语言环境的复杂性不仅造就了他的语言能力，更培育出他对细微异同的辨别能力。在本书中，他常指出：某某程序安排与另一种程序安排虽然貌似迥异，但如果我们把他们另一个体系中发挥同类功能的程序安排做比较，则会发现这种差异不再重要。他一方面强调普通法法系与民法法系、纠问式程序和对抗式程序、职权主义与当事人主义这样的宏观分类有其意义，另一方面又指出在这些大类型之间、就具体国家和地区的法律系统而言，又有诸多交叉共享、你中有我的因素。这种在多层次、多角度类型学之间自如穿梭的能力，可以说是得益于他幼时在多语系、多语种、多方言环境中得到的熏陶。

他于1950年进入萨格勒布大学法律系学习，并在大四的时候获得奖学金游学于荷兰海牙国际法学院。1955年毕业后，他被录取为卢森堡国际比较法学院的研究生，并在次年获得比较刑事司法的硕士学位。1956至1957年期间他在萨格勒布市的初审法院和上诉法院实习。此后，他回到萨格勒布大学法律系担任助教。之后，他在卢布尔雅那大学攻读博士学位，并以论被告口供在现代刑事程序中的证据地位的论文获得学位。1961年，他作为“二百周年校庆学者”访学于宾夕法尼亚大学。1964年，他成为卢森堡国际比较法学院教授。1966年至1968年，他在宾夕法尼亚大学担任访问教授，此后，他回到萨格勒布大学法律系，成为该系最年轻的正教授。1970年，他出任代理系主任。当时，他已是克罗地亚社会主义共和国最权威的刑事诉讼法学家。1970年至1972年，他担任克罗地亚议会刑事司法改革委员会的主席。1971年“克罗地亚之春”后，他离开了自己的祖国，正式任教于宾夕法尼亚大学法学院，直到1976年。其中1975年至1976年期间，他在耶鲁大学法学院任访问教授。期间他收到三所大学的任教邀请：伯克利、哈佛和耶鲁。他决定留在耶鲁。他在耶鲁法学院任教直到退休。他获得了许多荣誉，包括美国比较法学会终身成就奖（2009）和克罗地亚共和国晨星勋章。耶鲁大学法学院前院长、著名国际法学家高洪柱教授用了两个比喻来形容达玛什卡教授：一个比喻是比较法桥梁，另一个是顶峰攀登者。他既是美国人文与科学院院士，又是克罗地亚国家科学院通讯院士，在自己的母国和归化国都攀登到了学术荣誉的顶峰。

不过，这条攀登之路并不是如履平地般顺利的。现在已成为经典的《司法与国家权力的多种面孔》，当初的出版并不顺利。达玛什卡最初将书稿投到哈佛大学出版社，出版社所找的匿名评审人给出了否定的评价。后来，经过布鲁斯?阿克曼的牵线搭桥，耶鲁大学出版社接受了书稿，出版后很快好评如潮。无独有偶，他的另一重要著作《漂移的证据法》一开始是一篇论文，投到《耶鲁法律杂志》之后，很快被学生编辑毙掉，连外审程序都没有进入。又是阿克曼教授建议：既然已经写这么长了，不如再写长点儿，变成一本书，还是交给耶鲁大学出版社出版吧。达玛什卡教授亲口讲起这些往事，语气十分平静，但当初必定是有挫折感的。

这两次遭遇其实反映出比较法研究在美国的困境。美国主流法学刊物多是学生管理的法律评论，而这个精英学生群体正像他们的主流老师一样，侧重于本国法的学习和研究。这种“制度自信”和知识自信是在美国成为世界第一强国之后形成的。十九世纪末和二十世纪初是美国比较法的黄金时代，那时的美国法学教授和法科学生还感到有必要学习欧陆各国（尤其是德国）的先进法律文化。到第二次世界大战之后，美国法律人看待外国法的态度发生了根本变化，随着美国变成法律制度和学说的纯粹输出国以及战后“国际法”体系的主要缔造者之一，学习外国法变得不再重要。法学院的课程设置反映了这种变化，不仅比较法课程变得可有可无，就连国际法也都成了不重要的选修课。出于冷战和对外输出制度影响的需要，中国法等外国法课程和“法律与发展”、“宪法设计”等为指导第三世界法制建设工作的课程应运而生。它们虽然在一定程度上覆盖了比较法所涉及的内容，但这种居高临下而不是平等对话式的比较固化了美国法律人的傲慢与偏见。实际上，比较的目的主要在于认识自己。比较法在美国的衰落导致了自我认知的偏差，美国学者帮助许多亚非拉国家写的宪法和其他法律纷纷以失败而告终。这回过头来使得美国法律作为一种知识体系对其他国家的影响力日渐减弱。比如，近20年来风生水起的全球宪政主义浪潮中，加拿大《权利与自由宪章》、南非宪法和德国基本法文本与实践的影响力都以超越了美国宪法。美国国内带有民族主义色彩的“美国例外论”在其他国家也慢慢得到认可，不过并不是从赞许的角度，而是说：既然你那么与众不同，我们就没有理由向你学习。在这种总体上并不十分宜人的知识氛围中，达马什卡教授一直坚持着平行深描式的比较法研究并收获了累累硕果，这在当代是无人能出其右的。

