摘要：《民法典》在参考英美法系以严格责任为违约责任一般归责原则且设有减损规则的基础上，又参考大陆法系设置了债权人与有过失规则，有待体系性解释规则的适用。然而，既有理论大多照搬被侵权人与有过失规则的研究成果，部分裁判者基于对公平分担损失的朴素法感情认知而作出“和稀泥”的判决。对与有过失规则的解释，应采侵权责任与违约责任区分说。不同于侵权责任发生在不特定当事人之间及其法定性，违约责任发生在特定相对人之间且合同项下权利义务、损害分配具有意定性特征，因此，不应当脱离合同而对债权人的行为标准作统一要求，而应当以合同为基础界定及认定债权人的过错。债权人的过错指其未履行基于合同可以合理期待其实施的行为，主要包括违反承诺、不合作和疏于照顾自身利益。人民法院或仲裁机构应当考虑合同的性质及内容、合同主体类型及其交易经验、预防损害的成本与收益等因素，认定债权人是否存在过错。针对债权人在债务人违约之后的可归责行为，区分适用与有过失与减损规则的标准在于可否从债权人的全部损失中分割出由其中断因果关系所扩大的损失。
关键词：违约责任；与有过失；区分说；风险分配的意定性；损失可分割说
作者：徐银波（法学博士，西南政法大学民商法学院教授）
来源：《法学家》2026年第5期“争鸣”栏目。
一、问题的提出：混合立法模式下规则适用标准阙如
较之《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第592条第2款增设了债权人与有过失规则，而当前研究并未深入解释该规则。从比较法来看，大陆法系与英美法系的违约责任制度设计存在显著差异，前者以德国法为代表，以过错责任为一般归责原则，在矫正正义理念下对应设置了与有过失规则；后者以美国法为代表，以严格责任为一般归责原则，采减损规则等责任限制规则，未设置与有过失规则。《民法典》合同编则在以严格责任为一般归责原则且设有减损规则的基础上，又设置了与有过失规则，有待在体系性视角下解释后者的适用。
第一，债权人过错的界定及规则的适用范围。在采严格责任的合同法立法模式下，过错概念是陌生的。我国合同法研究鲜有深入探讨当事人过错问题，大多参考被侵权人与有过失规则的研究成果，认为债权人的过错不同于责任人的过错，系指其未尽到善良管理人为避免自己遭受损失所应尽的注意，在性质上属于违反照顾自身利益之不真正义务的“对己过错”。该观点未考虑违约责任构造对规则适用的影响。一方面，在严格责任下，违约责任的归责依据并非源于债务人的过错，而是源于合同的约束力。基于合同的约束力，债权人有理由信赖债务人会履行承诺，其多大程度上负担对自身利益的注意义务？例如，在汽车租赁合同中，出租人承诺为车辆投保车损险，但未投保。此后，承租人在下雪天驾驶车辆不慎引发单方事故，产生维修费19104元。双方就维修费的承担发生纠纷。法院判决认为，出租人未投保车损险，构成违约，但承租人在下雪天驾驶车辆时未尽到注意义务，也有过错，酌定双方各承担50%的维修费。该判决是否合理？依据《民法典》，针对适用严格责任的特殊侵权行为，部分限定与有过失规则仅适用于被侵权人故意或有重大过失之情形，部分则排除与有过失规则的适用。违约责任又当如何？另一方面，既然严格责任并非建立在矫正正义理念之上，只要债务人未履行债务，除非存在免责事由，否则即承担违约责任，那么是否只要债权人未履行己方的债务而共同导致损害发生的，就应当分担损失，而非要求其主观有过错？
第二，债权人过错的判断标准。当前研究大多参考侵权责任法的研究成果，主张适用客观标准，即以一个处于相同情况下的理性人为避免自身损害应采取的注意措施、能否预见并避免损害的发生为判断标准。侵权行为发生在不特定当事人之间，而违约行为发生在已知的特定相对人之间，客观标准在两种情形下的适用有无差异？在个案中如何把握理性人的行为标准？严格责任原则又是否会影响对债权人过错的认定？例如，甲公司的压路机驾驶员乙与将车辆挂靠在丙公司名下运营的重型牵引车所有人丁达成运输压路机的协议，约定运费为500元。乙将压路机驾驶至牵引车上并随车同行，乙、丁均未对压路机采取固定措施。途中压路机滑落坠入河道，造成损失131411元。在货运合同中，承运人承担严格责任，负担将货物安全运送至约定地点的义务，《民法典》未规定托运人负担固定货物的义务，本案的托运人是否存在过错？
第三，与减损规则的区分适用。以美国为代表的英美法系国家仅适用减损规则，通常不认可在违约责任中适用与有过失规则；以德国为代表的大陆法系国家仅规定了与有过失规则，统一适用于债权人对损害的发生或扩大存在过错的情形，债权人怠于减轻损害系过错的表现形式之一。而《民法典》同时设置了与有过失与减损规则，且前者构成减责事由，后者针对扩大部分损失构成免责事由，法律后果不同，面临如何区分适用的问题。有学者主张以时间划分界线，前者适用于损失发生阶段，后者适用于损失扩大阶段。该观点是否合理？且究竟是以发生违约行为抑或发生损失为分界点？例如，当出卖人交付的原材料不符合约定标准时，买受人未经检验就将其投入生产从而导致产品不达标，就买受人的行为是否应适用与有过失抑或减损规则？
