周奕彤:安全保障义务人“相应的补充责任”的程序构造——以《民法典》第1198条第2款为中心

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周奕彤  

内容提要:第三人侵权场景下安保义务人“相应的补充责任”虽由《民法典》第1198条第2款初步构造,但因侵权编存在请求权基础向诉讼标的转换困难,这一责任形态仍然面临诉讼标的、证明责任、诉讼构造三个程序构造方面的问题。在诉讼标的选择上,将安全保障义务违反的差异化场景作为被侵权人选择诉讼标的之标准,违背了实体规范目的,不利于纠纷一次性解决。被侵权人起诉安保义务人应统一以《民法典》第1198条第1款为诉讼标的。在证明责任分配上,第1198条第2款前句属于实体审理阶段安全保障义务人的抗辩规范,“第三人不确定”则系针对先诉抗辩权的抗辩规则。“相应的补充责任”存在证明责任减轻与倒置的情况。在诉讼程序构造上,当被侵权人单独起诉安保义务人时,先诉抗辩权或实体权利的牵连性均不导出职权追加第三人为共同被告的结论,第三人应当作为辅助型无独立请求权的第三人。当被侵权人同时起诉安保义务人与第三人时构成普通共同诉讼。为促进纠纷一次性解决,第1198条第2款后句安保义务人的追偿权可以借鉴德国第三人反诉制度实现。

关键词:安全保障义务;相应的补充责任;请求权基础;先诉抗辩权;追偿权

周奕彤(清华大学法学院博士研究生)

《法学杂志》2025年第3期

一、“相应的补充责任”的规范定位与程序困境

《民法典》第1198条第2款规定了第三人作为侵权场景下,被侵权人向怠于履行安全保障义务的经营者等(即:安全保障义务人,以下简称“安保义务人”)主张损害赔偿的请求权基础。第三人与安保义务人构成数人侵权,立法亦明确了安保义务人与第三人的责任分担方式。然而,相应的补充责任作为我国民法独创的侵权责任类型,自诞生起就一直面临诸多性质质疑。以这一特殊责任类型的规范演变为线索,“前民法典时代”学界存在至少六种针对相应的补充责任之责任性质及分担方式的不同观点。而《民法典》第1198条第2款追偿权的增加也延续了相应的补充责任的解释论分歧。前述相应的补充责任的性质纷争也导致了程序构造上的诸多困难,司法实践中鲜有能够落实这一责任形态的案件。为促进对相应的补充责任的理解,本文将首先梳理相应的补充责任的规范沿革与理论纷争,并以此为据分析其程序困境及解决思路。

(一)“相应的补充责任”的规范定位

1.“前民法典时代”的竞存性规范解释理论

安全保障义务人“相应的补充责任”最初规定于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)(以下简称《人身损失赔偿解释》)第6条。这一时期,我国民法学界仍以法律关系方法为主导,第2款关于第三人与安保义务人责任分担方式的规定是否属于独立请求权基础并不清晰。2010年《侵权责任法》生效,其中第37条将《人身损害赔偿解释》第6条对安保义务人补充责任的规定上升为法律条文。由于《侵权责任法》遵循“一般条款+特别规则”的立法结构体例,且《侵权责任法》第37条第2款属于完全法条,因此安保义务人“相应的补充责任”从司法解释到制定法的演变使得规则确立了请求权基础规则的地位。

然而,这一时期“相应的补充责任”规则的法理依据并不清晰,学界存在诸多争议。针对第三人侵权情况下安保义务人的责任范围,有学者认为,安保义务人的补充赔偿范围应由法官自由裁量酌定而非与过错范围相应。针对相应的补充责任与第三人侵权的关系,在对外关系上,有学者主张,对相应的补充责任的成立范围进行限缩,即安保义务人仅在第三人故意/第三人侵权具有完全因果关系/第三人侵权中断安保义务不履行的因果关系时才能获得顺位利益。在内部追偿权上,有学者认为,安保责任人应当扣除其依据过错应当承担的赔偿数额后就余下的部分向直接侵权人追偿。总结前述理论纷争,在前民法典时期,“相应的补充责任”存在六种竞存性解释论:

1 “相应的补充责任”的六种竞存性解释论

 

2.《民法典》中存在适用纷争的双重属性法条

2021年《民法典》正式实施,终结了学界针对补充责任规范构造的争议,但其仍然存在适用范围的纷争。根据《民法典》第1198条第2款的规定,安全保障义务人“相应的补充责任”属于一般过错责任,其责任范围以过错为限。从责任分担属性上看,仅当无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担时,安保义务人才承担补充责任。2024年9月27日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释(一)》(以下简称《侵权责任编解释(一)》)正式施行,其中第14条进一步将第三人无资历解释为“在人民法院就第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内”,肯定了安保义务人在第三人侵权情形下于《民法典》第687条第2款规定的先诉抗辩权。从内部关系看,《民法典》第1198条第2款重新规定了追偿权。参考前文表格,可以说,相应的补充责任选择了第一种构造方式。

然而,由于第三人介入型安保责任存在多种可能的情形,部分场景下安保责任与第三人责任并不存在明显的阶层区分或者评价性差异,可能与《民法典》第1172条无意思联络的数人侵权存在适用的混乱。因此仍有较多学者希望通过对第三人主观状态或者因果关系的限缩来完善对相应的补充责任的法理基础的构建。

(二)“相应的补充责任”的程序困境

如前所述,由于《民法典》侵权责任编保留《侵权责任法》“从一般到特殊”的请求权设置思路,因此《民法典》第1198条第2款所规定的相应的补充责任既包含第三人介入情景下安保义务人的责任基础,也包含其与第三人责任的内外部关系。民法学者在理论建构的过程中为了对这一法院造法的成果作出定性,从责任成立、责任范围、分担关系等多个角度对相应的补充责任进行解读。然而,这种教义式、平行化的分析方式难以有机转化到阶层式、动态化的诉讼过程中。从程序视角观察,相应的补充责任在诉讼审理阶段存在诉讼标的识别、证明责任、诉讼构造三个方面的问题。

第一,《民法典》侵权责任编以侵权场景分割请求权基础的涵摄范围,因此第1198条第1款与第2款均为独立请求权基础。不仅如此,民法学界主张通过限缩《民法典》第1198条第2款中第三人侵权的要件性质完成对“补充性”的法理基础论证,这导致安全保障责任领域的请求权基础被进一步切分。鉴于此,应如何避免“复数请求权基础—复数诉讼标的”所带来的原告诉讼标的选择困难、法院“判非所请”以及无法实现纠纷一次性解决的风险?