二、寻找自我定位的坐标系

在本书导论中，达玛什卡教授引用了古罗马诗人马提雅尔的诗句：“四海为家，其实相当于无家可归”。这贴切地体现了他治学之路的心理历程。当我们在成年后移民到一个陌生的国度，通常会出现两种情况：一种是你一开始难以适应，但通过结交当地朋友、学习接受当地文化乃至宗教、竭力摈弃自己的本土习性和偏好，你终于变成了当地人，但你此时已经变得“不土不洋”。另一种是你一开始难以适应，便选择不再特意去适应，然后寻找来自本土的“同乡会”，长期在小圈子中生活，除了工作外不与当地人打交道。这两种生活选择都缺乏“二阶”反思，都没有充分利用彻底转换生活环境所带来的提升认知层次的机会。达玛什卡教授属于第三种，他一方面终身保留着自己的故乡口味和故乡认同，并把这当成正面的知识和生活资源，另一方面试图打破隔膜，认真理解美国的风土人情和法律制度。可以说，他充分利用了这种生活境遇转变带来的突破偏狭认知境界的契机，并在新的高度上总结了这种契机所带来的反思成果。

1966－1968年，达玛什卡在宾夕法尼亚大学担任比较法访问教授，其间他给法学院的外国研究生做了一次讲座，讲座的内容后来发表在《宾夕法尼亚大学法律评论》上，题目叫“一位欧陆法律人在一所美国法学院：调适的考验与磨难”。在其中，他并没有一本正经地向学生们灌输某种貌似确定的经验或知识，而是以一位正在经受同样考验和磨难的长者的身份，与学生们交流自己的体会。他首先比较了欧陆法律教育与美国法律教育的差异，指出欧陆法律教育的全局性、系统性和教义化，这种教育首先重在传授法律的“语法”，即贯穿在所有法律部门中的概念、原则和学理。其次，它会灌输一种纵览整个法律疆域及其重要区域的全局观。第三，它会引导学生学习某些重要的推理范式。与此相对，美国法学教育既不会提供法学导论或法学基础理论这样的“法的一般语法”类课程，也不会以“罗马法”这样的课程来梳理重要法律概念和原则的历史起源。它会在一开始就用合同法和侵权法这样的课程来训练学生“象法律人一样思考”。在这些“部门法”课程中，也不会有“总论”式的存在。学生一开始就要阅读大量的判例，直接面对纷繁复杂的事实描述及其带来的法律问题，并且学习上诉法院法官们解决这些问题的技巧。学生在这些课程上虽然也会接触到一些“核心概念”，比如侵权法中的“理性人视角”、“可预见性”、“近因（proximate cause）”等等，但这些概念并没有被抽象出来、构成一个逻辑自恰的理论体系的一部分，而是镶嵌在案件的具体事实语境之中。这些概念具有高度的事实敏感性，一旦被抽离出来便会失去意义。同时，任何概念和原则都没有一种唯一正确的解释，在前一个判例中被打败、成为“异议”的解释在后一个判例中可能又成了“多数派意见”。因此，美国法律思维的三个特征是论辩性（argumentative）、注重解决具体问题（problem-solving）和语境化（contextual）。学习过西方哲学史的人可以简单地将这种差异归结为演绎逻辑和归纳逻辑之间的区别，抑或是欧陆理性主义与英美经验主义之间的差异。达玛什卡用两个拉丁文谚语总结了这种差异。欧陆法律人倾向于相信：缺乏理论的实践就像是盲人上路（praxis sine theoria caecus in via）。他们习惯于先学习“犯罪构成”理论，在到刑事案件中去寻找犯罪的构成要件。而英美法律人则认为：脱离实践的理论就像是无论之车（Theoria sine praxis rota sine axis）。或者用霍姆斯的话的话来说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。他们回到刑事案件的具体事实描述中却寻找犯罪的心理因素（mens rea）和行为因素（actus reus）。达玛什卡建议到美国学习法律的欧陆学生保持开放的心态，不要用概念体系去套案例，或者因为在美国法中找不到高度发达的体系化知识而放弃学习另一种同样高度发达的分析问题、解决问题的思维方式。通过接触这种完全不同的知识，“欧陆来客或许会第一次（在没有拔高到法理学层次的层面上）意识到：有用的理论概括的局限在哪里，概念主义的危险在哪里。”这种不卑不亢的对话姿态贯穿在达玛什卡的所有比较法著作之中。

