来源:《法学研究》2026年第5期第46-65页。
摘要:关于基本权利限制中是否存在立法裁量余地,学界有功能主义、文本主义、原则权衡三种考察视角。综合考量理论周延性、我国宪法基本权利条款的文本构造以及本土合宪性审查模式,我国更适宜采纳原则权衡视角,将立法的经验性、规范性前提处于不确定状态,作为立法裁量的成立条件。立足于我国宪法确立的基本权利效力范式,在对基本权利限制领域的立法裁量作出合宪性评价时,应将宪法视作价值秩序。立法者在基本权利限制中的裁量判断能否符合比例原则,取决于立法事实状态、基本权利受限制的程度以及与基本权利相冲突之法益实现的重要性。在合宪性控制技术层面,相较于对立法裁量幅度进行层级划分,运用权衡审查与裁量过程审查两项分析技术,判断应否尊重立法裁量结论,更加契合合宪性审查的制度逻辑与运作方式。
关键词:基本权利限制;立法裁量;合宪性审查;比例原则;立法事实
一、引言
在行政法上,法律对行政活动的调整不可能事无巨细,行政机关时常拥有裁量余地,而法院在裁判活动中对行政裁量加以审查,则是确保行政活动具有合法性的重要防线。行政裁量与合法性控制在张力下并存,行政裁量也由此被视为“行政法根本问题的缩影”。相比调整行政活动的一般法规范而言,宪法规范更具抽象性、开放性。立法者作为宪法的“首要解释者”,同样也要凭借裁量来决定是否立法、何时立法以及如何立法。如果无条件地认可立法者的裁量判断,则宪法的规范性和最高法律效力不免被架空。于是,应当在何种情况下肯认立法者拥有裁量余地,以及如何确保其裁量权行使具有合宪性,成为宪法学上的重要议题。
当前,我国学者在阐释立法裁量及其合宪性控制路径时,通常并不区分立法裁量的运作场景。然而,在不同宪法规范的具体化场景中,立法裁量的原理并不相同。宪法上的国家机构规范大多未细化规定国家机构组织和运行的具体规则,需要立法者积极制定法律填充制度细节,方能确保国家机构有效运转。财产权、选举权、婚姻家庭权、社会权等不存在天然的保护范围,若无配套立法,权利行使便缺乏规范基础。因此,立法者通过积极立法形成此类基本权利的内容,是宪法规范实施的必然要求。与此相对,多数基本权利,尤其是具备防御权功能的自由权,原则上无需立法予以具体化。立法者仅在为保护公共利益、他人基本权利或其他具有宪法位阶的法益时,方可例外地制定法律限制此等基本权利。即便是需要立法形成保护范围的基本权利,其保护范围一旦形成,立法者若再对权利主体处于保护范围内的行为或状态作出限制,也仅能作为例外情形。可见,无论立法裁量的适用情形,还是规制立法裁量的合宪性控制原理和技术,均难以形成一套可统一适用于限制基本权利、形成基本权利内容和具体化国家机构规范的理论体系。考虑到基本权利保障是“整个宪法价值体系的核心”,本文聚焦在宪法学上受到较多关注的基本权利限制问题,对该场景下的立法裁量及其合宪性控制予以分析。
需要说明的是,本文所探讨的立法裁量及其合宪性控制既适用于全国人大及其常委会制定的法律,也适用于地方人大及其常委会制定的自主性和先行性地方性法规。地方性法规与法律同样具有民主正当性,而民主正当性正是立法裁量理论中的重要命题。与此同时,地方性法规虽不得与宪法和其他上位法相抵触,但这不妨碍立法裁量原理在地方性法规制定领域的适用。对于自主性和先行性地方性法规而言,由于上位法处于空白状态,需对制定此类法规时的立法裁量实施合宪性控制。在我国的规范性文件备案审查实务中,对地方性法规开展审查的案例已较为丰富,其中不乏“出租汽车驾驶员户籍或居住证限制案”“强制亲子鉴定案”“特种行业从业限制案”等明示或默示地对限制基本权利的地方性法规之合宪性开展审查的案例。与此同时,针对全国人大常委会制定的法律和发布的立法性决定开展事后审查的实践也已逐步兴起。总之,立足基本权利限制视角研究立法裁量及其合宪性控制,具备扎实的制度依据与丰厚的实践价值。
