内容提要：原《合同法》第51条规定，合同生效需要以处分权的享有作为必要条件，无权处分人订立的合同不生效。这个条文的理论错误在于，它把订立合同发生债权请求权效果的法律行为混同于履行合同发生支配权处分权效果的行为。进一步说，这一规定的主导观点，认识不到合同订立在先履行在后、合同应该履行不等于合同必然履行、合同届期未履行不等于合同自始无效的道理。《合同法》实施多年，该规则引发多次法律分析和裁判上的误认误判。《民法典》编纂过程中本文作者力主删除这一条文并重新撰写相关制度规则。2018年我国最高立法机关发布的《民法典》（征求意见稿）采纳了本人建议。这一做法受到《合同法》制定时期主导学者的批评。本文为讨论相关争论的立法报告，它从“处分”“无权处分”的基本概念出发，仔细阐发了《合同法》第51条设定的“出卖他人之物”的立法背景下，买卖合同的当事人之间请求权的法律关系，和第三人也就是“他人”、所有权人之间并不存在法律拘束力的基础逻辑，从而揭示了该规定的错误所在。文章进一步阐发了支配权和请求权依据法律行为发生变动时，其法律效果必须予以区分、其法律根据也必须加以区分的基础性民法原理。总之，《民法典》（草案）删除原《合同法》第51条，并且在买卖合同一章重新撰写相关规则，具有完全充分的法理依据。
引言
我国原《合同法》第51条规定“无权处分合同”，在该法制定时被赋予极高理论和实践价值。但是该条文的指导理论存在基本法理错误，实践中造成很多错误分析和裁判。因为，民法上所说的处分，指或者从物理上消费标的物，或者从权利上出让标的物支配权的行为。总而言之，即部分地或者全部地消灭民事主体对标的物的所有权以及其他支配权的行为。而“无权处分”，仅仅指民事主体依据民法上的意思表示，虽然不享有对标的物的支配权但是却行使处分权、将标的物的支配权给予他人的情形。比如某人对一个动产并不享有所有权，但是却把这一动产出卖，或者赠与他人并且完成了动产交付的行为。所以无权处分指对标的物的支配权（包括所有权等物权、知识产权、股权等等）的处分。无权处分在民法上是一项很复杂的制度。其一，在司法实践中，无权处分的行为是否受到法律的承认和保护，需要考察处分人是否享有处分权利。其二，在真正的权利人需要撤销无权处分、将标的物以及标的物上的支配权予以追回时，司法实务上既要考虑权利人的权利，但是还要考虑交易安全的保护，尤其是善意第三人的保护。为周全地解决以上问题，立法引入物权公示原则，从物权公示原则角度、即不动产登记和动产交付原则，以此来考量无权处分的撤销以及相关权利的追回等问题。所以，无权处分是一项物权法上的制度，而不是债权法上的制度；而且，无权处分也不能一律认定为属于自始无效、完全无效的行为。从交易安全的角度考虑，民法上建立无权处分制度十分必要，而且相关理论研究和实践探索都很有价值。
但是，我国原《合同法》第51条所规定的“无权处分”，却是一个受错误理论指引而建立的错误制度。该条文规定，订立合同时，出卖人就必须享有所有权或者其他处分权，否则这就构成某些学者所说的“无权处分”，而且认定这种合同无效。显然这个规定，把物权意义上的无权处分与订立合同的债权行为相混淆，明显地违背民法上物权和债权相区分的基本法理。因为，合同订立并不涉及对于标的物以及标的物之上的支配权的处分，而只能产生债权法上的权利和义务。根本的原因在于无权处分并不是合同法上的问题，并不能作为合同制度的构成因素。此外，即使当时一些学者的解释所阐明的该条文所指向的特殊情景，即合同当事人双方之间订立一个买卖合同而出卖人尚不享有支配权的情况，尤其是该项合同所指向的标的物尚在第三人支配之下的情形，合同成立之时的效力也不会指向第三人的所有权，不会对所有权人形成法律约束，因为合同债权仅仅对合同当事人双方有约束力。所以，不能因此而认定该合同无效或者不能生效。
总而言之，订立合同发生债权，和物权法原理上的处分毫无关联。原《合同法》第51条的规定，不但造成民法基本理论的混乱，而且也造成大量司法实践的难题。本次《民法典》编纂伊始，在本人的努力下，合同编删除了原《合同法》第51条的规定及其相关规则，重新撰写相关合同效力规则，这就是《民法典》597条的规定。在《民法典》合同编草案公布征求意见时，本人撰写此文，作为立法报告，提交立法机关，从法理和实践的角度仔细阐述这一做法的理由，以坚定立法工作者的信心，并回答一些人的质疑。本文作为立法报告提出时，曾经在“中国法学网”征求意见，但尚未在报刊发表。
一、问题的提出