在此后的研究中，达玛什卡发现，不同的法律教育方式是由不同的法律实践方式及其组织化、制度化形态决定的。在金字塔状的科层式司法系统中，处在上层的决策者与案件中的人与事保持着距离，这种疏离感“可以营造出一种远距离的、俯瞰全局的视角，从这一视角看去，情境化的细节遭到忽略，简单的有序化方案得以形成，粗略的相似性和相异性很容易得到界定”（本书第34页。以下引自本书之初仅注明页码）。与这种司法组织形态相适应的法学教育也注重培养这种统观全局的抽象思维能力。虽然法学院培养的学生都需要从基层干起，但法学教育却志在高远，训练学生从“顶层设计者”的角度来看问题。这种教育培养出来的学生，哪怕只是做个螺丝钉，也具有全局观，不仅理解自己在整部机器上的位置，也理解上级做决策的意图。与此相对，在司法决策者的地位相对平等、每位法官都是“自己法庭的国王”的协作式司法系统中，“所有决策者都会接触到生活中的具体事实情境。当他们穿越细节的灌木丛时，他们就不得不作出精细的区分。两个案件的事实情境十分相似的情况是非常罕见的；同一性是捉摸不定的，人们很容易为相异的处理方式找到正当化依据”（第34页）。为了使学生能够适应这样的司法环境，与此配套的法学教育也要求学生具有直面事实本身来发现问题、解决问题的能力。每一位学生都需要设想自己是相对独立的决策者，面对案件的复杂事实和对规则的不同解释作出选择和决定。

他进一步看到，之所以会出现不同的司法组织结构，是因为国家希望司法机构实现的功能不同。这种功能导致结构的观点与社会理论家尼克拉斯?卢曼的观点暗合。“工欲善其事，必先利其器”。对于一个想要按照某种理念来改造社会的国家来说，它自然希望政府各个部门能够协调起来，共同服务于国家设定的政策目标。这样就会产生政策实施型的司法。进而，为了确保司法组织能够准确实施政策，就需要把司法系统组织成一个下令下达、中央的意图可以得到准确执行的科层结构。反之，如果国家仅仅充当守夜人的角色，力图维护社会自生自发形成的财产、婚姻和家庭等制度，那么它对司法机构的期待就仅仅是纠纷解决。为了实现这一功能，司法机构当然不必被组织成金字塔结构，而是平摊成地位平等的多个决策中心。比如，在美国，州法院承担着绝大多数案件的审理工作，而州法院法官有很多是选举产生的，他们显然不会关注上级法院怎么看。

这样，达玛什卡便发展出了一套解释政治与法律、国家与司法、法律实践与法学教育之间关系的理论框架。他并不试图否认传统的职权主义和当事人主义之分的意义，而是把它们放到一个更大的参照系中去加以分析，从而帮助我们看到这两种诉讼模式的发生学原理，并理解为什么在同一个国家会出现两种因素并存的情况。比如，在一个能动型国家，虽然职权主义诉讼模式是主流，但当事人主义的程序安排也可能在民事诉讼和民、刑事一审程序中得到采用，因为在这些情况下，实现纠纷解决功能的需求大于实施国家政策的需求。同时，将当事人主义的程序安排限定在这些情况中并不会妨碍司法机构实施政策的总体功能。同时，这种新的分析框架也可以使我们看到某些冲突和矛盾是难以避免的。比如，能动主义国家与科层式司法组织虽然大体上相互契合，但有时也会产生相互冲突的追求：国家有动员群众参与司法活动的需求，因为这样才能实现改造社会的目的；但职业化、官僚化的司法组织却抵制外行的介入，因为这会干扰官僚机构按步就班、循规蹈矩的例行化工作模式。这种张力的持续存在是不可避免的。