第二,就相应的补充责任的成立而言,被侵权人需要证明的构成要件是什么?如果以《民法典》第1198条第2款作为请求权基础,原告是否相较于第1款需要额外负担“第三人侵权致损”要件的证明责任?此外,《侵权责任编解释(一)》第14条第1款中“第三人强制执行后仍不能履行责任”是否属于原告需证明的责任成立要件?不仅如此,民法学者普遍认为,《民法典》第1198条第2款前句规定了安保责任人的先诉抗辩权,从规范安排来看,“第三人侵权”属于先诉抗辩权的构成要件,那么这一定位是否与前述侵权构成要件(或者转引规范)相冲突?如何化解民法构造带来的证明责任分配难题?

第三,若原告仅起诉安保义务人,法院是否应当根据《侵权责任编解释(一)》第14条第2款的规定,向当事人释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告?若否,第三人的诉讼地位如何?此外,若原告同时起诉安保义务人与第三人,先诉抗辩权的效果能否得出既判力扩张的必要,使得前述情形构成必要共同诉讼?从追偿权来看,为回应“诉讼爆炸”“案多人少”的现状,实现纠纷的一次性解决的目标,学界与实践倾向于在被侵权人与安保义务人(及第三人)的诉讼中一并解决将安保责任人针对第三人的追偿权。然而,这样的判决方式如何避免“判超所请”的程序困难?不仅如此,一般认为安保义务人针对第三人的追偿权在责任承担后产生,如何判决还未产生的实体权利?

(三)规范定位与程序困境的交错

“相应的补充责任”的程序困境折射出了《民法典》侵权责任编“权—诉架构”中的典型问题。我国《民法典》侵权责任编保留了《侵权责任法》民事权利救济法而非法定之债(权)规则的性质定位。根据学者考据,这一定位受到苏联民法理论的影响极大,1982年的《民法草案(第四稿)》设第7章“民事责任”及《民法通则》设第6章“民事责任”均是这一理念的表现。然而,一个权利因受到侵害的方式不同,会对应不同类型的救济方式(责任),这也导致《民法典》侵权责任编规则可能涉及多个主体之间的关系。此外,《侵权责任法》“是纯粹的裁判规则,是为法官裁判侵权责任案件量身定制的法律依据”。鉴于此,《民法典》侵权责任编的规范视角相较于合同编显然更具裁判规范(实质诉讼规则)而非权利基础属性。不仅如此,民法学者亦多从救济被侵权人的视角,对不同类型的侵权责任(尤其是涉及多数人侵权时)进行从责任成立到责任分担的“全景式”分析。然而,民事诉讼程序中诉讼标的识别、诉讼构造、证明责任的分配等环节均以实体权利及其构造这一更加精细化的“矢量单位”为依据。前述矛盾使得《民法典》侵权责任编规则无法直接转化为程序适用的依据,其权利保护的功能难以得到实现。鉴于此,本文将以此为视角,尝试回答上述三个问题。

二、“相应的补充责任”的诉讼标的

根据我国民事诉讼法学的多数观点以及司法实践的通行做法,诉讼标的以实体请求权作为识别依据。如前所述,根据《民法典》侵权责任编“从特殊到一般”的请求权基础检索方法,在第三人介入侵权情形下,被侵权人起诉具有过错的安保义务人应当以《民法典》第1198条第2款作为请求权基础(诉讼标的)。然而,由于《民法典》侵权责任编以请求权基础为视角的规范整理还未形成通说,因此,基于相应的补充责任的现存学理争论以及比较法背景,第三人介入场景下的安保责任还存在另外两种诉讼标的选择的方案。

具体而言,学界限缩补充责任适用范围的观点会导出差异化的诉讼标的方案。若认为只有第三人故意/第三人中断因果关系/第三人行为具有完全因果关系等才构成相应的补充责任,那么当第三人侵权时,被侵权人可能根据情况的不同选择《民法典》第1198条第1款或者第1198条第2款,前者可能与第三人侵权构成《民法典》第1172条中的无意思联络数人侵权,后者则成立正宗的补充责任。此外,相应的补充责任的建构参考了德国不真正连带责任主流观点阶层区分说,但是德国法意义上的不真正连带只是针对责任分担方式的规定,并不属于请求权基础规则。因此,《民法典》第1198条第1款亦可作为安保责任的统一请求权基础。鉴于此,本文将首先对三种诉讼标的选择方案进行详细阐释,其次进行方案比较与选择,最后以点带面地提出侵权责任编“权利救济规范”向诉讼标的转化困难的解决方案。

(一)“相应的补充责任”诉讼标的潜在方案

1.以《民法典》第1198条第2款为诉讼标的

除体系解释外,从请求权基础检索规则之目的也能得出《民法典》第1198条第2款的请求权基础(诉讼标的)定位。请求权基础检索规则作为评价法学的重要产物,需要避免评价矛盾、促进法规范内在体系的融贯性。

将存在第三人侵权情况下安保义务人“相应的补充责任”的请求权基础归为《民法典》第1198条第2款符合前述目标,其原因在于:第一,通说认为安保责任人的作为义务内容与其第1款有所区别,应当表现为事前对第三人的预防、事中的阻止、事后的救助等。因此,两款规定的安保义务从类型上看并不相同。第二,相应的补充责任属于《民法典》侵权责任编第3章规定的行为主体与责任主体不一致的情形。换言之,安保义务人之所以要承担第三人侵权造成的损害,是因为其负有控制危险的义务并与被侵权人形成了信赖关系,而非其本身从事了加害行为。因此,这种因不作为导致损害扩大的责任类型是作为侵权责任编风险分担价值的体现。而这种价值精神被部分学者看作请求权基础识别的依据,并导致《民法典》第1198条第2款被评价为与第1198条第1款并列的请求权基础。第三,“相应的补充责任”作为一种《民法典》侵权责任编独有的制度,将其评价为请求权基础具有体系性的意义。