2018年全国人大常委会公布的民法典草案，在合同编草案的第二次审议稿中，删除了原《合同法》第51条的规定。这个条文，就是被民法学界同仁称为的“无权处分”制度。实际上，订立合同，不论是买卖合同还是其他合同，仅仅是在当事人之间建立债权法律关系，绝不发生任何意义上的处分。把订立合同称为“处分”或者“无权处分”，都是违背合同之债民法原理的观点。但是，因为中国民法学界主导观点不容置疑的宣教，数十年来，这个规定不但造成了严重的理论混乱，而且也造成了法律交易中的民法分析和裁判的混乱，因为这个条文涉及民事活动中非常重要的裁判规则。本人很早即发现这一规定的弊端，多次撰文讨论，并在担任全国人大代表之后提出法律议案和建议促进问题解决。这一努力通过物权法的制定、最高法院司法解释初步得以实现。
本次民法典编纂，本人仍然坚持这一观点，民法典草案合同编审议稿终于删去原《合同法》第51条之规定。这一做法引发一些学者质疑后，为支持立法，本人受全国人大常委会法工委领导同志咨询，提出了对这一问题的解答建议（孙宪忠《关于无权处分问题的几点看法》，见“中国法学网”2019年12月23日）。此文发表之后引发热议，多数的民法学人都已经看到了“无权处分”这一规则的弊端，对民法典草案的做法表示了支持。但是也有学者提出不同看法，一是认为这个做法没有明确的宣告解决无权处分人订立合同的效力待定问题。二是认为，《合同法》第51条中所说的“无权处分”，从法律行为理论的角度看，并无错误，因为出卖人“出卖”的意思，既包括债权的意思，也包含处分意思（既有债权意思又有物权意思的法律行为二元合一）；而其中处分的意思，所涉第三人权利，故这种合同自然不能像其他合同一样正常生效。以此而论，《合同法》第51条正当合理。三是还有学者提出，普通民众习惯的交易就是“一手交钱一手交货”这种买卖，在这种买卖中，如果出卖人和买受人订立合同把所有权人的物品给卖了，这种合同还要正常生效，这种立法老百姓无法接受。这种观点虽然表面上没有否定民法典草案删除《合同法》第51条的做法，但是在本质上还是坚持了《合同法》立法时期对这个条文的基本观念。在本人担任全国人大宪法和法律委员会委员审议民法典草案的过程中，也有一些全国人大常委和立法机关工作人员向本人提出这些问题，要求本人解答。
从这些争论可以看出，围绕《合同法》第51条这一规定的存废所涉及的法理问题，不论是立法机关还是主导学者所做出的相关解释，其实都是不透彻、不清晰的。须知，这个条文具有鲜明的裁判规则的意义，人民法院、仲裁机关要经常使用这个条文来分析和裁判民事法律交易中的相关案件。所以，如果此中法理不能清晰阐明，即使“区分原则”得到《物权法》和人民法院的司法解释的采认，即使民法典草案删除了原《合同法》的第51条，那么，在旧有理论的影响下，司法机关也还是不会准确分析和裁判案件。尤其是这个法律条文涉及“出卖他人之物”的问题，个别学者对“出卖他人之物，有何公正可言”这种“大气凛然”的指责，一时非常震撼人心，许多参与立法和司法实务的同仁为之动容，遂坚定地坚持该条文的立法价值。
《民法典》编纂时，《合同法》实施已经二十年，其第51条作为行为规范和裁判规范，对法院和仲裁机构分析案件审理案件的负面影响确实很大。因为这个条文，也因为法学家们的教导，很多法官、执法人员、仲裁员和律师不能区分债权和物权，因为他们总是依据“一手交钱一手交货”模式来分析和裁判民商事案件，将合同债务人是否享有处分权作为裁判合同是否生效的前提条件。根据这个条文，大量正常订立的合同却因为债务人违约而被裁判为无效。合同无效就是自始无效，这样的合同从一开始也就没有约束力，因此也就不存在债务人违约的问题，在司法上也无法追究他们的法律责任。这种情况曾经在司法实践中普遍存在。本人正是基于这一理由，提出相关人大代表议案和建议，主张删除原《合同法》第51条的规定，并重新撰写相关条文。
正是因为这样，2018年全国人大常委会公布的民法典草案，在合同编草案的第二次审议稿中，才删除了原《合同法》第51条的规定。当年，十三届全国人大常委会第十五次会议审议了这个草案全文，随后该草案也全文发布征求社会意见。为支持立法，更为了今后的法律贯彻尤其是司法分析裁判的科学合理，本人在此就这一问题做出进一步的阐述。
二、“无权处分”一一涉及第三人的合同订立
依据《合同法》第51条的规定，当事人订立买卖合同时，出卖人一定要享有所有权或者处分权；如果出卖人与买受人订立合同，出卖第三人（物主）之物，这种合同是无权处分的合同。依据几位参与该法制定并在其中发挥主导作用的学者的观点，这种合同不能正常生效，而只能等待物的所有权人的追认。如果没有得到所有人的追认，这种合同当然是无效的。但是立法工作机关的领导认为，这种合同属于无效合同，而不是效力待定合同。