二、基本权利限制中立法裁量的成立逻辑
立法者在对基本权利作出限制时何以能够享有裁量余地,关涉立法裁量的正当性基础。对该问题加以探析,构成立法裁量相关研究的逻辑起点。
(一)立法裁量成立逻辑的三种考察视角
宪法规范的抽象性与开放性是立法裁量成立的必要前提,但其仅能说明立法裁量具备发生的可能性,并不能明确裁量的具体发生场景,若据此笼统认定立法者在限制基本权利时享有裁量余地,论证仍显粗疏,无法为合宪性审查提供清晰基准。为在个案中精准识别立法裁量的存在,有必要探究基本权利限制中立法裁量的成立逻辑。对此,学界目前有功能主义、文本主义以及原则权衡三种考察视角。
1.功能主义视角
功能主义视角立足于立法者与合宪性审查机关的分工关系理解基本权利限制中立法裁量的成立。以此种视角观察,宪法规范拥有两种规范面向,一是用以约束立法者的行为规范,或称功能规范或约束规范;二是作为合宪性审查之依据的审查规范,或称裁判规范或控制规范。同一宪法规范对立法者来说属于行为规范,其能为立法者设定立法义务与权力边界;而对合宪性审查机关来说,则是其审查立法作为或不作为的规范依据。
在功能主义的支持者看来,立法者受宪法拘束的界限与合宪性审查的界限并非完全重合。行为规范不一定都构成审查规范,但审查规范一旦与宪法规范尤其是基本权利规范相结合,则可构成约束立法者的行为规范。换言之,行为规范可能比审查规范更为严格、规范内容更为丰富,对于仅属于行为规范、未纳入审查规范的内容,审查机关无权作出违宪判断。因此,行为规范与审查规范之间的差异地带,便是立法者可以自由判断的场域,也即立法裁量的存在场域。功能主义视角的逻辑前提是,宪法规范具有解释开放性。如果宪法规范有唯一确定的解释结论,那么立法者所应遵循的行为规范,与审查机关可以适用的审查规范,在内容上便完全重合,区分这两种规范面向便毫无意义。鉴于基本权利条款通常具有解释开放性,以功能主义视角观之,立法者限制基本权利时,普遍享有裁量余地。
将宪法规范区分为行为规范与审查规范,并以此界定立法裁量场域,核心依据在于立法的民主正当性,以及合宪性审查机关与立法者之间的权限划分秩序。合宪性审查会在一定程度上干预具备民主正当性的立法形成功能,且审查结论可能造成法秩序状态的“固化”,压缩立法者在政治过程中调整、修正立法决策的空间;而各类国家机关履行职权的过程,本质上都是宪法规范的具体化过程,合宪性审查的边界划定,直接关乎各机关在对宪法进行具体化时的权限分配。因此,在确立合宪性审查制度的同时,还需确保立法者享有必要的行动自主性,以便为立法发挥制度形成与规范具体化功能预留判断空间。
2.文本主义视角
文本主义视角主张根据宪法基本权利条款的文本结构来识别基本权利限制中立法裁量的存在。例如,有学者认为,当宪法基本权利条款采用含义明确的概念时,立法裁量的余地极为狭窄;当采用“公共福祉”“正当补偿”等不确定概念时,由于这些概念的内涵大多依托道德或者自然法理念填充,立法裁量的余地颇为宽泛;若设置了“由法律规定”这样的条款,亦可承认立法者拥有广阔的裁量余地;若宪法并未明确授权特定法规范规制某类基本权利,基于此类基本权利“原本不受限制”的自然权利理念,即便立法者可以对其作出限制,相应的裁量余地也极为狭窄。可见,依照文本主义的逻辑,立法者仅在限制特定类型的基本权利时,方能享有广阔的立法裁量余地。