这种方案将“第三人直接侵权”作为《民法典》第1198条第1款与第2款请求权基础的区分依据。我国《民事诉讼法》第122条第3款规定,原告需要在起诉时写明具体的诉讼请求和事实、理由。因此,若选择《民法典》第1198条第2款,则被侵权人需要在起诉时判断第三人侵权的具体情况,以此决定其诉讼标的。

2.以《民法典》第1198条第2款+第1款为诉讼标的

如前所述,部分学者基于前述“相应的补充责任”的解释论争议,认为当存在第三人侵权情形时,原告因第三人侵权时的主观过错/因果关系状态不同而适用两种不同的请求权基础。具体而言,以主观过错标准为例,《民法典》第1198条第2款只能涵盖“第三人故意+安保责任人过失”的情形,当第三人与安保责任人并不满足这一主观要件的评价时,被侵权人需要通过《民法典》第1198条第1款的规定主张安保责任。

因此,原告不仅需要评价第三人侵权的故意程度,还需要将安保义务人的主观态度一并考虑,才能选择相应的诉讼标的,因果关系标准亦同。此外,安保责任在诉讼实践中广泛存在无法确定第三人的情况。此时,部分学者认为,应当先以《民法典》第1198条第1款进行起诉,并可以在审理过程中依据具体情况变更诉讼标的。另有学者认为,应以《民法典》第1198条第2款作为请求权基础,由安保义务人优先承担“相应的责任”,在后诉中根据第三人的主观状态确定具体的诉讼安排。

3.以《民法典》第1198条第1款为诉讼标的

基于相应的补充责任的比较法基因,亦有学者在进行请求权基础分析时,将所有类型的安保责任的请求权基础均归于《民法典》第1198条第1款。有学者指出,相应的补充责任参考了德国“阶层区分说”,属于特殊的不真正连带责任,其特点在于第三人责任与安保责任不属于同一层级或缺乏给付的同一性。如前所述,这一理论仅解决分担关系,请求权基础应当为“上一级”的概括性条款,即《民法典》第1198条第1款。此外,也有学者认为,《民法典》第1198条第2款规定了类似于一般保证责任的先诉抗辩权。而根据一般保证的法理,债权人针对保证人的请求权基础是保证合同,《民法典》第680条第2款仅为一般保证实现方式规定。以此类推,第三人介入场景下安保义务人的责任基础依然为《民法典》第1198条第1款,其第2款是对其承担方式的进一步规定。安保责任最初产生就是为了解决第三人介入场景下被侵权人无法向安保义务人索赔的问题,因此这一解释路径并不违反实体规范目的。此时,“第三人侵权”被解释为先诉抗辩权的构成要件,而非原告选择请求权基础的指引性规则。

根据这一方案,被侵权人无论是否遭遇第三人侵权,均向法院起诉要求安保义务人承担损害赔偿责任,安保义务人违反义务的具体类型则成为“未尽到安全保障义务”的要件事实,在实体审理阶段由原告进行举证。

4.小结

综上所述,三种诉讼标的识别依据呈现出“概括型安保责任”—“第三人侵权型安保责任”—“特殊第三人侵权型安保责任”这一由概括性逐渐转向精细化的趋势,起诉阶段原告需要判断的内容也依次增多。其中,第二种方案因为符合实体规范的价值判断与立法思路,是立法者与多数学者的选择。这种复杂性与法典化时代学界对补充责任研究的深入以及对体系构造的成熟具有较大的关联。但无论是从实体权利实现还是从诉讼程序稳定运行的角度,原告过于精细的诉讼标的划分都存在较多弊端。

(二)相应的补充责任诉讼标的方案分析与重塑

1.方案一与方案二(安保责任复数标的说)的弊端

如前所述,以安保责任为代表的《民法典》侵权责任编的请求权基础识别呈现出逐渐精细化的趋势。这亦体现在相应的补充责任的请求权基础识别环节,并导致理论界倾向于将《民法典》第1198条第2款作为第三人介入场景下安保责任的请求权基础。然而从实体与程序的转换关系来看,这种侵权场景分割请求权的方式会导致被侵权人在同一侵权类型中面临越来越多的诉讼标的,带来诸多弊端。

首先,将《民法典》第1198条第2款构造为“相应的补充责任”的请求权基础不利于纠纷的一次性解决和被侵权人的及时救济。在我国立案登记制全面确立的背景下,原告的起诉只要满足《民事诉讼法》第122条关于起诉条件的规定,法院就应当受理。因此,即便原告并未妥当选择请求权基础,从规范上看,其仍能进入实体审理环节。然而,在实体审理阶段,原告可能因为选择的请求权基础(如选择《民法典》第1198条第2款)并不能导出其追求的法律效果(如第三人属于过失侵权)而被判决驳回诉讼请求。虽然法院可以释明变更诉讼标的,但一方面,释明权以当事人提出的证据内容为相应的界限,若原告在审理中并未陈述第三人主观状态,法院依据中立原则不应当向当事人释明诉讼请求的变更,否则可能构成《民事诉讼法》第211条第11项(判超所请)的再审事由。另一方面,即便法院向原告进行了诉讼请求释明,但若原告坚持不变更诉讼标的,法院也不能依据职权变更。因此,若原告无法证明存在第三人侵权但坚持不将请求权基础变更为《民法典》第1198条第2款,法院会判决驳回其诉讼请求。然而,原告在后诉中仍然可以依据其第2款再次起诉,由于前后诉的诉讼标的并不同一,因此不落入《民事诉讼法》第127条“一事不再理”的涵摄范围。此外,若原告在二审变更诉讼标的会导致法院发回重审,这违背了“纠纷一次性解决”的目标;从诉讼经济的角度考量,不利于缓解“诉讼爆炸”“案多人少”的司法现状,同时不利于实现为被侵权人及时提供救济的立法目标。