可以说，纠问式／职权主义与抗辩式／当事人主义这种二元模型是描述性而非反思性的。在这种模型中，官方调查和当事人自主提出并证明自己的主张是分别是两种程序设计的内核，围绕这个内核，分析者可以找到其他各种相关的程序安排，从而区分出两大类截然不同的程序法模式。但这种静态的模型既无法解释这两种模式为什么会形成，也无法解释在某一具体的法律系统中为什么有时会出现两种模式并存的情况。比如，欧陆许多国家的民事诉讼体现出当事人主义的特征，有时甚至比英美民事诉讼更注重保护当事人的隐私和尊严，并不特别强调发现事实真相的意义。而同样是这些国家，它们的刑事诉讼则体现出更多的职权主义特点。借助本书提出的超越二元而又涵盖二元的新模型，达玛什卡不仅为上述现象的形成原因和机理提供了令人信服的解释，还得以对更多的法律体系进行更深入的比较。许多被传统的二元模式视为异端的制度安排，比如苏联和东欧社会主义时期的群众性司法组织、我国上个世纪六十和七十年代无司法机关参与的群众性纠纷解决机制，都可以在这种新的类型学中找到位置。在指南针发明之前，人类的海船只能沿着海岸线航行，远离海岸线的海域被神秘所笼罩，人类只能通过神话来想象它的图景。同样，起源于中古欧洲的二元诉讼程序模型也遮蔽了人们理解古代东方以及现代社会主义国家纠纷解决机制的能力。本书所提出的新参照系，极大地拓展了我们的理论视域和分析能力。

三、司法的政治语境及其比较

1987年7月底，收到四川大学法律学系录取通知书的我遇到班主任陈老师，在祝贺之后，他说：“你将来要成为政法干警了。”我当时对这种说法颇为不以为然。由于父母都是中学英语老师，我较早朦朦胧胧地接受了“欧风美雨”的启蒙薰陶，暗自认为法律和政法应该是不一样的，虽然说不清哪里不一样。大学毕业后，我被分配到公安局工作，果真成了一名政法干警。我还发现，分配到法院和检察院的同学也同样被统称为政法干警。在许多场合，公检法司的政法干警和其他政府部门的干部们会一起出动，协同作战，共同执行国家政策。

在任何社会，司法都是宪制或政治制度的构成要件，而不是建构因素，它的性质是由政制或宪制因素决定的。就我国而言，现代化以及与此配套的现代法律制度是外生的力量，一开始是被“西方列强”强加的，后来又被先进知识分子和政治家全盘接受，作为救亡图存和富国强民的不二法门。正是由于其外生性，普通民众未必完全认同其价值。自孙中山始，由先知先觉者组成先进政党，然后以党建国、以党治国，带领后知后觉者完成古老中国的现代转型，就成了一种基本的治国方略。南京国民政府司法院院长居正于民国二十四年（1935年）发表在《东方杂志》第32卷第10期上的“司法党化问题”（第六至十九页）一文把这个问题说得十分清楚了：“在‘以党治国’一个大原则统治着的国家，‘司法党化’应该视作‘家常便饭’。在那里一切政治制度都应该党化。特别是在训政时期，新社会思想尚待扶植，而旧思想却反动堪虞，如果不把一切政治制度都党化了，便无异自己解除武装任敌人袭击。何况司法是国家生存之保障、社会秩序之前卫，不过不把它党化了，换言之，如果尚容许旧社会意识偷藏潜伏于自己司法系统当中，那就无异容许地方遣派的奸细参加入自己卫队的营幕里。这是何等一个自杀政策。”他还指出，司法党化必须包含两个意义，一是司法干部人员一律由党员出任，二是适用法律之际必须注意党义之运用。司法的性质由政权的性质所决定，中国的国家性质决定了中国司法机构有自己特殊的正义观念、特殊的基本法理并体现特殊的建国中心原则。新中国成立后，中国共产党的建国理念、指导思想、国家的发展目标等等也都明确地体现在从共同纲领、五四宪法到现行的八二宪法之中。可以说，中国的宪法与自由主义宪法不同，好不避讳地明确选择了一套理论体系作为指导思想，而不是在各种价值体系和理论学说之间保持中立。

在这样一个试图按照政治理想来改造社会的能动型国家中，司法必定需要肩负政策实施的职能，而这种功能必然会带出相应的结构安排，包括政法体制（排斥法律独立于政治的制度安排）、司法组织的严格科层制、公检法之间分工合作关系而不是制衡关系等等。 法教义学的学者们不见得不知道政治对法律形式的形塑作用，但他们坚信通过学者和“法律人”的努力可以营造出法律的“自我指涉”空间，进而通过法律改变政治，实现法治国的理想。这种想法有一定道理。但法律从本质上是一种保守的力量，是在政治所划定的限度维持既定政治－社会秩序的力量，一旦试图用它来改造世界，它的自恰逻辑就被打破了，成了一种政治筹划。因此，用法教义学的方式来创造运用法教义学的政治空间，这本身是一个悖论。