如何认识和规制这种合同“处分第三人之物”的特征，是立法上必须认真处理的问题。依据《合同法》制定时期主持工作的法工委副主任王胜明先生在某大学讲座时的回忆，第51条所要解决的问题，就是买卖合同成立时标的物已经存在、但是出卖人却没有取得标的物的所有权或者处分权，这样的合同效力应该如何规定。从王胜明副主任在讲座中的表述看，对于这种合同的效力，几位学者的理解和立法机关的理解有所偏差。几位主导学者认为，这种合同就是“无权处分”的合同；而且如果所有权人没有追认，那么这些合同就是无效合同。原因就是，出卖人没有所有权，竟然能够转让所有权，甚至转让第三人的所有权，这简直就是严重的不当行为！所以没有得到追认的自然应该是无效。但是，王胜明副主任认为，立法机构的观点却没有确定这种合同到底是无效还是有效，这就包括了有效的可能。应该认为，王胜明副主任的报告反映了《合同法》制定时期的真实情况，其所总结的争议点也是准确的。但是，从该讲座的报告看，不论是参与立法的一些学者还是立法机关工作人员，对于“处分第三人之物”的合同，也就是将“处分行为”应用在合同订立的环节里这个要点所涉及的民法原理都是不十分清晰的。否则，该法就不会在债权合同的体系中规定物权处分问题，更不会在立法中将物权处分的法定条件，规定为债权合同生效的前提条件。这个问题至今尚无学者清晰剖析清理。从当前的争议看恰恰很多学者还真是从这一团乱麻之中解脱不出来。
显然，这个《合同法》的条文的创制，受到我国台湾地区“民法”相关条文的影响。但是，我们看王泽鉴等教授的著作，知道我国台湾地区“民法”是从法律行为的角度来建立“无权处分”规则的，而不是从债权合同的角度来分析这个问题的。这也就是说，我国台湾地区“民法”的相对条文，指的是物权变动环节的无权处分，也就是买卖合同的履行环节中的无权处分，它和合同债权成立没有任何关系，它绝对不是指合同成立和生效的行为。但是，在中国大陆1999年的《合同法》之中，其第51条指的恰恰是合同订立、成立的行为，也就是指债权意义上的合同生效的行为。这两者的重大区别，一个是物权变动，一个是债权生效。物权变动，在民法原理上涉及出卖人的处分行为，而债权成立，压根儿就不是处分行为，更不是无权处分。所以，我国《合同法》第51条的规定，出现了基本原理混乱的问题。对这个问题，王泽鉴教授和苏永钦教授有多篇论文和讲演已经讨论过，我在此不再赘述。
所以应该承认，从债权法意义上的合同而言，《合同法》第51条的规定，只能纳入“涉及第三人的债权合同”这种类型之中，而绝不能称为“无权处分”的合同。这个概念的应用，在民法基本原理和基本逻辑方面出现了混乱。
从1995年本人曾经参加过的我国《合同法》制定的研讨工作的经历回忆，该第51条之所以将这种合同规定为“效力待定”，而且所有权人如果不追认就无效，原因就是，正如主导该法制定的法学界所言，出卖人与买受人订立了一个标的物所有权尚属于第三人的合同，本质就有“有何公正可言”的道德瑕疵，具有“违背了中华民族几千年的优良传统”的重大缺陷。因为这样，立法上就要限制这种合同的效力，将其列入不能正常生效的合同类型。
没有所有权竟然能够出卖物品，还要认为合同有效！这个严厉指责，从《合同法》制定前后到现在，还一直在迷惑着中国法学界、中国立法者。在本人发表《关于无权处分问题的几点看法》之后，反驳本人或者表示不解的观点，主要还是纠缠在这个要点之上。因此，这个问题必须从法理上继续分析回答。我在这里试析如下：
第一，出卖人和买受人之间订立的合同，依据合同之债的原理，由这两个合同当事人之间意思表示一致而成立，同时也只对这两个当事人产生法律上的拘束力。同样依据合同之债的原理，也就是债权相对性的原理，合同之债对第三人并无效力。合同只是债的法律根据，债权法律关系具有相对性。这些基本原理，是我们分析问题的出发点。
第二，物主也就是第三人，身处出卖人和买受人的合同之外，该合同始终对其不具有任何约束力。物主并不因为出卖人和买受人之间订立的买卖合同，而依法承担向出卖人交付标的物及所有权之义务，物品的所有权只受物主的支配，不受他人合同的支配。这个基本道理也是我们分析问题的出发点。
第三，第三人（物主）不因出卖人和买受人之间的买卖合同，而承担与出卖人订立合同之义务。第三人（物主）当然可以选择与出卖人订约并履约，完成标的物的交付和所有权转移。但是，不论第三人是否愿意和出卖人订立合同，都是第三人自己的意思自治。第三人是独立的民事主体，并不是出卖人的下属，订不订约，与谁订约，都是根据自己的利益考量自主决定，不受外人缔约的影响。