为满足交易效率的要求，合同法规则应力求清晰明了。在违约责任中引入与有过失规则，可实现公平分担损失，但因在合同当事人持续交往过程中找出瑕疵并非难事，也可能导致司法作出“和稀泥”的判决。因此，有待明确合同语境下与有过失规则的适用标准。
二、区分说下债权人过错的界定及规则适用的限制
（一）与有过失规则之区分说
欲探讨与有过失规则在违约责任中的适用，首先须明确与其在侵权责任中的适用有无差异。若无差异，参照后者即可，若有差异，有待明晰差异进而解释规则。纵观比较法，与有过失规则存在两种立法体例：一是统一立法模式，如《德国民法典》针对违约与侵权责任统一设置与有过失规则，其判例与学说也统一界定受害人过错的概念及认定标准。二是分别立法模式，如我国《民法典》在合同编与侵权责任编分别规定与有过失规则，不过这与我国未设置债法总则有关；《日本民法》设有债权总则，也在债权总则和侵权行为章中分别针对违约和侵权责任规定了与有过失规则，学者早期统一解释与有过失规则的适用，但近期开始思考该规则在违约与侵权责任中适用的差异。如同在不当得利制度下区分给付型与非给付型不当得利以更清晰地指引规则适用，与有过失规则有共性，但在违约与侵权责任中的适用亦存差异，应采区分说以更明确地指引规则适用。在适用债权人与有过失规则时，不能照搬被侵权人与有过失规则的研究成果。
第一，损害分配机理的不同导致规则的适用存在差异。侵权责任的损害分配，以所有人自担风险为一般原理。除责任竞合情形外，侵权纠纷当事人在侵权行为发生之前不存在基础法律关系，同时侵权责任法的保护对象一般是绝对型权益，行为人通常仅负担不加害他人的不作为义务。因此，除适用严格责任的特殊侵权行为外，侵权责任默认的风险承担规则是由权利人自担风险，损害止于发生之处，除非存在归责依据可将损害转由他人承担。正因权利人通常自担风险，所以其在参与社会交往活动中应当注意保护自身利益。而在违约纠纷中，因当事人在损害发生之前存在基础的合同关系，会导致两点不同：一方面，原则上由债务人承担发生损害的风险。除加害给付情形外，违约损害赔偿旨在赔偿债权人如同合同被履行情形下可获得的履行利益，而基于合同的约束力，原则上由债务人承担不履行合同造成损害之风险。履行利益的实现也主要取决于债务人的履行，债权人仅负担合作履行的义务。因此，债权人负担的注意义务较低。另一方面，当事人还可以事先意定损害的风险分配。在商业世界中，风险可以被预先定价并被意定分配，不同的合同可能会对风险承担作出不同的约定。综上原因，相较侵权纠纷，与有过失规则在违约纠纷中被适用得更少，且不应当对债权人的注意义务作统一要求，而应当以合同为基础作出判断。例如，针对前述因汽车租赁合同引发的维修费分担纠纷，承租人过失驾驶行为在交通事故之侵权纠纷中，自当适用与有过失规则；但在前述合同纠纷中，出租人负担的投保义务就包含了承担承租人过失造成车辆毁损的风险，当事人已事先合意将该风险分配由出租人承担，当事人达成的租赁价格亦包含了防范该风险的投保成本，因此，当风险现实发生时，应由违约的出租人承担全部损失，而非适用与有过失规则。
第二，认定受害人可归责性的具体理由不同。明晰债权人与有过失规则适用标准的前提，是明确令债权人分担损失的正当性基础。当前理论不区分违约责任与侵权责任而统一地认为，与有过失规则是公平原则和诚信原则的具体化，受害人不可将由自己过失行为造成的损失转嫁于他人，系不言自明的道理。此观点固然正确，但将规则的正当性止步于解读为公平和诚信原则，可能导致司法者依据对公平及诚信的朴素法感情判断而作出判决。在公平和诚信之共性基础之下，认定受害人可归责性的具体理由不同。受害人的过错未必表现为主观上有故意或过失，而是指其行为具有可归责性。针对侵权责任，伴随危险责任的确立，与有过失规则不仅适用于被侵权人与有过错的情形，而且适用于与有危险的情形。被侵权人的可归责性包括：一是疏于照顾自身利益。如前所述，因当事人在侵权行为发生之前不存在基础关系，行为人通常仅负担不加害他人的不作为义务，权利人应当注意照顾自身利益，所以当其疏于照顾自身利益时，应自担损失。二是与有危险行为。若被侵权人对假设自己作为加害人给他人造成损害的行为承担危险责任，那么当损害是由被侵权人的此类与有危险行为与他人侵权行为共同造成时，也应当分担损失。与之不同，在违约纠纷中，因存在合同关系，认定债权人可归责性的理由包括：一是违反承诺。债权人作出承诺，即应当履行承诺，当其违反承诺的行为与债务人的违约行为共同造成损害时，应当分担损失。二是不与债务人合作。当事人缔结合同关系创建的是一种以互利为目的的冒险合作的机会，虽然履行利益的实现主要取决于债务人的履行，但也需要债权人的合作，当债权人的不合作行为与债务人的违约行为共同造成损害时，应当分担损失。三是超出合理信赖而疏于照顾自身利益。尽管债权人有权信赖债务人会履行承诺，但这一信赖是有边界的，当其超越合理信赖而疏于照顾自身利益时，应当分担损失。