其次,将第三人(故意)侵权作为原告起诉阶段选择诉讼标的之依据,违背了先诉抗辩权的行使逻辑。如前所述,《民法典》第1198条第2款中的安保义务人具有先诉抗辩权。从规范构造上看,《民法典》第1198条第2款第一分句中的“因第三人的行为造成他人损害的”属于先诉抗辩权的产生要件。作为实体权利,先诉抗辩权应当由安保义务人来决定是否主张;当其无法证明存在第三人侵权时,则无法获得相对于第三人的顺位利益。因此,原告并不需要在实体审理开始前区分是否存在第三人侵权。一方面,这并不属于原告的权利产生要件;另一方面,安保义务人拥有选择主张权利与否的自由,因此其也可以放弃主张第三人侵权来行使抗辩权。实践中亦有安保义务人会在被侵权人起诉前预先选择支付一定数量的赔偿金达成和解。因此,第三人(故意)侵权这一情况是否存在的区分义务并不在原告。举重以明轻,原告选择诉讼标的时也不应当承担这一负担。

再次,将第三人(故意)侵权作为原告起诉阶段选择诉讼标的之依据,错误地将实体法规范评价转码为原告诉讼标的选择的要求。相应的补充责任作为侵权责任,本身具有道德评价的属性,安保义务人所拥有的先诉抗辩权也体现出立法对第三人更为严重的否定。民事诉讼作为民事权利的实现方式,应当在程序的运行中体现出民法典内部的规范评价。然而,一方面,拥有这种评价权力的主体是法院而非原告,因此这一评价应当体现在法院居中裁决的实体审理环节。另一方面,只有在经过原、被告充分的举证和辩论之后,法院才能够充分而公正地作出裁判,真正通过诉讼程序来实现民法规范构建起来的规范秩序。

最后,将“是否存在第三人(故意)侵权”作为区分原告起诉安保义务人的诉讼标的区分标准不具有实践可行性。这是因为,原告在起诉阶段无法确认要件事实(或当事人的主观心理状态)。具体而言,在许多案件中,“是否存在第三人侵权”本身在辩论环节终结时依然处在真伪不明的状态。例如,在“闽南某公司失火”案中,福建省泉州市中级人民法院肯定一审法院对事实的认定,认为“本案不能排除人为防火的嫌疑,但本案至今未查清纵火人”。故此,第三人侵权是否存在并不总是在起诉阶段能够轻易确定,若将其作为权利人起诉安保义务人时区分诉讼标的的标准,则会为原告制造起诉的困难,不利于被侵权人权利的救济。举轻以明重,若进一步要求原告在起诉时按照前述观点三判定第三人的主观状态,则更加不利于原告的选择。事实上,实践中不少原告在起诉时直接侵权的第三人还在侦查中,此时主观状态自然无法确定。虽然有学者认为,此时应当转用《民法典》第1198条第1款作为请求权基础,但这似乎与前述学者对实体规范的价值梳理背道而驰。亦有学者坚持适用《民法典》第1198条第2款,主张在赔偿之诉中仅判决安保人承担“相应的”责任,但不明确该责任的性质,留待后续诉讼再作定性。然而,这并不能实际解决起诉阶段诉讼标的选择的问题,若原告连立案尚且难以完成,又何谈责任承担阶段的处理。

2.基于第三种方案的诉讼标的重塑

如前所述,将《民法典》第1198条第2款转码为存在第三人侵权时原告起诉安保义务人的诉讼标的,不仅无法实现实体规范目的,亦难以促进程序的公正、效率运行。“作为实体法的民法等法律在规定实体权利,尤其是权利体系或相关关系时,也应当充分考虑权利实现的便利性和协调性,特别是涉及各个实体请求权要件以及相互之间关系的规定”。鉴于此,应当重塑“相应的补充责任”的诉讼标的,将《民法典》第1198条第1款统一作为被侵权人主张安全保障责任的诉讼标的。

据此,《民法典》第1198条第2款前句应作为实体审理阶段安保义务人先诉抗辩权的请求权基础(反对规范),后句则属于安保责任人向第三人追偿的请求权基础(后诉中的权利产生规范)。在被侵权人起诉安保义务人的诉讼中,前述精细化的主观要件区分均属于对先诉抗辩权的产生要件的构造。因此,法院应当在实体审理环节体现前述实体法规范因第三人(故意)侵权对责任分担的差异化评价。若嗣后的解释论放弃限缩《民法典》第1198条第2款中安保责任适用范围的观点,则侵权第三人以及安保义务人的主观要件以及原因力均成为法院判断损害数额的事实依据。

(三)延伸:“从侵权责任编请求权基础到诉讼标的”的体系化构造

前文对“相应的补充责任”诉讼标的之重塑折射出《民法典》侵权责任编“从请求权基础到诉讼标的”这一识别逻辑在侵权责任编中的失灵和异化。在传统诉讼标的识别理论背景下,“一个请求权对应一个诉讼标的”,因此诉讼标的之选择需要明确对照请求权基础规范。然而,这种对应关系导致原告若不一次性主张多个诉讼标的(并进行诉的客观预备合并),则很大可能像“选错安保责任诉讼标的”的被侵权人一般,无法在一个诉讼中获得全部补偿。从程序运行效率的角度来看,这一做法不利于纠纷一次性解决,加剧诉讼爆炸,同时加剧法院对矛盾裁判的担忧。

究其原因,这一现象与诉讼标的识别标准的设置原理与《民法典》侵权责任编的性质错配有关。民事诉讼是民法中请求权的实现方式,诉讼标的应与当事人的实体权利相对应,法院的生效裁判也应以诉讼标的作为既判力的客观范围。然而,前述论断背后蕴含着一个逻辑基础,即侵权责任法属于权利法,是“法定之债(权)”的组成部分。只有在这样的定位下,“权—诉构造”才能够发挥将实体上拥有的权利转码为审理阶段的争讼焦点的作用,最终通过生效判决形成诉讼法律秩序,保障债权人的实体权利实现。但是,诚如我国学者所指出的,民事责任与民事权利并不相同。我国采用“权利—义务—责任”架构,而“民事责任是对民事权利的保障,是连接实体私法与民事诉讼法的桥梁”。因此,侵权人承担损害赔偿责任是一种实现被侵权人权利的方式。王利明教授指出,《民法典》侵权责任编“在权利遭受侵害后建立了救济体系,以充分保障民事主体的合法权益”,侵权责任规则实际上是权利救济规则。有学者进一步指出,这类规则中蕴含着诉权属性,具有程序法属性。在传统大陆法视野下,《民法典》合同编的主要规则被称为请求权基础规则,那么在此基础上,《民法典》侵权责任编中的条文作为权利的救济规则,则相当于“请求权基础的请求权基础”。鉴于此,传统的诉讼标的识别路径(请求权—诉讼标的)难以统摄《民法典》侵权责任编的特殊性质(请求权救济规则—诉讼标的)。