第四，同样，出卖人与第三人（物主）之间订立之合同，仍然属于债权之发生根据，并不会因为前述出卖人和买受人之间的买卖合同，而承受必然履行、绝对履行之法律后果。物主不因上述合同承受任何法律上之损害与制约。
第五，出卖人和买受人订立买卖合同之时，出卖人虽然尚未取得标的物的所有权，但是其未来取得所有权不仅是可能的，而且是符合商业习惯的。比如，一个商品批发商，完全可以先和分销商先订立出卖合同，然后再去寻找货源，和物主订立购买合同。这样的合同完全符合交易惯例，没有什么不正常的地方。
在我国一些法学家的著作中，引用了“出卖他人之物、有何公正可言！”“如果许可无权处分人订立的买卖合同有效，则出卖钓鱼岛的合同也是有效的”。“如果许可无权处分人订立的买卖合同有效，则出卖天安门城楼的合同也会有效”。“如果许可无权处分人订立买卖合同，则外国人到中国出卖月球土地也是有效的”。这些论证，来支持《合同法》第51条立法的正当性，但是，这样剑走偏锋的论证不仅仅是偏激的，而且理由是十分不妥当的。因为我们知道，合同是一种法律行为，当事人之间订立的合同首先要合法，才能够得到法律的承认和保护，也才能够生效。这些问题在法律行为的生效条件中已经有明确的规定。而法律行为的生效条件在我国《民法总则》、相关法律法规中有十分清楚的规定。按照法律行为的规则，不论是谁出卖、不论是谁和谁订立买卖合同，其所订立的针对钓鱼岛和天安门城楼的买卖合同都不会得到我国法律的承认和保护，因此都是无效的。出卖月球土地的合同是涉嫌诈骗的犯罪行为。这些合同不仅仅在民法上不受承认和保护，而且行为人还可能要被追究行政责任和刑事责任。无论如何，不论是根据什么法律，这些合同都应该是自始无效、根本无效、绝对无效、整体无效的。学习民法者，对于买卖合同属于法律行为、对于法律行为涉及的法律规则，不能不知道，不能不遵守。
第六，在涉及第51条的讨论中，有学者一直坚持认为，在和买受人订立买卖合同时，出卖人的意思表示之中，既包括债权意思也包括物权意思，也就是处分意思。在本人研读法学著述时，发现这种观点对于立法者和法学界，尤其是对于青年学者具有强烈的迷惑作用。熟悉关于合同法第51条争论的学者以及立法机关工作人员都知道，这个观点是肯定所谓“无权处分”的最有影响力的观点。自《合同法》制定时起，这种观点一直是第51条法理正确性的“有力”支持。本人指出第51条“无权处分”的缺陷后，对本人观点提出反驳者，也主要是这种观点。但是，这种观点使用了法律行为理论，却有意无意地忽视了法律行为理论最重要的一个方面，从而在理论上暴露出了严重的知识缺陷。
依据法律行为理论来讨论合同的成立和生效，这当然没有错。但是，能够准确理解和运用法律行为理论才是这里的关键。多年以前，在本人引入“区分原则”来解决我国立法和司法实践中不能区分物权和债权、不能区分这两种权利发生变动的法律根据的混乱的问题时，即遇到这种我国当时很多民法学家的质疑。他们认为，从法律行为的角度看，和买受人订立合同时，出卖人的意思表示包括债权意思和物权意思是混合为一的，是不可以区分的。所以他们认为物权和债权的区分、相关法律根据也就是法律行为的区分是不可以接受的。
但是，法律行为理论的基本原理并不是这些观点所说的那个样子。法律行为理论的核心是“意思表示”，它包括了“意思”即当事人的内心真实意愿这一个因素，同时也包括了“表示”即当事人的内心意愿的表达这个因素。从某种意义上来说，当事人意思表达这个因素，在法律行为理论中发挥外观判断的作用，是我们判断当事人意思的标准。因为不论是相对人还是法官，都只能根据当事人的客观表达来判断其内心的真实意愿。从这一点看，我们一下子就可以看出，上述依据法律行为理论支持《合同法》第51条的观点的显著错误，那就是，它忽视了出卖人的“处分意思”是如何表达而且是向谁表达的这个核心问题。当然我们明白了，即使出卖人的意思包括所谓的“处分意思”，该意思却是向买受人表示的，它同样对于第三人没有任何法律上的拘束力。
无论如何，这种观点是无法立足的。因为，（1）即使（退一步说）出卖人订立合同的意思表示中包含着“处分”的意思，那么这一意思也仅仅只是出卖人的意思而已，它不是所有权人的意思。在这个法律条文设置的背景下，所有权人是第三人，而不是当事人。当事人的意思表示，对于第三人也就是所有权人实际上毫无法律意义。这个最为关键的问题，学术界这些朋友却不予注意。这个学术上的硬伤，是很不应该的。