（二）债权人过错之界定
债权人的过错指其未履行基于合同可以合理期待其实施的行为，既包括违反法定或约定的真正义务，也包括违反采取合理措施避免自身损害的不真正义务。主要包括：
1.违反承诺。债权人违反承诺的违约行为，通常会导致对相对人承担违约责任或使相对人享有履行抗辩权。但当债权人的违约行为既未给相对人造成损害，也未达到适用履行抗辩权规则的程度，而仅与债务人违约行为共同造成自身损害时，即适用与有过失规则。例如，保险公司之间的联合承保合同约定，首席承保人在接到投保人的理赔请求后，对预计损失超过10万元的案件应在两日内通知其他承保人，共同确定赔付额。当首席承保人违反前述约定未通知其他承保人即赔付保险金时，若赔付数额符合保险合同的约定，该违约行为并不使得其他承保人享有先履行抗辩权，但与分摊赔款纠纷的发生存在因果关系，应减轻其他承保人迟延履行的责任。就债权人违反承诺的行为令其分担损失的依据在于其构成违约，而违约行为的成立通常不以过错为要件，所以并不必然要求债权人有过错。若债权人对承诺的义务本就承担严格责任，则只要其未履行义务构成违约，如前述首席承保人违反合同约定，就适用与有过失规则，无需考虑其主观有无过错。
2.不与债务人合作。合同的履行需要当事人的合作，当债权人违反诚信原则的要求而怠于与债务人合作履行合同时，应认定其存在过错。不同于侵权纠纷，债权人不合作行为是导致在违约责任中适用与有过失规则的常见情形：第一，不履行通知、说明义务，包括未提供履行合同所需的信息等。例如，在“连云港某物流公司诉连云港某石油公司港口货物保管合同纠纷案”中，保管人连云港某石油公司未与寄存人连云港某物流公司协商明确提货流程，未审查提货单的真实性就将货物交付第三人，构成违约。而寄存人作为专业的货代企业，未与保管人明确提货流程，对损害的发生亦存过错。第二，不履行协助义务，包括不协助与错误协助。例如，在承揽合同中，承揽人负担交付工作成果的义务，当其发现定作人提供的材料不符合约定的指标要求时仍进行加工，此后无法按照约定的标准交付成果的，构成违约。但是，定作人提供的材料达不到指标要求，对损害的发生也存在过错，应减轻承揽人的责任。第三，不合作解决纷争。在合同尤其是继续性合同中，对部分事项未作约定或约定不明系属常事，当事人应当诚信地协商解决分歧，合作履行合同。然而，部分合同纠纷的发生正源于当事人错误地各执己见，即应当考虑当事人的过错而分担损失。例如，在建设工程合同纠纷中，承包人在办理结算时主张虚高的金额，而发包人仅认可过低的金额，由此导致未能办理结算，发包人迟延付款。在查明工程款数额后，法院或仲裁机构应当认定发包人承担迟延履行的违约责任，但也应当考虑承包人的过错而减轻发包人的责任。
3.疏于照顾自身利益。在严格责任下，基于合同的约束力，债权人有理由信赖债务人会适当履约，但这一信赖是有限度的，当债权人超出合理信赖而疏于照顾自身利益时，存在过错。这主要包括：第一，明知或者应当知道债务人不能履行合同或存在发生损害的具体风险，仍订立合同。常见案件是，当事人明知相对人缺乏资质、无处分权或案涉交易侵害他人优先购买权等，仍订立合同。例如，定作人明知承揽人无资质仍与其订立合同，后在承揽人交付的成果不符合约定时，因定作人存在选任过失，应减轻承揽人的责任。再如，若银行接受未经配偶同意的抵押人以夫妻共有房屋设立抵押，在此后抵押登记被注销时，抵押人应承担违约责任，但作为专业金融机构的银行未按流程审核抵押物，亦存过错，应减轻抵押人的责任。第二，未履行检验义务。《民法典》第620条规定了买受人的检验义务，若买受人在本可检验出标的物瑕疵时却未经检验而直接使用标的物造成损害的，存在过错。第三，不合理地安排上下游交易。例如，当买卖合同约定“分批交货，接到买方每批次到货计划书面通知后30日内送货”时，出卖人与上游卖家签订一次性交付货物及支付1300万元全部价款的合同。虽然此后买受人经反复催告仍拒绝发出供货通知的行为构成违约，但出卖人明知合同约定分批交货仍一次性完成备货，亦存过错。第四，未注意照顾自身固有利益。在大多数合同中，当事人的缔约目的是获得履行后的可得利益，债务人仅基于附随义务而对债权人负担安全保障义务，债权人需注意照顾自身固有利益。例如，在旅游服务合同中，当旅游者在旅途中不慎跌倒时，即使旅游经营者未尽安保义务，也应考量旅游者的过错而减轻其责任。这也是违约责任与侵权责任竞合的典型情形，无论受害人选择违约之诉抑或侵权之诉，都应当适用与有过失规则，但在认定受害人有无过错时，应当考虑合同的约定对当事人应当尽到的注意义务之影响。