在既有诉讼标的识别理论无法适配《民法典》侵权责任编的情况下,从促进实体规范目的实现的角度,结合“纠纷一次性解决”的程序目标,本文认为,应当将《民法典》侵权责任编的诉讼标的识别标准与请求权基础脱钩,从诉讼标的识别的程序角度,“促进规范从特殊到一般之逆向整理”。以前述对《民法典》第1198条第2款安保义务人“相应的补充责任”为例,可以在尊重侵权责任编“一般过错+类型化”立法模式的基础上,将每个侵权类型中的一般条款作为诉讼标的,以此减轻当事人的法律适用负担,促进纠纷能够在实体审理阶段得到高效的解决。从效果上看,诉讼标的之作用在于确定诉讼、审理、裁判的对象,便于当事人双方的攻击和防御等,因此侵权责任编特殊的诉讼标的识别方式有利于实现诉的目的,具有合理性。此外,“规则原则→请求权基础→诉讼标的规范”的转化也有利于我国自主民法和民事诉讼知识体系的构建,能够集约化地回应我国“诉讼爆炸”“案多人少”这一重点问题、痛点问题和难点问题。

三、“相应的补充责任”的证明责任

如前所述,《民法典》第1198条第1款属于安全保障责任统一的请求权基础;其第2款前句属于对安全保障义务人在实体审理阶段主张的先诉抗辩权的规定,后句则规定了后诉中安保义务人针对第三人的法定追偿权。由于民法理论更多关注权利的要件内涵与法律效果而非具体诉讼场景中当事人的证明负担与实际举证问题,因此应当从程序的视角,结合前述规范阶层分析,以审理过程为线索,对“相应的补充责任”的证明责任进行分析。

(一)安保责任成立的证明责任

1.规范说下的证明责任分配

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第91条对证明责任分配的诉讼法原则进行了规定。实务界认为,本条参考了法律要件分类说的规范说。根据《民诉法解释》第91条的规定,被侵权人应当对主张法律关系存在的基本事实承担证明责任。结合前文分析,无论是否存在第三人侵权的情形,被侵权人均应当根据《民法典》第1198条第1款向安保义务人主张侵权责任。根据规范构造,被侵权人应当证明以下要件:第一,被告属于经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众活动的组织者;第二,被告未尽到安全保障义务;第三,他人遭受了损害;第四,他人所受损害与被告未尽到安全保障义务之间具有因果关系。

2.证明责任减轻与倒置

有学者指出,《民法典》第1198条第1款中安全保障责任的立法本身采用了英美法上的“事实自证”规则,对于被告“未尽到安全保障义务”的判断,不要求原、被告进行举证证明或者推翻。所谓“事实自证”,是一种证明责任减轻的手段,是在证明评价过程中对经验规则的应用。这一规则实际上是为了解决不作为侵权中的证明困难。首先从过错要件看,《民法典》第1198条第1款仍然遵循一般过错原则。之所以前述构成要件分析中不存在过错要件,是因为安全保障责任属于不作为侵权责任,而对此类侵权的过错判断就蕴含在法律对安保义务是否成立以及履行状况的评价中。在实践中,原告应当通过举证向法院说明义务人负有的具体安全保障义务的内容,原告、被告针对“行业的普遍情况、所在地区的具体条件、所组织活动的规模等各种因素,从侵权行为的性质和力度、安务人的能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的状况等方面”进行举证,最终由法院以“合理人”的标准进行衡量作出判断。

此外,在安全保障责任的纠纷中也可能出现证明责任倒置的情况,其主要集中在网络空间个人信息处理所导致的侵权领域。如在著名的“申瑾诉支付宝案”中,申某通过某App订购机票,因为涉及订购机票的所有个人信息整体泄露,因此被诈骗分子通过引导亲密付等方式诈骗,造成财产损失。类似案例在司法实践中广泛存在。在这类案件中,原告对被告公司在信息安全管理上是否存在漏洞以及个人信息存在被其他主体泄露的可能性上均无法进行举证。此外,相较于汇聚数据权力的大公司,个人的举证能力在客观上处于弱势。由此可见,即便存在主观证明责任减轻的规则,负担证明责任的申某的举证仍然具有极大的困难。因此,除举证责任转换外,没有足以实现公平正义理念的可能。法院也基于这一点,在申某已举证证明自己“将个人信息提供给某公司后,较短时间内发生信息泄露”后,将过错要件的证明责任倒置给被告承担。需要注意的是,这一证明责任倒置的情况与安保责任的承担主体类型密切相关。若将其普遍适用于所有安保责任主体则会导致补偿过度的情形,反而导致不公平。应当由法院在实践中依据个案情况进行裁量,并应当在必要时作出释明,避免突袭裁判。

(二)安保责任人的权利抗辩与再抗辩

若原告在诉讼中成功证明被告应当承担安全保障责任,安保义务人仍然可以根据《民法典》第1198条第2款的规定,主张后位于第三人承担责任的先诉抗辩权。根据《民诉法解释》第91条的规定,安保义务人应当对先诉抗辩权成立的基本事实承担证明责任。具体而言,安保义务人可以主张《民法典》第1198条第2款第1句前段内容,通过证明“损害因第三人的行为造成”,使自己能够在人民法院就第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内,承担与其过错相应的补充责任,原告也因此获得附条件的生效判决。

需要注意的是,在实体审判过程中,被告必须体现出主张先诉抗辩权的意思,否则法院不应当自行根据原、被告的事实将先诉抗辩权的存在作为判决基础。我国正处在民事审判方式改革阶段,改革的重点之一就是建立起真正的约束性辩论主义,因此法院不能在当事人不主张权利的情况下突破其意思自治进行裁判。此外,当事人在诉讼中主张先诉抗辩权属于权利抗辩,“权利抗辩概念的意义在于强调法院应当尊重实体法将权利的主张交由权利主体的意思决定”。