在行政法上,判断行政机关有无裁量权,有以法律规定作为判断基准的要件裁量说和以行政行为的性质作为判断基准的效果裁量说两种路径。立法裁量的文本主义分析逻辑近似于要件裁量说。在其倡导者看来,行政裁量存在于行政法条款的解释适用之中,立法裁量亦是同理,需要通过解释各个宪法条文判断立法者有无裁量余地;若根据立法的性质,即立法限制的是精神自由还是经济自由来判断是否存在立法裁量,合宪性审查的开展便会面临诸多理论困境。例如,某些基本权利难以归类,而同类基本权利也可适配不同的合宪性审查基准;同时,所有基本权利均衍生自公民应受尊重等原则,宪法应予以同等保障。
3.原则权衡视角
原则权衡视角将基本权利视作原则,依托权衡方法解释立法裁量的成立。阿列克西的基本权利理论便采此种理解方式。在其理论框架中,基本权利及与其相冲突的法益都是作为最优化诫命的原则,当立法者为实现某种法益而限制某项基本权利时,应在该法益与该项基本权利间开展权衡,以明确立法是否合宪。阿列克西将基本权利及与其相冲突的法益称作“实质原则”,将“由民主的立法者作出对共同体而言乃属重要的决策”视作“形式原则”,而这种形式原则正是立法裁量的正当性理据。
并非所有涉及实质原则权衡的场景,均应依据形式原则肯定立法裁量的存在。唯有当立法的经验性或规范性前提处于不确定状态时,形式原则才需发挥作用。宪法不可能要求立法全部建立在确凿的经验性依据之上,形式原则容许立法者在经验性前提不明确的状态下作出决策,否则面对缺乏成熟经验支撑的复杂社会议题,立法活动将陷入停滞。规范性前提的不确定性体现为权衡本身的不确定性,这主要包括两种情形:一是受限制的基本权利与相冲突的法益大致对等,形成“结构僵局”;二是无法通过规范解释判断宪法是否允许、要求或禁止限制基本权利,形成“认知僵局”。在上述情形下,形式原则应发挥作用,即由具备民主正当性的立法者决定是否限制基本权利。可见,在原则权衡视角下,立法者限制基本权利时是否拥有裁量余地,取决于立法所依托的经验性前提与规范性前提是否存在不确定性。
立足原则权衡视角判断立法裁量是否成立,其分析逻辑与合宪性审查的方法论逻辑高度相通。通常来说,对于限制基本权利的立法,可以借助“保护范围—限制—限制的正当化”三阶层审查框架来完成合宪性判断。其中,基本权利保护范围可以通过传统的法解释方法予以确定;立法是否限制了基本权利,可通过基本权利在事实上是否因立法而受到干预或妨碍加以判断。这两个判断环节皆无需考虑立法裁量。而基本权利限制若要在宪法上被正当化,则必须通过比例原则的检视。在比例原则的四项子原则中,“均衡性原则是比例原则的精髓”,目的正当性原则、适当性原则、必要性原则的适用,最终均需落脚于均衡性判断。
就目的正当性而言,即便适度尊重立法者的目的设定权,承认立法者可凭借裁量来判断何为正当目的,也不代表一定有必要实现该正当目的,实现目的所带来的收益还必须与立法招致的损失成比例。就手段的适当性和必要性而言,当多项手段均有助于实现目的,且这些手段对基本权利的限制程度和对目的的实现程度完全等同时,立法者固然可以裁量选择,但实践中很难设想此种情形。常见的情形是,实现目的的程度越高,对基本权利的限制程度也越大。因此,在判断立法是否适当且必要时,也需要对比可选手段,考量立法者所选手段额外增加的公共利益与额外造成的基本权利限制是否均衡。此外,即便多项可选手段能够同等实现立法目的,若各项手段分别限制了不同的基本权利,在适用必要性审查时,仍需判断限制某一基本权利以保全另一项基本权利是否合理,这一判断逻辑与均衡性原则的审查结构高度一致。鉴于目的正当性和手段适当性最终均取决于立法的均衡性,而均衡性判断的方法正是对基本权利与冲突法益作价值权衡,依托权衡理论观察和解释立法裁量,便可与立法的合宪性判断逻辑有效对接。