（三）与有过失规则适用之限制
1.适用的责任承担方式之限制
与有过失规则是损害分担规则，仅适用于与损害赔偿相关的赔偿损失、支付违约金等责任承担方式，不适用于继续履行以及解除合同后的财产返还责任。履行请求权属于债权的固有权能，与损害赔偿属于不同层次的问题。尤其在有偿合同中，债权人享有债权是其负担债务的对价，其支付了对价，就享有权利。同理，债权人在解除合同时请求债务人返还的系本由其给付的财产，亦不受与有过失规则的限制。例如，在建设工程合同中，承包人交付的厂房存在漏水等质量瑕疵，而发包人未经验收即将其出租给第三人，只要在保修期内，发包人就有权请求承包人继续履行合同而履行保修义务，仅就其对承租人承担赔偿责任之损失才可能适用与有过失规则。在无权买卖合同纠纷中，即使买受人明知出卖人无权处分，其在因出卖人无法履行而解除合同时，亦有权请求出卖人返还价款，仅针对可得利益损失等赔偿责任才可能适用与有过失规则。然而，实践中有判决错误地将与有过失规则适用于继续履行或财产返还责任。例如，无权处分人将车辆出售并交付给知情的买受人，后车辆被权利人追回。法院认为，知情的买受人存在过错，酌情判决出卖人返还70%的购车款。购车款本就由买受人支付，不属于因出卖人违约行为造成的损失，不应适用与有过失规则，否则会支持出卖人不当获利。
2.适用的合同类型之限制
严格责任原则会对与有过失规则的适用产生影响，但不能针对适用严格责任的合同一刀切地限定与有过失规则的适用。具体而言，如前所述，适用与有过失规则的主要情形包括债权人违反承诺、不与债务人合作以及未合理照顾自身固有利益，其中，无论债务人适用何种归责原则，债权人均应当履行承诺，并不影响与有过失规则的适用；违约责任归责原则的差异，可能会对后两类情形的规则适用产生影响。认定债权人过错，要求避免损害属于其应承担的责任范围。当债务人承担严格责任时，债权人有理由信赖债务人按约履行合同，相应负担合作义务、对自身利益的注意义务可能更低。以开篇所述的货运合同为例，因承运人对货物损失承担严格责任，货物在途毁损风险由承运人承担，所以托运人对避免托运物受损的注意义务更低；反之，在客运合同中，因承运人对旅客随身携带物品的毁损仅承担过错责任，物品毁损的风险由旅客自行承担，所以旅客负担更高的注意义务。但不同于侵权责任的法定性，同类合同的不同当事人也可能作出不同约定，由此影响对当事人承担损害风险的范围及注意义务的认定。因此，针对违约责任不应统一地限制与有过失规则的适用，而应当基于合同的性质及其约定作出具体判断。例如，就前述汽车租赁合同纠纷，因合同约定由出租人通过投保的方式承担承租人过失导致车辆毁损的风险，所以只要承租人过失造成的损失属于车损险本应赔付的范围，就不应对其过失行为适用与有过失规则；但若承租人造成的损失超出车损险本应赔付的范围，则应当适用与有过失规则令其分担超出部分的损失。再如，在承揽合同中，承揽人向定作人交付工作成果，定作人对承揽人完成成果的过程不负担注意义务，但合同可能另有约定。在“陕西甲服饰有限公司与江西乙实业有限公司加工合同纠纷案”中，服装加工合同约定，甲公司委托乙公司加工某款服装7605件，前者委派质量跟单员对后者的加工全过程进行监督和检查。根据前述约定，定作人甲公司即在承揽人乙公司完成加工的过程中负担注意义务，当乙公司交付的服装型号不符时，若甲公司未委派质量跟单员或委派的人员未及时发现本可发现的型号偏差问题，应认定甲公司存在过错，减轻乙公司的责任。
三、债权人过错的判断标准
刑事责任旨在处罚犯罪者，故采主观标准认定当事人的主观状态；民事责任旨在合理分配损害，故采客观标准认定当事人有无过错，判断其是否偏离了理性人的行为标准。就债权人过错的认定，司法也应当采用客观判断标准，但与被侵权人过错认定不同的是，在把握理性人标准时应当考虑合同的内容，以特定交易圈的理性人行为为标准。这是因为，侵权行为发生在不特定当事人之间，不可能要求行为人预见不特定第三人的个体差异，所以其有权期待受害人按照社会通常观念所要求的统一的客观理性人标准为之行为。而在合同关系中，当事人之间存在基础法律关系，且可以意思自治地约定权利义务，不同合同下的债务人有权基于合同对当事人权利义务的不同约定而期待债权人实施相应的行为；同时，债务人在违约之前大多已经过缔约程序而知晓债权人的具体情况，其明知债权人的个体差异仍与之缔约，无权强求后者必须达到统一的理性人标准。因此，不应脱离合同认定债权人的过错，而应立足合同的性质及内容，以债权人所属的特定交易圈中的理性人在所处合同关系中应实施的行为为标准作出判断。法院或仲裁机构应当考量如下因素作出判断。