政策实施型司法与科层式司法组织方式的合力作用在中国司法中体现得十分明显。一个明显的例子是法官的绩效考评机制，它使得法官不能惟法律是尊，而不得不考虑判决的政治正确性和社会效果。当我们批评这种机制的时候，往往是以西方国家、尤其是美国的司法模式作为标尺，来衡量中国制度安排的对与错，而拒绝考虑中国司法制度本身的逻辑与内在合理性。在现代社会，政府（包括其司法机构）的正当性都来自于人民。在成熟的西方法治社会，民众已经接受了形式合理化的法律之治，因此法官获得了不必直接回应民众要求的制度化屏障。而我国的情况则明显不同。比如，中国民众对实质正义显然有更大的需求。是的，他们看到佘祥林、赵作海们被错判会义愤填膺，但那是在亡者归来、错判确定无疑之后。反之，当佘祥林、赵作海正在接受审判的时候，很多人或许还要求从重从快，甚至觉得法院的判决太轻。最近出现的网民要求对人贩子一律适用死刑的事件也说明了我国民众、乃至一些法律人的法治观念还没有到可以支撑规则之治的正当性的程度。“疑罪从轻”可以说是中国政法系统在“疑罪从无”的“普世价值”和“疑罪照判”的“本土诉求”之间摸索到到的一个平衡点。面对这种情况，有两种解决问题的思路。一种认为普法还需深入开展，通过法治教育，我国的大多数民众迟早会变成支持规则之治的民众。另一种思路认为“送法下乡”无异于“教鱼游泳”。民众本来就有自己的正义观和是非观，为什么不使制度设计符合他们的需要，而是反过来用外来的法律理念改造他们？对于这些问题，读完本书后你会有更清晰的思路。

四、法律移植的可能性及其限度

翻译这本书的过程，不时把我带回上个世纪九十年代的北大中关园。那时，我和强世功、赵晓力等三五个同学每周一次去到沈宗灵教授家里，听他讲授《比较法总论》课程。上课的方法是精读勒内?达维德的《世界主要法律体系》。正是在那门课上，我们系统学习和讨论了法的家族（famille de droit）、法系、法律移植、纠问式诉讼程序、对抗式诉讼程序等概念及其相关知识体系。达维德教授为中译本所写的序言中有这样一句话给我留下了深刻的印象，我工工整整地把它抄在了笔记本上：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非‘老一套’的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉”。

作为一个现代法律制度方面的“后发国家”，我国在法律发展方面长期依靠“移植”。本土化自觉是非常晚近才出现的。我们也幸运地遇到刚回国不久的苏力，选修他的《法律社会学》课程，听他讲“反本质主义”、法律的“去教条化”和“去意识形态化”、库恩和费耶阿本德的科学方法讨论对法学研究的意义、法治的“本土资源”及其发现等等。

我惊奇地发现，这些不同的思想渊源在本书中都有展现。达玛什卡非常强调法律与其赖以成长的政治、经济、文化环境之间有类似于生物与生态之间的那种关系。将别国的法律移植到本国，可能会出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”那样的效应。本书的特点之一便是揭示各种程序设计之间的扣合、摩擦与冲突以及它们与更大的制度环境和社会环境之间的协调、碰撞或排斥。但他同时也指出，法律移植所导致的“排异现象”或冲突现象并不见得总是坏事。就像从不吵架的夫妻很可能貌合神离、而吵吵闹闹的两口子却可能恩爱有加一样，一开始的排斥或冲突可能会带来系统性的调整和改变，并最终导致一种比此前更好的“新常态”。因此，我们一方面要对法律移植可能带来的问题有认识、有预期，另一方面也要明白理性认知本身的局限性，对外来事务的本土命运保持开放的态度。

大略而言，我国法学界对法律移植的认识已经走过了几个阶段。最初，法学界有某种线性进步观，认为德国、美国或日本（具体选哪个国家取决于学者的个人经历）的法律制度代表着先进法律文明，而我们的法律制度是全方位落后的。因此，比较法的意义在于看别人有什么，我们缺什么。此后，在文化主体意识慢慢复苏之后，有些学者在做“比较法”时开始看我们有什么“功能替代品”（functional equivalence）。也就是说，我们虽然没有其他国家已有的某种规则、机构或程序，但或许有其他的制度设置，在功能上与之相似，可以解决类似的问题。近来，随着多年的高速经济增