(二)各视角的理论关切及其周延性
上述三种视角各有其关切,也在一定程度上具备合理性,但相较而言,原则权衡视角的理论考量更为周延。功能主义视角的关切在于,立法者与合宪性审查机关之间的任务分配须符合“功能适当”原则,即“要比较分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势,最有可能做出正确决定”。为了避免将对功能适当的判断完全交由合宪性审查机关,需要探寻一个客观标准,而区别行为规范与审查规范,正是为了回应这一需求。然而,行为规范与审查规范的区分标准本身并不明确,仍然不免由审查机关予以把握。因此,区分宪法规范的两种面向无法从根本上回应功能主义视角的核心关切。这两种规范面向的差异,也不能成为立法裁量的存在根据,至多只能视作特定情形下立法裁量运行所产生的附随性制度效果。
文本主义视角试图为立法裁量的存在寻找更为客观的判断标准,其核心旨趣在于防止合宪性审查机关恣意排除立法裁量、压缩立法发挥功能的空间。与此同时,该视角亦尝试从基本权利条款的文本结构中挖掘基本权利的固有权重和保护价值。在该视角下,对于宪法未明确规定可否限制以及如何限制的基本权利来说,即便解释其规范含义时无法得出唯一结论,仍可基于该权利自身的重要性排除立法裁量的适用,这充分体现出文本主义视角强化基本权利保障的诉求。然而,暂且不论确保立法功能与强化基本权利保障这两种目标之间本身存在张力,仅以基本权利条款的文本结构作为立法裁量的识别依据,可能导致上述两种目标同时落空。这种颇为吊诡的局面,在文本主义的倡导者将立法裁量与行政裁量相比照时已显露端倪。
立法裁量与行政裁量虽均属下位规范创制者在具体化上位规范之际实施的权力判断与选择行为,但二者分别依托立法与宪法、行政与法律的关系展开,而这两种关系存在本质差异。行政裁量实质上是行政机关执行法律过程中的自由判断,是“以受法律指挥且忠于法律的方式实现正义”的派生性权力活动。与之不同,立法活动并非单纯对宪法的执行,而是创设一般性法律规范的活动,法律规范的内容无法直接从宪法文本中导出。立法裁量属于立法者的原生性固有权力,无需像行政裁量那样依托特定法规范的特别授权认可。正因如此,法律通过不确定法律概念设定行政行为要件,与宪法借助不确定法律概念规定立法权限要件,二者并无可比性。行政活动恪守依法律行政原则,但社会生活的复杂多变决定了立法者无法预见一切需要启动行政权的场景,故立法者往往需要通过不确定法律概念赋予行政机关灵活履职的裁量余地。而创设一般性法律规范的权力是立法者的固有权力,即便宪法未明确规定公共利益等基本权利的限制要件,立法者依然享有制定相关法律的权力。因此,宪法使用不确定法律概念规定基本权利的限制要件,本质上是对立法权的额外约束。若将此类条款视作立法裁量的文本根据,恐会违背该类条款约束立法权、保障基本权利的初衷,同时也构成对立法者固有规范创制权的漠视,甚至引发不当限缩立法功能空间的后果。