（2）从意思表示理论分析，即使出卖人有转让他人所有权的意思，该项意思也只是向买受人作出了表示，也只是表示出卖人自己愿意承受该项意思的束缚。——当然，从法律行为的效果意思理论的角度看，出卖人在这个环节中向买受人所表达的意思，也不是什么处分意思或者物权意思。（3）最关键的是，出卖人和买受人订立合同的意思，无论他们两个相对人怎么表达，也仅仅只是相对人和相对人的意思表示一致，其法律效力仍然只是债权请求权而已。
这些学者把“物权意思”掺杂其间，并不能改变合同订立完成后仅仅发生相对人之间的债权这个法律后果。从这个分析我们可以看出，我国一些民法学家所持有的法律行为理论，尤其是那些以此为据否定物权行为理论的各种观点，都是有很大缺陷的。它强调仅仅根据出卖人的内心真意作为论据，却丝毫没有考虑到意思表示理论中的“表示”，甚至不考虑这个意思表达的环节和表达的对象这些十分关键的分析和裁判的要素。
所以，恰恰是从法律行为的“表示”这个环节，我们就可以看出这种债权意思和物权意思相混合的观点，不仅仅不能证明《合同法》第51条的正确性，反而显示我国民法学界长期以来对法律行为理论和制度的疏忽大意和不求甚解。无论如何，要让出卖人和买受人之间订立的合同对第三人物主也就是所有权人发生拘束力，这实在是违背民法的基本原理。我们必须坚持这一点，出卖人和买受人之间的合同仍然只是发生对相对人和相对人的约束，这样的基本原理我们必须清楚认识和坚持。坚持这些基本原理，我们就能够清楚地澄清这些法理的混乱。
说到这里，我们必须对汉语之中“出卖”这个概念做出精确的民法分析。出卖在日常生活中确实包括转让所有权的意思。“出卖他人之物”，确实包括着将第三人的所有权转让给买受人的意思。一些学者也正是以此为出发点，模糊订立合同的法律后果，把出卖人和买受人订立合同，仅仅只是在这两个当事人之间发生的法律负担，解释为对第三人设置法律负担甚至造成损害。这就是问题的关键。“出卖他人之物有何公正可言”的指责，就表现出这些法学家基本概念的模糊不清甚至混乱。
我们必须指出，日常生活中的概念和法律上的概念，含义有相当大的差别。如果出卖人和买受人之间仅仅只是订立了一个买卖合同，将所有权还属于第三人的物品予以“转让”，那我们就一定要明白，这个“转让”仅仅只是订立了一个只对合同当事人发生拘束力的协议而已，这个合同仅仅只是发生出卖人和买受人之间的合同债权，不论是这个合同还是依据这个合同所产生的债权，都不会对第三人物主也就是所有权人产生任何法律影响。仅仅订立合同不是处分，更不是对第三人财产所有权的处分；如果当事人之间订立的合同涉及第三人的所有权，这不构成对第三人的法律负担，更处分不了第三人的任何权利，所以不是“无权处分”。所以，合同法第51条所说的“无权处分”在法理上是完全不能立足的。
三、“效力待定”——涉及第三人合同的法律效力问题
《合同法》第51条的规定还有一个核心理论问题，那就是涉及第三人合同的“无权处分”行为属于“效力待定”的判断。这个条文规定，如果所有权人追认，该合同有效；如果不追认就无效。关于这种合同的“效力待定”，也是《合同法》第51条的理论支撑。效力待定的学说事实上同样在中国法学界造成了很大的迷惑，对此我们也需要澄清。
本来，如果这种合同给第三人设定了法律负担，那么就需要第三人追认；如果这种合同并不能给作为物主的第三人造成法律负担，因此其生效或者不生效并不需要第三人的追认。对此我们上文已经清楚地论述了这个问题，出卖人和买受人之间订立合同，对第三人物主不能产生任何法律上的束缚或者负担，因此，这个条文提出需要所有权人追认，这个基本前提实在是没有根据的。因此，这种合同也不应该效力待定。
但是，这个问题为什么能够给法学界和立法者造成困惑？究其原因，是一些法学家和立法工作者，对出卖人没有所有权时就能和买受人订立买卖合同的正当性合理性认识不到的，至少是认识不清的。一些学者提出“出卖他人之物有何公正可言”的指责，以及前述王胜明副主任关于《合同法》制定时期这个条文的回顾，就代表了合同法制定时期主导学者和立法者对这种合同的负面看法。但是，这种看法是不对的。
（一）“出卖他人之物”经济上商业上的合理性