（一）合同的性质及其内容
不同性质的合同项下当事人的权利义务不同，在判断债权人有无过错时，首先需立足合同性质考量对债权人的要求。例如，同样是金融机构与消费者之间的纠纷，在储蓄合同中，因银行负担保管存款并防范存款丢失的义务及风险，在发生伪卡或网络盗刷交易时承担无过错赔偿责任，所以储户承担较低的防范被盗刷的义务，无需采取积极的防范措施，妥善保管银行卡以及密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息即可，在未妥善保管银行卡或前述信息时才存在过错。而在金融投资服务合同中，因银行在销售金融产品时仅在违反适当性义务、未履行风险提示说明义务时承担过错赔偿责任，消费者自担投资风险，所以其较之储户对自身利益承担更高的注意义务，应当积极调查、判断投资风险，否则即可能存在过错。再如，针对货运合同，因承运人对货物在途损失承担严格责任，托运人对于防范货物毁损负担较低的注意义务，但承运人并不对托运人的人身损害承担严格责任，托运人对自身人身安全负担更高的注意义务。以“王某民、杨某凤等公路货物运输合同纠纷案”为例，王某民、杨某凤委托张某光运输收割机，二托运人在收割机被装载上车后提出乘坐在收割机驾驶舱内一同前往目的地，张某光虽进行了劝阻但未予拒绝，后在途中发生交通事故，二托运人受伤。因张某光对交通事故负全责，且允许二托运人乘坐在收割机驾驶舱内，应承担赔偿责任；但二托运人不接受劝阻而坚持乘坐在收割机驾驶舱内，存在过错，应减轻承运人的责任。
同类合同的不同当事人可能作出不同约定，司法还需要结合合同的约定考量对债权人的行为要求。例如，在因养老服务合同引发的人身损害赔偿纠纷中，合同约定的照护等级越高、照护项目越多，入住老人对自身利益的注意义务越低，反之，入住老人的注意义务越高。再如，保证合同为单务合同，债权人通常不负担义务，但当事人可能另有约定。在“甲信托股份有限公司与乙控股集团有限公司等保证合同纠纷案”中，债权人甲公司、保证人乙公司、债务人丙公司达成的三方协议约定，由甲公司封闭管理出借资金，以接受丙公司委托的方式将款项专项用于支付其购买原煤、焦炭及铁精粉的价款，不得另作它用。债权人即负担资金管理义务，若其在债务人发出的委托支付通知不符合约定用途时仍支付款项，违反了合同约定，应减轻保证人的保证责任。
然而，在司法实践中，有案件未考虑合同的性质及其内容而作出不合理的判决。例如，在“肖某生、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司等保险纠纷案”中，在案涉车辆在被告处投保期间内，原告肖某生某日驾驶车辆途经某路桥涵洞，因当日下暴雨导致涵洞有积水，遂升高底盘继续行驶。次日，原告发现发动机进水，缸体运行不稳。一审判决认为，原告并非故意涉水，被告应承担赔偿责任，但原告存在过于自信的过失，应自行承担20%的损失。该判决未考虑保险合同的性质，而立足侵权责任法思维作出裁判。保险合同的目的在于转移风险，本案要解决的问题是原告所受的损失是否属于保险人的理赔范围，而案涉地点允许通行且原告亦升高了底盘，保险人应当赔偿保险金，不应当认定原告存在过错。
（二）合同主体类型及其交易经验
因违约责任发生在特定相对人之间，债务人在违约行为发生前大多已经过缔约程序而知晓相对人的情况，所以应当以与债权人相似类型主体的理性行为为标准。以买卖合同中的检验义务为例，当出卖人交付的标的物存在质量瑕疵时，买受人未经检验而直接使用标的物造成损害的，需要判断买受人是否本应当检验出质量瑕疵而认定其有无过错。而在认定买受人应否检验出质量瑕疵时，需要区分经营者与消费者作出不同判断。具有相应专业知识的经营者，应当及时检验发现质量瑕疵，否则存在过错；而针对消费者，鉴于其与经营者专业知识的实质不平等，可能难以发现外观之外的质量瑕疵，应降低对其行为标准的要求。例如，在“河南甲新材料科技有限公司、江苏乙新材料科技有限公司买卖合同纠纷案”中，甲公司向乙公司下单订购“15吨25单电消光”的消光膜，特别告知消光膜为单面电晕，不能出现反电晕。乙公司完成加工后，按照甲公司的指示将消光膜交付给丙公司。丙公司在将消光膜制作成胶带后，交付给甲公司。甲公司收到胶带后，发现不能达到使用目的，全部报废。经查，乙公司提供的消光膜为双面电晕。本案中，乙公司构成违约，但甲公司作为制作塑料制品的公司，具有检验消光膜是否符合质量要求的能力，其怠于履行检验义务，存在过错。