原则权衡视角同样聚焦立法者与合宪性审查机关的关系,但与功能主义视角不同的是,原则权衡视角的核心关切在于,立法者与合宪性审查机关对于实然和应然世界的认知能力均有局限性。据此,判断立法的合宪性,不应静态地立足于立法的民主正当性,而应在立法者认知能力有限的前提下,结合具体立法情境动态考量。从这一核心关切出发理解立法裁量,能够较好地平衡立法的功能发挥与基本权利保障。首先,当立法的经验基础和规范前提具有不确定性时,结合形式原则承认立法裁量,意味着在认知不确定的状态下,合宪性审查机关不应轻易否定立法的正确性。只不过,这种正确性并非纯粹的实质正确性,而是一种“实质—形式”正确性,它源自对基本权利和相冲突法益的权衡,以及基于形式原则而对立法者保持的尊重。这种考察视角,有助于确保立法功能的充分发挥,防止立法者的裁量判断完全服从“审查机关的主观性”。其次,权衡过程中的形式原则并非绝对优先于作为实质原则的基本权利。在具体立法情境中对基本权利及相冲突法益两项实质原则加以权衡时,必须遵循“对一项原则的不满足或者损害程度越高,另一项原则获得满足的重要性就必须越大”的实质权衡法则,以及“对基本权利的限制越是强烈,其前提的确定性程度就应当越高”这一认知权衡法则。当整体的权衡结论否定对基本权利的限制时,形式原则并不能推翻该结论。因此,在权衡过程中考虑形式原则,并不违背宪法保障基本权利的旨趣。
(三)适配中国宪制的考察视角
上述三种视角基本覆盖了立法限制基本权利所涉及的主要问题域。在中国宪法语境中考察基本权利限制中立法裁量的成立逻辑,可对上述视角展开进一步辨析。在此过程中,除需考量各视角本身的理论周延程度,还应当兼顾其与我国宪法文本、宪制结构之间的适配性。从上述维度综合衡量,我国的宪制理论与实践,更适宜采纳原则权衡视角。
首先,功能主义与文本主义均较难契合我国宪法的规范要求。我国宪法第5条第4款第1句规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”这意味着,立法者与合宪性审查机关平等地受宪法约束。刻意区分约束立法者的行为规范与约束合宪性审查机关的审查规范,与该条文的规范意旨并不相符。与此同时,宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”,表明国家作为整体负有尊重与保障人权的义务。“在国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家,而是指具体行使国家权力的国家机关的活动”,基本权利保障的落地实现,与各类国家机关的职权行使紧密关联。倘若不同国家机关履行该项义务的内容与程度存在差异,则国家人权保障义务的整体性能否维持,亦存有疑问。
依托基本权利条款的文本结构识别立法裁量,同样难以适配我国宪法所建构的基本权利规范秩序。例如,宪法第51条将“国家的、社会的、集体的利益”设置为基本权利的概括性限制事由,若将此类不确定法律概念作为立法裁量的规范基础,则立法者在对所有基本权利施加限制时均享有裁量余地,经由基本权利条文结构辨识立法裁量的思路便会丧失实质意义。再如,宪法第40条允许“依照法律规定的程序”对通信进行检查,如果据此承认立法者享有裁量余地,则难以厘清通信秘密与其他基本权利之间的规范关系。从原理层面观察,通信秘密并不具备特殊的规范属性,其与言论自由、人身自由、住宅不受侵犯等同属“真正的基本权利”,法律对该类基本权利作出的限制均属于例外情形,立法者在限制通信秘密时并无理由享有特殊裁量余地。将宪法第40条所规定的“依照法律规定的程序”作为立法裁量的规范依据,会造成基本权利规范秩序内部的紊乱。
相较前述两种视角,原则权衡视角既未预先设定立法者与合宪性审查机关在受宪法拘束层面存在差别,其适用也不依赖基本权利条款本身的规范构造,因而与我国宪法文本更为适配。