出卖人与买受人之间订立所有权尚在第三人手中的买卖合同，在法律途径上提供了一种可能，即买受人直接取得这种所有权并不方便快捷、并不安全有效的情况下，通过这种缔约取得物主有可能出让所有权的标的物。如中国内地企业在不熟悉国际商家的情况下，可以与外经贸公司先订约，利用其熟悉的网络，购买外国公司生产制造的设备。这种出卖人先和买受人订立买卖合同（对出卖人而言即出卖行为），然后再和物主订立买卖合同（对该出卖人而言为购买行为）的交易方式，在有些人看来复杂而且没有必要；但是在熟悉市场交易的人看来却非常方便实用。以本文笔者曾经遇到的一个咨询案件为例。该案中，国内某企业因生产需要购买某种精密加工车床，但是这一家企业并不知道国际上哪一家生产商的产品最能够满足自己，但是极为方便的是我国有一家专门从事精密机器进出口的国际公司，于是这家企业就先行和这个进出口公司订立了一个买卖合同。合同约定该进出口公司利用其国际贸易网络为该企业寻找最优货源和最优价格。然后，该进出口公司与瑞士某公司订立了购买合同，并按照约定的期限将指定的物品交付给国内某企业使用。从这个例子可以看出，中国某精密机器进出口公司和国内某企业之间订立的买卖合同，就是一个出卖人尚未取得所有权的情况下而订立的买卖合同。这个合同订立在经济上商业上当然是正当的合理的。如果国内某企业自己寻找货源，那么必定更加费时费力，价格上也不会取得优惠。如果合同履行出现法律上的争议，其解决道路也不如专业公司更加懂行。事实上，如上所述，不仅仅在国际贸易中，而且在国内的批发贸易中，标的物已经存在、但是出卖人尚未取得所有权时就和买受人订立合同的情况也是多见的。在一般民事交易中，购买人从非所有权人那里购买某种商品的情形就更加多见了，比如，一些文物的交易，多数都是通过所谓的“中人”进行的，而“中人”经常既是出卖人也是买受人。如拍卖，都是购买人先和拍卖公司订立合同。这样看，我国《合同法》制定时期，主导的民法学家和一些立法机关工作人员对于这种合同“出卖他人之物有何公正可言”的指责，显得视野狭窄和很不适当了。
（二）“效力待定”的不合理性
从以上分析我们同时可以得出一个确定的结论，那就是，这些出卖人尚未取得所有权之时即和买受人订立的合同，完全不可以“效力待定”，而应该立即生效。因为只有在合同立即生效的情况下，合同才能够对出卖人依法产生约束力，约束其在合同约定的期限内与第三人订约，这样才能够为买受人最终取得标的物及其所有权确立法律基础。
反之，如果依据《合同法》第51条，这样的合同需要所有权人追认，未追认之前效力待定——但是将这种情形的合同确定为效力待定，则会出现严重的制度问题：（1）如果出卖人并不能尽其勤勉履约的义务，不能积极地与物主也就是所有权人订立购买的合同，或者不能和物主达成所有权转让的协议并履行该协议，那么，这样就会被认为是这种买卖合同没有得到所有权人的追认，这时候这些合同按照某些学者的解释是合同无效；那么，根据合同无效为自始无效、绝对无效的原理，合同不会产生约束力，出卖人的违约也不承担违约责任。若按照缔约过失来追究出卖人的责任，买受人的损失就无法得到足额救济。（2）“效力待定”的规则为出卖人提供了一项不正当的抗辩权：在出卖人不能积极履约的情况下，他反而可以以买受人明知出卖人无所有权或处分权为借口，主张免除或者减轻自己的责任。从上文的分析我们可以看出，这样的抗辩本来是不正当的，但是依据《合同法》第51条的规定却是正当的。
更有甚者，在一些学者的著述中，把出卖人与买受人订约，以取得第三人之所有权为目的而订立的买卖合同，称之为“恶意通谋”的合同，将其理解为一种侵害行为而直接裁判为无效。这种观点和做法，对于合同之债的原理的理解，实在是太偏差了。
由此，对这种合同的效力，我们应该得出如下结论：
第一，出卖人与买受人之间的合同，依债发生的根据自成立时生效，不应该是无效，也不应该是效力待定。如对出卖人无约束力，则违背交易本质，且易造成交易不诚信之事实发生。这类制度缺陷，在《合同法》第51条里面是存在的。删除该条文之后，这个制度缺陷大体上得到了弥补。
第二，买受人之“明知”出卖人没有所有权或者处分权，不是限制甚至否定合同的根据。因为，买受人的这种明知，并不是法律上的恶意，而是商业上的常情。那种以“通谋”否定该合同正当性的观点，就更是不理解市场体制，也是不理解债权的表现。
四、不涉及第三人的买卖合同订立
在前引立法机关《合同法》制定的负责人王胜明副主任的讲座之中，有关于该法第51条仅仅只是处理出卖人订立买卖合同之时标的物已经存在、但是出卖人尚未取得所有权的合同效力问题的揭示。相信这一点是当时民法学界和立法机关的基本共识。但是，近年来在本人参加民法典编纂的立法活动中，在本人已经阅读到的法律家著述中，发现也有学者提出，该第51条所确定的“无权处分”应该适用于标的物尚不存在的广泛情形，即，只要出卖人尚未取得标的物或者所有权，该条的规则都应该适用。一些学者结合《合同法》第51条和该法第132条的规定，否定任何出卖人不享有所有权的买卖合同的正当性。不过这样一种观点确实能够从该法第132条得到确认。