参考司法解释与学说争议,先诉抗辩权存在再抗辩规则与否认规则。首先,《侵权责任编(一)》第14条第3款在这一基础上规定了先诉抗辩权的再抗辩要件。根据《侵权责任编(一)》第14条第3款的规定,第三人不确定的,未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错相应的责任。此时,被侵权人在安保义务人主张先诉抗辩权后,可以通过证明“第三人不确定”来阻碍权利效果,无视安保义务人的顺位利益主张损害赔偿。其次,基于民法学者有关补充责任限缩的观点,以“第三人故意+安保义务人过失”构造为例,在安保义务人证明存在第三人故意侵权后,被侵权人可以通过证明安保义务人亦属于故意侵权来否认补充责任的成立。

四、“相应的补充责任”的诉讼构造

当存在第三人侵权时,被侵权人拥有针对第三人与过错安保义务人的损害赔偿请求权。根据意思自治的原则并尊重当事人的处分权,被侵权人可以选择同时或者分别向不同的侵权人主张或者放弃权利。在诉讼场景中,从一般理性人视角来看,被侵权人实现损害救济的最佳方式是同时起诉第三人与安保义务人。然而,当第三人处于侦查起诉等特殊状况时,被侵权人会选择单独起诉安保义务人主张损害赔偿。此外,在实践中也存在被侵权人不愿意起诉第三人的情况,也会导致前述简单诉讼的结果。

民事诉讼的诉讼构造应当以民事实体法规范为指引。因此,无论是被侵权人单独起诉安保义务人还是同时起诉第三人与安保义务人,其诉讼构造均需要根据《民法典》第1198条第2款规定的内外部责任分担方式来进行设置。然而,由于“相应的补充责任”在规范表达上变动频繁,在理论纷争上仍未形成共识,目前司法实践针对其诉讼构造存在较大分歧,“相应的补充责任”的责任分担方式与诉讼构造之协同尚未完成。具体而言,除诉讼标的外,“相应的补充责任”程序争议主要集中在安保责任实现的诉讼安排、追偿权的实现方式两个问题上。

(一)单独起诉安保义务人不应追加第三人为共同被告

《民法典》第178条肯定了被侵权人是否以及如何向侵权人主张损害赔偿的自由。然而,当被侵权人单独起诉安保义务人时,多数观点倾向于将第三人作为共同被告加入诉讼。《侵权责任编解释(一)》第14条第2款要求法院释明被侵权人追加第三人为共同被告,但并未说明不追加的后果。总结司法实践,若被侵权人坚持不追加被告,则可能导致法院裁定驳回起诉或者职权追加第三人为被告两种结果。究其原因,这一判断是基于《民法典》第1198条第2款所规定的安保义务人的先诉抗辩权以及到被侵权人两个损害赔偿请求权之间的牵连性得出的。本文认为,单独起诉安保义务人不应当追加第三人为共同被告。

1.先诉抗辩权无法导出追加第三人为共同被告之必要

如前所述,民法学界普遍认为,《民法典》第1198条第2款规定了安保义务人的先诉抗辩权。然而,学界与实践较多观点认为,这一权利的效果应当在起诉时发生,具体表现为法院依职权追加第三人为共同被告,形成单向牵连的必要共同诉讼。然而,这一构造显然背离以诉讼标的为核心的共同诉讼理论。部分民法学者认识到这一问题,并以此作为补充性无法在我国诉讼中有效实现的论据,提出重塑相应的补充责任的性质,将其彻底解释为按份责任。

此外,只有一般保证制度被普遍认为规定了先诉抗辩权(《民法典》第687条第2款)。《侵权责任编解释(一)》第14条亦参考了一般保证制度的诉讼构造。具体而言,《民诉法解释》第66条规定,债权人仅起诉一般保证人的,法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。2020年生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第26条第1款规定,债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。驳回起诉是原告在法院释明之后拒绝追加被告的结果。因此,前述两条规则均强调了“应当追加”的精神,且倾向于裁定驳回被侵权人针对安保义务人的单独起诉。前述两部规则的起草者认为,强调共同被告的追加是基于对一般保证人先诉抗辩权的保障。亦有学者主张,当前述债权人不起诉保证人时,法院应依职权将其列为共同被告。以这一诉讼构造的思路对安保义务人相应的补充责任加以类推,若被侵权人根据《民法典》第1198条第1款向安保义务人提起诉讼但并不将直接侵权的第三人列为共同被告,则可能导致被侵权人的起诉被裁定驳回,或者导致第三人被职权追加为共同被告。故此,《侵权责任编解释(一)》第14条第2款中规定的“法院应当释明被侵权人追加第三人为共同被告”事实上具有了强制效果。

然而,先诉抗辩权无法导出追加第三人为共同被告的之必要。首先,司法实践中侵权纠纷非常复杂,安保义务人是否承担相应的补充责任很难在起诉时确定。就如同前述诉讼标的选择时无法以构成要件的满足性为依据一样,先诉抗辩权存否最终需在实体审理环节由法院裁判。若在起诉时认定被告具有先诉抗辩权,但法院最终在实体审理阶段查明第三人与安保义务人之间只成立《民法典》第1172条规定的按份责任,则起诉时的职权追加可能导致法律适用错误。其次,通过原告的起诉状来审查先诉抗辩权本身亦不符合规范价值。根据《民诉法解释》第91条的规定,主张权利受到妨害的当事人,应当对基本事实承担举证证明责任。一般认为,本条属于对客观证明责任的分配规则。因此,先诉抗辩权属于需要由安保义务人,即本案被告承担证明责任的事项,原告在起诉状中并不必提及。相反,原告为提升自己在本次纠纷中的受偿可能,往往理性选择否认先诉抗辩权的存在。因此,法院亦难仅凭原告的起诉状得出先诉抗辩权存在的结论,并职权追加第三人为被告。最后,即便事实经过非常清楚,先诉抗辩权亦属于被告在诉讼中根据意思自治来决定是否援引的实体权利。法院若在起诉时根据安保义务人的先诉抗辩权职权追加第三人为共同被告,实际上属于对安保义务人意思表示的拟制。这剥夺了安保义务人处分权利的机会,替代被告完成了抗辩权成立的举证过程,因此侵害了原告实体上与诉讼上的双重处分权,不具有合理性。