其次,功能主义视角主张区分宪法规范双重面向的重要理由之一,在于立法是更具民主正当性的活动。但是,依据立法的民主正当性区分行为规范与审查规范,在我国合宪性审查模式之下不具有可行性。在我国,针对地方性法规的合宪性具体开展审查研究工作的主体,系全国人大专门委员会与全国人大常委会法工委。实定法尚未为法律设置专门的合宪性审查机制,但从已公开的实践案例来看,实际运行的工作模式与之相近。相较于作为立法者的全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会,承担合宪性审查工作的有权机关的民主正当性或许相对偏弱。不过,当全国人大专门委员会与全国人大常委会法工委认定地方性法规同宪法相抵触或者存在其他合宪性问题,而制定机关拒不修改或废止时,最终由全国人大常委会决定是否撤销该地方性法规,这正是宪法第67条第1项赋予全国人大常委会宪法监督权的制度体现;若全国人大专门委员会与全国人大常委会法工委认为法律存在合宪性疑虑,法律的修改或者废止最终也只能交由全国人大或全国人大常委会自行决断。在上述两类情形当中,作出终局合宪性判断的主体为全国人大或全国人大常委会。全国人大常委会判断地方性法规、自身制定的法律是否合宪时,全国人大判断自身制定的法律是否合宪时,并不存在功能主义视角所预设的前提。
原则权衡视角虽也将立法的民主正当性视作立法裁量的根据,但其同时以经验层面或规范层面的不确定状态作为预设条件,因而能够兼容不同的合宪性审查模式。倘若立法赖以成立的经验性、规范性前提处于不确定状态,不论立法合宪性的终局判断者是哪一主体,都不得不直面这种不确定性的客观存在;不论立法者与合宪性审查机关的民主正当性孰强孰弱,都不妨碍承认立法者在立法环节享有作出裁量判断的余地。
三、基本权利限制中立法裁量合宪性的认知范式
立法者在限制基本权利时享有裁量余地,并不意味着其裁量判断不受约束。立法权的运行始终处于宪法规制之下,立法裁量亦理应受到宪法的拘束与调控。在具体探讨立法裁量的合宪性控制技术前,有必要厘清立法裁量合宪性审查的基础认知范式。学界对宪法秩序的理解,存在将宪法视作框架秩序与将宪法视作价值秩序两种理论立场,这两种理论立场对应着对于立法裁量合宪性的不同认知范式。
(一)宪法作为框架秩序
将宪法作为框架秩序的理论认为,宪法既为政治过程划定运行边界,亦为公权力运作预留了广阔的自主空间。立法者可在宪法框架范围内行使立法形成自由,同时负有不得逾越宪法规范的消极义务,一旦立法活动突破宪法设定的边界,宪法的规制控制功能即得以激活。对应于立法裁量的合宪性判断,宪法的框架秩序属性要求合宪性审查机关厘清宪法中内容确定的部分,同时看到宪法规范在一定程度上具有开放性,由此承认立法者的裁量余地。由于立法者在宪法框架内拥有多元选择余地,审查机关在对法律合宪性进行判断时,无需苛求立法达成最优状态,仅需审查立法内容是否落入宪法预设的框架范围之内。
框架秩序理论的出发点在于反思将基本权利视为客观法原则与价值决定的学术观点,其核心旨趣并非界定立法者限制基本权利的宪法边界,而重在证立立法裁量的正当性。博肯弗尔德即指出,若将基本权利视作客观法原则,其规范适用将呈现最优化实现的倾向,并引发一系列制度后果:基本权利的适用方式将从规范解释转向“赋予含义而非解释含义”的创造性具体化活动;基本权利的辐射效力将覆盖整体法秩序,使宪法由国家层面的基本法秩序,转变为社会的基本法秩序,由此,法秩序所有实质性和原则性内容皆包含在宪法之中。在此前提下,立法将从自主的法律创设活动降格为单纯的宪法具体化作业,而法官造法的任务则从法律的解释适用,升格为宪法的具体化实践,最终彻底重塑国家权力的分配格局。如此一来,即便合宪性审查机关在个案中为立法者预留了广泛的裁量余地,其全面干预立法活动的可能性也始终存在,民主立法过程与立法者形成的制度方案也将可能丧失独立价值。因此,在博肯弗尔德看来,基本权利不应被视作客观法原则,而应归为对抗国家的防御性主观权利;宪法亦非统摄共同体的基本秩序,而仅是约束公权力的规制性框架,法秩序的具体内容应当由立法者而非合宪性审查机关填充塑造。