再如，在“哏某某与云南甲有机肥有限公司、胡某枝买卖合同纠纷案”中，专业生产基质土的甲公司，以标识“General”字样并印有玉米等植物图片的红色包装袋，包装在正常肥料含量基础上加肥30%的基质土，出售给经销商哏某某。农户购买该基质土用于培育玉米，出现烧苗。就该案，在甲公司与经销商哏某某之间，前者标识错误，构成违约，但后者作为专业的经销商，且在甲公司曾向其出售相同红色包装的基质土并告知加肥基质土需经试用以免烧苗的情形下，未经试种即售卖基质土，应当认定其存在过错。但在经销商哏某某与农户之间，后者从正规渠道购买基质土，其作为普通消费者无法通过外包装判定基质土是否存在质量问题，不应认定其存在过错。在比较法上，相关立法甚至将检验义务限定适用于商事交易，如《德国商法典》第377条、《日本商法》第526条规定了买受人的检验义务，而《德国民法典》《日本民法》并无类似规定。
债权人是否具有从事相似交易的经验，会影响对其预见和防范损害能力的判断，是认定债权人过错时需要考量的另一因素。例如，在“杨某某、徐某某买卖合同纠纷案”中，杨某某与徐某某曾多次进行生猪交易。某日，杨某某将130头生猪出售给徐某某，未取得动物检疫证明，即将生猪运送给后者。途中，生猪被某县农业农村局查扣，产生就地隔离观察费用及罚款共计128904元。出卖人未办理检疫证明即运输生猪，构成违约；但买受人有交易经验，应当知道办理动物检疫的要求，其明知无检疫证明仍同意接受交付，存在过错。再如，常见的一类金融服务合同纠纷是，银行违反适当性义务、说明与风险提示义务向金融消费者代销理财产品，如向评估为稳健型的金融消费者推荐进取型基金、未充分说明理财产品的运作方式及亏损风险，导致后者发生亏损。就此类案件，金融机构与金融消费者成立个人理财服务合同关系，金融机构违反适当性义务、说明与风险提示义务，构成违约。针对金融消费者，需要考虑其有无类似投资经验等因素，认定是否存在过错。对于从未购买过理财产品、一直购买保本型理财产品的消费者，尤其是对于毫无投资经验的老年人或文化水平较低的消费者，因其缺乏相应审查能力，不应认定其存在过错。对于具有投资经验的消费者，如曾从事股权投资等高风险投资行为、曾购买类似理财产品的消费者，其应当预见到发生亏损的风险进而充分了解理财产品而作出决策，应认定其存在过错。
（三）预防损害的成本与效益
在判断债权人过错时应当考虑效率的要求，比较发生损害的风险大小与预防损害的成本，激励债权人合理避免损害的发生，实现社会成本的最小化，达到经济效率的状态。当债权人不实施注意措施造成损害的盖然性越高、可能造成的损害越严重，同时其实施注意措施的成本越低时，其就越应当采取相应措施，否则即存在过错。
以开篇所示的货运合同纠纷为例，《民法典》仅规定了托运人的包装义务，未规定其负担固定或协助固定货物的义务。在当事人亦未作约定时，司法应当考虑发生损害风险的大小以及托运人实施预防措施的成本而作出判断。在通常情形下，因承运人承担保证将货物安全运输至约定地点的严格责任，所以不应认定托运人未固定或协助固定货物构成过错。例如，针对运输木板等小宗物品的货运合同，若因捆绑货物的绳索掉落导致货物在途中部分遗失的，应由承运人承担全部责任。而在托运大宗物品时，因物品一旦滑落将造成严重损害且采取固定措施的成本远低于发生损害所造成损失的数额，应认定托运人也负担适当的注意义务，其未采取且也未要求承运人采取固定措施的，构成过错。针对运输压路机的案例，因案涉压路机是重达26吨的大型设备，代理托运人订立及履行合同的工作人员亦是专业驾驶员，其应当预见发生损害的风险及其严重程度，而实施固定措施的预防成本较低，应认定托运人一方存在过错。再如，在房屋租赁合同中，当因房屋质量瑕疵给承租人造成损害时，应当考量预防的成本与效益判断其是否怠于采取相应措施而存在过错。以“华泰财产保险有限公司北京分公司与上海甲物流有限公司保险人代位求偿权纠纷案”为例，甲物流公司与案外人乙公司签订房屋租赁合同，将某处房屋出租给后者用于仓储、办公等用途。在此前的天气预报已预报会出现强对流天气的情形下，当地某日24小时降雨量达111.4毫米，乙公司的工作人员于该日下午发现大量雨水从库房顶部两侧的排水天沟漏出，导致库房内书籍被淋湿。经查，因天沟与屋顶连接处有缝隙，导致雨水漏进仓库。就该案，根据降雨量等级标准，日降雨量111.4毫米属于大暴雨等级中较小的雨量，不构成不可抗力，出租人构成违约；但乙公司作为经营图书销售业务的专业公司，应当知道图书更易遭受水损，而在强降雨天气来临之前，既未要求出租人对库房进行安全排查，也未对库存图书采取防雨防水措施，存在过错。
四、与有过失规则与减损规则的区分适用
（一）时间点区分说之不足