2.实体权利的牵连性亦无法导出追加第三人为共同被告的之必要

“实体权利上的牵连性”主要被理解为权利的主从关系以及查明事实的必要性两种属性。持前一观点的学者认为,被侵权人针对安保义务人的请求权涵盖了其针对第三人之请求权的构成要件,这种权利构成要件上的牵连性导致两个诉讼标的之间亦形成了主从关系,因此,应当适用必要共同诉讼并在被侵权人仅起诉安保义务人时追加第三人作为共同被告。持后一观点的学者则认为,请求权上的依附性或者法律关系上的先决性要求法院应当将第三人一并加入诉讼,以此保障案件事实查明以避免矛盾裁判。

然而,根据前文分析可知,“第三人直接侵权”这一要件是安保义务人主张先诉抗辩权时需要证明的要件事实。因此,这种牵连性事实上并不涉及原告的实体权利成立或者诉讼标的主从关系。退一步讲,即使存在构成要件的包含或者清偿顺序的先后,法院也非必须追加相关民事主体一并审理,否则会违背实体权利的独立性和原告诉讼选择的意愿。《民法典》第535条规定的代位权与主债权之间同样具有“牵连性”,但是根据《合同编解释》第37条的规定,债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院只需要追加债务人为第三人而非共同被告。这是因为债权人在实体上处分的是《民法典》第535条所规定的代位权,其作为债权请求权仅指相对人而非债务人。同理可知,尽管补充责任的成立需要第三人侵权这一事实的存在,但被侵权人亦无须追加第三人为共同被告,其仍然具有独立行使针对安保义务人的损害赔偿请求权的自由。

3.直接侵权第三人应为辅助型无独立请求权的第三人

虽然当被侵权人仅起诉安保义务人时,法院不应依职权追加第三人为共同被告,但仍应肯定案件事实查明这一司法实践的正当需求。正如有学者指出的,查明事实的程序目标可以借助现有的第三人制度或者证人制度来实现。具体而言,当被侵权人仅起诉安保义务人时,根据《民法典》第1198条第2款的规定,安保义务人在承担相应的补充责任后享有对直接侵权人的追偿权。因此,直接侵权人依照《民事诉讼法》第59条之规定,具有与裁判结果之间的“法律上的利害关系”,因此可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知其参加诉讼。为了尊重当事人的意愿,若直接侵权人不愿意参加诉讼,法院亦不能职权追加其参加。此时直接侵权人的身份属于辅助型无独立请求权的第三人。

虽然辅助型第三人需要始终辅助某一方进行诉讼,而直接侵权人可能会依安保义务人的主张差异而发生辅助对象的变化,但这一情形并非不可解释。直接侵权人归根结底还是为了维护自身的利益加入诉讼,因此在诉讼中提出相应的事实并不存在规范上的矛盾。在大陆法系国家,辅助参加也被认为属于参加人为了诉讼得胜维护自己的利益而做出的行为。退一步讲,直接侵权人亦可以在诉讼中作为证人,以此实现查明事实的目标。

(二)被侵权人同时起诉第三人与安保义务人构成普通共同诉讼

在涉及“相应的补充责任”诉讼中,被侵权人针对安保义务人与第三人的请求权基础并不相同,因此,根据《民事诉讼法》第55条第1款的规定,前述两个诉讼标的并非同一,在法理上显然无法构成必要共同诉讼。然而,在原告同时起诉第三人与安保义务人时,将其作为必要共同诉讼进行处理的情况在学界与实践中均有所体现,下文将针对其背后的理由进行分析。

首先,从诉讼经济的角度,有观点认为,如果通过分别诉讼来判断第三人与安保义务人的责任,则可能导致当事人诉累和司法成本高企。然而,一方面,选择向谁主张权利是当事人自己的权利;另一方面,当第三人不确定的时候本就无法通过一个诉讼解决纠纷。根据《侵权责任编解释(一)》第14条第3款规定,当第三人无法确定的时候由安保义务人先行承担过错责任,嗣后再行使追偿权或者参与被侵权人针对第三人的诉讼。因此,这种对纠纷一次性解决的期待并不能导出必要共同诉讼。

其次,有学者主张基于前述实体请求权的牵连性,应当扩张既判力以避免矛盾裁判。然而,这种既判力扩张无视了原告针对两类侵权人请求权的差异。例如,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175条的规定,附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿之诉,被侵权人单独起诉第三人只能获得有限赔偿。如果这时将既判力扩张至安保义务人,会导致其无理由地丧失了针对补充责任人的精神损害赔偿权益。

最后,还有观点认为,选择类似必要共同诉讼构造能够为预备合并制度提供生长空间。然而,普通共同诉讼中亦能实现主观预备合并,学界亦有观点对普通共同诉讼与主观预备合并制度的结合进行了论证。

在保障当事人诉权、促进纠纷一次性解决的目的导向下,本文主张被侵权人同时起诉第三人与安保义务人时构成普通共同诉讼。根据《民事诉讼法》第55条的规定,普通共同诉讼需要满足诉讼标的同种类、经当事人同意以及人民法院认为可以合并审理三个要件。从文义解释来看,前两个要件可能导致普通共同诉讼的证成障碍。但是,由于普通共同诉讼应当以程序为导向,实现诉讼经济和避免矛盾裁判的目标,因此,“诉讼标的同种类”可以采用较为宽泛的解释标准,“当事人同意”亦可限缩为经过原告同意,被侵权人同时起诉第三人与安保义务人时构成普通共同诉讼并不存在解释论上的障碍。

(三)追偿权在相应的补充责任的诉讼构造中的确定

从规范构造来看,《民法典》第1198条第2款第2句赋予了安保义务人针对第三人的追偿权,而这一权利以安保义务人事实上承担了补充责任为要件事实。由于这一权利的主张对象为安保义务人而非被侵权人,因此,若法院在判决主文中写明安保义务人的追偿权,则会导致“判超所请”,构成《民事诉讼法》第211条第11项规定的再审事由。