该法第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。从这个条文我们可以看出，该法制定时，不论是主导学者还是立法者，确实是没有清晰地认识到上文我们已经讨论过的合同之债的民法原理。这个条文，确实也包括了出卖人与买受人订立买卖合同，根本不涉及第三人的情况。从表面上看这个条文似乎和《合同法》第51条立法的本意不一致，但是我们必须看到，这两个条文都体现了立法主导者们确定的出卖人订立买卖合同，必须以标的物存在而且享有所有权或者处分权作为前提条件的立法观念。也正是因为这样，本文在此将不涉及第三人的买卖合同订立生效问题也简要讨论一下。
第一，标的物不存在，并不意味着标的物永远不会存在，也就是说，不意味着标的物客观不可能。出卖人订立合同时标的物不存在的情况，原因有很多。众所周知的情况是预售，在此情况下，出卖人与买受人之间订立的合同并不因此而受影响。如乙企业在甲企业订货，甲企业并无现成产品时，合同当然可以成立生效。只要合同履行时，甲企业取得所有权或者处分权，即可完成合同的履行。现代市场经济体制，不是农贸市场，不可能也没有必要“一手交钱一手交货”，商品不一定要生产出来才能够订立合同。有些商品，比如飞机，订单出来后常常要过好些年才能够交付。这样的合同当然应该生效。仅此一点，我们就知道《合同法》第51条、第132条的规定，以及主导这些规定的立法观念是错误的。
第二，同样我们也应该认识到，商品的预售，即使出卖人在买卖合同约定的期限内没有生产出合同约定的产品，没有取得产品的所有权或者处分权，也不影响合同的成立生效。在这种情况下，生效合同产生的约束力，会演变成民法上的违约责任，成为对于诚实守信一方当事人的权利救济。
第三，标的物为非交易物，也就是依法不能的合同，并不能得到法律的承认和保护。如上所述，在任何情况下，出卖月球土地的买卖合同，出卖天安门城楼的买卖合同，出卖钓鱼岛的合同，都属于非交易物的买卖合同，都不会得到法律的承认和保护。尽管有学者声称，删去《合同法》第51条、删去《合同法》第132条原来的规定，会导致这些买卖合同有效，而且我国法院的法官会执行这些合同。但是，这些情况是不会出现的。因为，依法律上物的本质属性、依据法律行为的一般规则，这些买卖合同都是无效的。而且，这种无效，即违背法律强制性规定的无效，属于自始无效、根本无效。总之一句话，我们不能要求出卖人只有取得标的物的所有权之后才能够订立买卖合同，也不能根据出卖人没有所有权或者处分权这一点而否定合同的效力。只要出卖人在合同履行的时候取得了标的物的所有权，他就能够依约完成交付，这样的合同当然是正当有效的。
五、买卖合同的履行：真正的处分行为
在民法上，真正的处分行为，指的是行使支配权的行为。在德国民法学中，处分这个名词本身就是支配的意思（Verfuegung）。所以，民法上的处分权就是支配权。
处分行为以交付标的物、移转所有权为典型，其含义就是把标的物或者标的物的权利交给对方支配。所以，典型的处分行为为合同履行行为，就是交付标的物和移转标的物的支配权给对方当事人的行为。比如，因为买卖合同的本质在于所有权的转让，故履行买卖合同时，处分行为或者履行行为指的就是出卖人向买受人交付标的物和标的物的所有权的行为。其他的合同履行，其实也都包含着处分行为，包括这个交付。但是，因为交付本身所包括的当事人的意思表示的不一样。比如买卖合同中的履行行为，出卖人交付标的物的内心真实意思是转让使用权，而租赁合同中，出租人交付标的物的内心意思是转移使用权，运输合同中交付标的物仅仅只是占有的转移。所以，履行行为的结果，要依据当事人的意思表示来确定。
处分行为或者履行行为，也包括交付支配性质的民事权利的行为，它们以登记或者交付权利证书作为表征。比如，如果当事人订立合同为转让某种权利，则出让人交付权利的行为就是处分行为。因为权利是法律上的抽象，故法律规定，交付权利以办理相关的权利登记为表征（比如转让股权），或者以交付权利证书为表征（比如转让专利权）。有时，法律许可当事人之间办理权利转让的登记，也可以转让权利证书来表示权利的转移。