关于与有过失规则与减损规则的区分适用，既有观点大多采时间点区分说（temporal theories），认为两者在不同时间段发挥作用，前者适用于损害发生阶段，后者适用于损害扩大阶段。债权人减损义务的产生系后于违约行为且后于其意识到违约行为已造成损失，而债权人与有过失的发生系先于或同于损失的发生，关键的区分事实是时间。但对于究竟以发生违约行为抑或发生损害为分界点，语焉不详。该观点存在如下问题：
第一，从文义解释来看，根据《民法典》第591条关于“当事人一方违约后”的表述，可以确定减损规则仅适用于债权人在债务人违约之后的行为。但根据《民法典》第592条第2款的表述，只要债权人“对损失的发生有过错的”，就应当适用与有过失规则，那么针对债权人在债务人违约之后共同导致损害发生的行为，也可能适用与有过失规则。债权人的过失，既可以发生在债务人违约之前，也可以发生在债务人违约之后。
第二，不能将债务人违约之后发生损害的风险都分配由债权人承担，使得债务人反而可以基于违约行为而逃避履行债务。例如，在“陈某某、马某某信息网络买卖合同纠纷案”中，原告陈某某在某网购平台开设某卫浴店铺。2023年6月13日，被告马某某在原告店铺下单购买面盆一个，成交价为188元，订单未赠送退货包运费服务。被告于6月18日收到货物，次日以尺寸不合适为由与原告协商退货，原告告知被告退货地址以及“拒收到付，不得使用快递到付模式”。被告以快递到付方式寄退货物，原告再次告知被告拒收到付快递，请其通过快递公司的公众号支付运费。双方就运费的支付发生争议，最终均未付费且均拒收货物，导致货物下落不明。期间，网购平台支持被告以“太宽了，我这里安不下”为由申请退款，向被告退款188元。原告诉至法院，请求被告赔偿因货物灭失造成的188元损失。就该案，买卖合同未赠送退货包运费服务，在出卖人明确告知不得使用快递到付方式退货的情形下，买受人仍选择以此方式退货，构成违约。根据《民法典》第591条，出卖人应采取减损措施，但在双方当事人均可通过快递公司的公众号支付运费的情形下，若认为出卖人应垫付运费，否则就由此扩大的损失无权请求买受人赔偿，相当于支持买受人通过违约将其义务转移由出卖人承担，显不合理。换言之，当双方当事人有同等机会通过相同的行为或支出减少损害时，不仅债权人应采取减损措施，违约的债务人更应采取减损措施。
第三，适用减损规则的前提是能够确定债权人应采取减损措施的时间点以及因其怠于采取减损措施所扩大的损失数额，而这在具体案件中可能难以确定。一方面，时间点区分说面临着如何界定区分适用的时间点问题，从既有表述来看，存在以“发生违约行为”或“发生损害”为时间点之可能。然而，无论采何观点，均无法适用于所有案件。若以发生违约行为为时间点，在前述买受人未经检验即将消光膜投入生产的案例中，因在买受人受领标的物时，出卖人已经违约，则应当适用减损规则令仅为过失的买受人一人承担全部损失，显不合理。而若以发生损害为时间点，亦不合理。同样针对前述案例，假设买受人在受领消光膜时就已经知道其不符合要求，仍将其投入生产，若以发生损害为时间点，则应当适用与有过失规则，但事实上买受人故意放纵损失发生，应适用减损规则。另一方面，因股票、基金等交易标的的市价变动不居，债权人难以判断价格走向，裁判者在现实纠纷中可能难以认定债权人应采取减损措施的具体时间点以及计算因其未采取减损措施所扩大的损失数额。例如，在“王某与中国建设银行股份有限公司北京某支行财产损害赔偿纠纷案”中，2015年6月2日被告银行的工作人员违反适当性义务，向原告王某推荐代销了96.6万元某进取型基金。2016年初王某欲赎回基金，被被告的工作人员告知已亏损30余万元，方才知晓所购基金为高风险基金。2018年3月28日王某赎回基金，本金亏损576481.95元。被告主张，原告在持有案涉基金期间发现亏损时曾找其交涉，但并未采取赎回等止损措施，致使亏损扩大，就扩大的损失无权请求其赔偿。因为基金价格随时在变动，无论消费者何时赎回，均不可能在当时确认该时点为亏损最少的时点，消费者有可能为等待价格回涨而未在发生亏损的第一时间赎回基金，所以难以界定消费者应采取减损措施的时间点以及由其扩大的损失数额。
（二）应采损失可分割说
针对债权人在债务人违约之前的可归责行为，仅可能适用与有过失规则。而针对债权人在债务人违约之后的可归责行为，既可能适用减损规则，也可能适用与有过失规则，应采损失可分割说，依据能否从债权人遭受的全部损失中识别出由债权人怠于采取减损措施中断因果关系所扩大的损失而加以区分适用。针对债权人在债务人违约之后的可归责行为，除同时满足如下要件而适用减损规则外，其他情形应适用与有过失规则在当事人之间按比例分担损失。