然而,基于纠纷一次性解决的现实考量以及对法院“定分止争”的功能期待,《担保法解释》第42条第1款规定,法院应当在判决书主文中保障担保人的追偿权,否则,保证人只能按照承担责任的事实另行提起诉讼。《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿,该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》亦指出,法院可以在判决书中明确担保人担责后可以直接向主债务人行使追偿权。目前,在司法实践中,大部分法院倾向于回避对多数人侵权纠纷中内部关系的判决,仅有部分法院会在判决中写明补充责任人的追偿权,但这一做法仍面临法理论证上的困难。

从既有观点来看,有学者针对司法实践的现实需要进行了比较法的借鉴,认为可以参考《美国联邦民事诉讼规则》第13条(g)款的交叉诉讼制度,允许共同诉讼中的安保义务人向第三人提起诉讼,以此获得附条件判决。然而,被侵权人可以单独起诉安保义务人,第三人此时并不应当作为共同被告被追加进诉讼中,若同时诉讼,安保义务人与第三人也仅构成普通共同诉讼,与交叉诉讼的情况并不相同。不仅如此,追偿请求权在安保义务人实际履行前并不存在,若依据前述诉讼构造,安保义务人向法院提起针对第三人的诉讼也会因为构成要件不满足而败诉。虽然我国民事诉讼法允许附条件判决,但附条件判决中的权利多为已经产生但行权期限还未届满。法定追偿权这种“存在高度权利成立的可能性”的权利还未真实产生的情况与前者并不相同。

从坚持纠纷一次性解决、促进程序效率的角度出发,前述诉讼构造与实体权利产生时点的困难并非不可解决。从诉讼构造上看,可以引入德国司法实践中的独立第三人反诉(isolierte drittwiderklage)制度,由被告反诉独立于原告之外的第三人,法院于同一程序中进行处理。德国联邦最高法院对这一制度的承认意在实现诉讼经济、促进第三人参加诉讼的目的。根据学者总结,德国联邦最高法院对独立第三人反诉的合法性的判断标准有两个:其一,本诉被告与独立第三人之间具有事实上与法律上的密切关联性;其二,本诉的原告不会因本诉的审理范围扩张而遭受迟滞判决的不利益。这一制度的适用标准在“相应的补充责任”中均可以实现,本文因此支持引入独立第三人反诉制度。

此外,责任履行后并非法定追偿权产生的唯一可能时点。例如,根据《企业破产法》第51条第2款、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第23条的规定,连带债务人之一或者数人破产而债权人未申报债权的,其他连带债务人可就将来可能承担的债务申报债权。有观点教授认为,这是追偿权优先行使的情形。《德国民法典》第426条第1款规定了连带债务人的协作请求权(mitwirkungsanspruch),这一权利背后的原理在于,连带债务人从一开始就拥有一个要求其他连带债务人共同参与偿还,使其免于超出份额承担责任的请求权。故此,结合前述追偿权在我国的特殊行使情况,可以将此处安保义务人所主张的追偿权也理解为一种已经产生但仍附生效条件的权利,以此解决追偿权在独立第三人反诉中的胜诉权问题。

最后,安保义务人反诉作为第三人的直接侵权人,与被侵权人针对安保义务人的诉讼构成积极的预备性诉讼合并,法院需要先对后者进行审理,若安保义务人并不需要承担补充责任,则前者关于追偿权的诉讼就无审理的必要。

五、结论

第三人侵权场景下安保义务人“相应的补充责任”是一种由安保义务人后位承担的、相应范围的非终局责任。“相应的补充责任”经历了复杂的立法沿革与学说纷争。从《人身损害赔偿解释》第6条第2款到《民法典》第1198条第2款,“相应补充责任”从单纯的多数人责任分担规则变为同时包含责任成立与责任分担的法律概念。具体而言,《民法典》第1198条第2款属于第三人介入场景下安保责任的请求权基础,同时规定了安保义务人的先诉抗辩权与追偿权,形成较为稳定的规范构造,但是仍然存在是否限缩适用范围的争议。《民法典》侵权编普遍存在“请求权基础→诉讼标的”的转化困难,“相应的补充责任”存在诉讼标的识别、证明责任、诉讼构造三个方面的程序构造问题。

从诉讼标的看,结合《民法典》侵权责任编“从特殊到一般”的请求权基础检索逻辑、相应的补充责任的比较法背景以及适用范围争议,第三人介入场景下的安保责任存在《民法典》第1198条第1款、第2款以及第1款+第2款三种诉讼标的选择的方案。将前述方案置入诉讼程序中进行试验,后两种方案难以在实践中有序实现,且违背先诉抗辩权行使逻辑,造成实体评价与诉讼阶段的错配,不利于实现纠纷的一次性解决与被侵权人的及时救济。因此应当重塑“相应的补充责任”的诉讼标的,将《民法典》第1198条第1款统一作为被侵权人主张安全保障责任的诉讼标的。“相应的补充责任”的诉讼标的问题折射出侵权责任编作为权利救济规则与将识别对象限于请求权的诉讼标的识别方法的冲突。本文认为,应当将《民法典》侵权责任编的诉讼标的识别标准与请求权基础脱钩,以“从一般到特殊”的方式重整诉讼标的。从证明责任上看,第三人介入型安保责任在过错的证明上设置了表见证明这一证明责任减轻的规则,在特定场景下,法院也可以基于实质公平正义,基于避免补偿不足的原则将过错要件的证明责任倒置给被告。安保义务人可以通过证明存在第三人侵权行使先诉抗辩权,原告在这一基础上可提出再抗辩与否认。从诉讼构造看,当被侵权人单独起诉安保义务人时,无论是先诉抗辩权还是所谓实体权利的牵连性均不应当导出追加第三人为共同被告的结论,第三人应当作为辅助型无独立请求权的第三人。当被侵权人单独起诉第三人与安保义务人时,应当构成普通共同诉讼。从追偿权的确定上看,可以通过解释《民事诉讼法》第59条第2款,引入德国司法实践中的独立第三人反诉制度,即由被告反诉独立于原告之外的第三人,法院于同一程序中进行处理。

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