我们可以清楚地看出，在买卖交易中，处分行为就是双方当事人履行合同的行为，也就是出卖人交付标的物、交付所有权的行为，和买受人支付货款的行为。在一些复杂的交易之中，处分行为包括一系列法律行为。比如我国一家航空公司购买一架空客飞机，那么，空客公司向中国航空公司交付飞机以及飞机所有权的行为就会包括多个履行行为，包括交付飞机本身、交付附属设备和相关资料、交付飞行所需要的各种法律资料（比如适航证）的交付，办理飞机所有权的登记等等。而中国公司向空客公司支付货款，也包括了多个履行行为，因为飞机的款项巨大，常常需要分期分批支付，而且还需要双方各自和具有国际营运资格的银行订立合同，以及银行之间的合同义务履行等等。其实，所有的法律交易，都存在订立合同和履行合同两个基本阶段的区分，都会发生债权意义的法律效果，和履行合同发生支配权意义的法律效果的区分。从法律分析和裁判的角度看，订立合同和履行合同的区分，既是请求权和支配权两种民事基本权利之间的区分，也是设定债权的负担行为和转移支配权的处分行为的区分。从法律分析和裁判的角度看，交易之中，不论你是否认识到、不论你是否承认，这样的区分无所不在。当然，一些十分简单的法律交易，比如农贸市场上的“一手交钱一手交货”，上述的区分转瞬即逝，似乎没有在法律上加以甄别的需要。但是，民法学家也罢，立法者也罢，法官也罢，律师也罢，如果其视野被农贸市场的交易所限制，那么就无法理解像购买空客飞机这样的法律交易，也无法分析和裁判市场经济体制下那些远期合同案件和多重交付的案件。以区分原则来分析和裁判农贸市场的交易也是没有障碍的；但是依据农贸市场的规则来分析和裁判像购买空客飞机这样的交易，却是永远不能的。所以，一些民法学家总是强调，要以一手交钱一手交货（比如两毛钱买一个黄瓜、一马克买一双手套、两个欧元买十个甜甜圈）为基础来构建和理解我国民法典，这不但是做不到的，而且是有害的。
最为关键的问题是，我国民法典不能编纂成为农贸市场法典，我国的法律工作者不能培养成为农贸市场法律工作者。所以，从现在开始，我们都应该放弃那些狭隘的知识和简单粗暴的分析和裁判方法，要以科学的理论为民法典的贯彻我国市场经济体制发展和人民权利保障提供应有的足够的支持和保障。
通过这一分析我们已经清楚地知道，买卖合同中，履行合同也就是所有权的处分行为，只是发生在交易中的物权变动的阶段。这个问题当然应该由民法典的物权编来规范，而不应该由民法典的合同编来规范。也就是因为这样，一些学者提出的或者坚持的，要在合同编来规定履行行为的观点，也是不符合民法法理的，也是立法不能接受的。
一些学者提出，物权法意义上的处分行为是否存在效力待定的问题？虽然这个问题已经不在本文题目之内了，但是因为与原《合同法》第51条有关，本人简要地回答一下：因为物权变动必须依据物权公示原则、善意取得原则处理，所以，物权法意义上的无权处分，其实也不应该发生效力待定的效果。物权法意义上的有权处分还是无权处分，必须首先遵守物权公示原则来分析判断，而不能首先依据当事人的主张来裁判。
六、本文要点小结
基于以上分析，可以得出如下结论：
第一，订立合同不是处分，更谈不上是什么“无权处分”。
第二，合同之债的原理，就是合同因当事人双方的意思表示一致而生效，也仅仅只是对合同当事人双方发生法律拘束力。合同不能拘束第三人，不能生硬地将第三人（物主）是否追认规定为他人之间订立买卖合同的前提条件。
第三，尚未取得标的物所有权的出卖人与买受人订立的合同，就是债权意义的合同，其成立后一般就应该生效，没有必要“效力待定”。民法典合同编草案删除《合同法》第51条，并不仅仅是删除了所谓的“无权处分”，而且也删除了这种情况下的效力待定。也就是说，这种情况下的合同效力问题已经处理了，就是按照合同的一般生效条件规则处理。
第四，标的物不存在，出卖人无处分权或所有权，并不妨碍其与买受人之间的合同生效。只要出卖人在履行合同时能够交付标的物，能够转移所有权就行了。订立的合同如不能履行，违约者要承担违约责任以及相关赔偿责任。
第五，出卖人与买受人之间，仅仅是订立了一个请求权意义上的合同，成立了一个债权而已，不可以将其理解为对第三人的侵害，没有什么“有何公正可言”的问题。
第六，合同履行才发生对标的物的处分。请求权和支配权的区分，负担行为和处分行为的区分，为民法基本原理。
综上，民法典合同编废止合同法第51条、第132条为正确之举，其中民法基础原理、基本概念，望同仁体察并遵守之。
注：本文原稿，为作者作为全国人大代表和全国人大宪法和法律委员会委员期间，为支持《民法典》（草案）删除原《合同法》第51条并重新撰写相关规则而撰写的立法报告。该报告曾经在“中国法学网”上公布，以征求学界意见。现在虽然《民法典》已经顺利实施，而且法典也接受了本文作者的意见。但是本人发现，许多大学教科书，仍然坚持原《合同法》的规定以及相关学者的解释，显然关于“无权处分”的重要法理，我国学术界并未阐明。因此，本人再次整理这一报告，将其交付发表，以促进相关学术以及实践的发展。