第一，债权人明知债务人构成违约。与有过失规则与减损规则在形式上都属于责任限制规则，但性质不同。前者是责任分担规则，关注的是债权人行为的合理性；后者是赔偿额计算规则，关注的是债权人的损失即债务人赔偿范围的合理性，用于解释为何债权人的某些损失不属于违约行为导致的合理损失范围。减损规则在措辞上表述为减损义务，但实际上是因果关系问题，是因果关系概念适用于债权人对债务人违约行为所作回应时的具体名称，解决的是责任范围的因果关系问题。在适用与有过失规则时，债权人的行为是造成自身损害的共同原因，法律是要求债权人在期待债务人会履约的基础上采取预防损害发生的措施，且自担预防费用；而在适用减损规则时，债权人的行为中断了债务人违约行为与损失之间的因果关系，法律是要求债权人以债务人违约为基础而采取减损措施，且由债务人承担减损费用。因此，仅当债权人知道债务人构成违约时，才可能要求其避免损失的扩大，认定其此后故意放纵或不当扩大损失的行为中断因果关系，适用减损规则。否则，在合同关系下，债权人有权信赖债务人会履约，当其仅是应当知道但过失不知道债务人构成违约从而未采取措施避免损失发生或扩大时，法院应当在违约的债务人与存在过失的债权人之间分配损失，而不能认定债权人中断了违约行为与损失之间的因果关系，令其一人承担损失。例如，针对前述买受人未经检验即将不符合约定的消光膜投入生产造成损失的案件，买受人在订立合同时特别告知了出卖人消光膜不能出现反电晕，有权信赖出卖人会按约交付货物，其固然应在接受货物时履行检验义务，但承担质量瑕疵担保责任的出卖人在发货之前更应当履行检验义务，不应将因标的物瑕疵造成损害的风险分配由买受人一人承担。因此，应当适用与有过失规则在当事人之间分配损失。与之不同，假设买受人明知消光膜为双面电晕仍将其投入生产，其知情下的投产行为中断了违约行为与后续损失的因果关系，就由此扩大的损失应当适用减损规则，无权请求出卖人赔偿。
第二，债权人怠于采取减损措施是导致损失扩大的唯一原因。承前所述，在适用与有过失规则时，损害的发生是由于违约行为引起的，债权人的过错行为只是对损害的发生起到了一定作用；而在适用减损规则时，债权人怠于采取减损措施的行为已中断债务人违约行为与扩大的损失之间的因果关系，因此，要求债权人怠于采取减损措施是导致损失扩大的唯一原因。例如，甲公司与乙公司签订建设工程合同，约定由后者承建厂房。在工程施工到五分之一时，甲公司因市场行情变化决定不再新建厂房，通知乙公司停止施工。甲公司应承担违约责任，但若乙公司仍执意继续购买原材料进行施工，此后扩大的损失即由乙公司唯一原因所致，无权请求甲公司赔偿。
第三，能够从债权人的全部损失中分割出由其怠于采取减损措施之唯一原因所扩大的损失。与有过失规则与减损规则限制赔偿责任的计算方法不同，前者作为责任分担规则，采用的是比例减责方式，按比例在债权人与债务人之间分配全部损失；后者作为损失计算规则，采用的是部分减责方式，从债权人的全部损失中扣除由其中断因果关系所扩大部分的损失。适用减损规则的前提是，债权人的损失在数量上可以被分割，能够将在因果关系上属于由债权人扩大的损失从全部损失中识别出来。反之，当无法精确地分割由债权人过错行为与债务人违约行为各自导致的损失时，法院或仲裁机构则需要比较双方当事人的过错程度及原因力大小，按比例分配损失。适用减损规则的典型情形是，在租赁合同纠纷中，当承租人在租期内违约退租并将房屋交还给出租人时，出租人应当履行减损义务，寻找替代交易，不应放任房屋的闲置。因此，裁判者应当确定出租人寻找替代交易即再次出租房屋的合理期限，从而确定适用减损规则的基准时间，认定出租人就此后扩大的损失无权请求承租人赔偿，而非针对承租人违约后房屋长期空置所产生的全部损失“和稀泥”地适用与有过失规则按比例分配损失。而就与有过失规则，如针对前述出卖人与买受人均未支付快递费导致货物灭失的案件，因货物灭失的整体损失是买受人违约行为与出卖人过错行为的共同结果，无法分割出因出卖人原因扩大的损失，应当按比例分担损失。再如，针对前述因违反适当性义务导致金融消费者投资亏损的案例，因基金价格随时在变动，无法准确确定消费者应采取止损措施的时间点及由此扩大的损失数额，应当考虑消费者的过错而按比例减轻金融机构的赔偿责任。
受害人与有过失规则，均是基于受害人的可归责行为而令其分担损失。但是，因侵权责任与违约责任损害分配机理的不同，并且侵权责任发生在不特定当事人之间，而违约责任发生在事先对权利义务作出约定的已知特定相对人之间，所以在适用债权人与有过失规则时不能照搬被侵权人与有过失规则的研究成果。针对《民法典》第592条第2款，须立足于违约责任之适用语境以及我国合同法立法模式之制度语境，解释其适用标准。
本文原载《法学家》2026年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