问题在于,当视角转向对立法限制基本权利的裁量判断施加合宪性控制时,如何判断具体立法是否处于宪法框架的边界之内,亦即如何识别宪法中内容确定的部分,并以此划定立法裁量的合宪性边界。若无法有效回应这一问题,依托宪法的框架秩序属性阐释立法裁量合宪性的分析路径,将沦为“立法在框架内即为合宪、超出框架即为违宪”的空洞论述,“框架”概念也将仅存修辞意义。然而,框架秩序理论的核心旨趣在于保障立法者的政治形成空间,本身并未提供界定框架边界的妥善方案。无论借鉴行政裁量合法性控制的思考范式,还是抛开行政裁量话语、立足于基本权利规范自身的特性,试图在框架秩序理论的体系内部设定框架的边界,都将面临困难。
有学者认为,行政裁量的违法性标准是裁量逾越、滥用,与此相应,要判断立法裁量是否超越宪法框架,其标准也是裁量的逾越、滥用。但是,立法裁量的合宪性控制与行政裁量的合法性控制并不具有可比性。首先,行政机关和法院都是以适用法律的方式活动,行政机关是否有裁量权、行政裁量的界限以及司法审查的程度与方式由立法决定,法院是在“向制定法负责”这一司法传统之下通过适用法律作出判断。而立法并非单纯地适用宪法,立法裁量也不需要法规范特别予以承认。其次,裁量逾越、滥用等行政裁量控制工具无法完全适用于立法裁量。裁量逾越原指“行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果”,裁量滥用则指“行政机关根本没有遵守裁量规范的目的”。就裁量逾越而言,由于法律往往对行政活动的效果设定较为明确的区间范围,故行政法上的裁量逾越较容易判断,但宪法规范尤其是基本权利规范往往并不包含明确的效果指示。就裁量滥用而言,法律的授权目的构成对行政裁量的法律拘束,行政机关无权自行决定行政活动的目的,只能围绕手段的择取开展合目的的裁量,而立法者原则上可以自行确定立法的目的。在我国宪法上,即便是对立法目的约束最为严格的无法律保留类基本权利,立法者在限制权利时仍享有较为宽泛的目的决定权,而对于附带简单法律保留与仅附带限制方式保留的基本权利,立法者可据以限制权利的目的范围则更为宽泛。
亦有学者从基本权利规范的特性出发,承认基本权利属于原则,但认为此类原则并非最优化诫命,当存在多种契合原则的具体化路径时,原则本身并不预设唯一的路径。因此,合宪性审查机关仅可判断立法是否符合宪法原则,无法苛求立法者以最优方式落实原则,尤其是基本权利规范的要求。而在判断立法是否符合原则之时,则可采取“最低标准理论”,将“满足原则所要求的最低标准”划定为宪法框架的边界,该最低标准需结合个案具体情境,通过权衡方式具体确定。但是,此种旨在维护和发展框架秩序理论的尝试也面临自洽性难题。一方面,基于个案的权衡具有高度不确定性,难以提供稳健的框架设定方案;另一方面,确定相对化的最低标准所依赖的权衡方法,与价值秩序理论所主张的权衡方法并无实质差异。
除在框架边界的认定上存在理论难题外,框架秩序理论的核心立论亦不契合我国宪法确立的基本权利效力范式。该理论将基本权利仅设想为对抗国家的防御性主观权利,但“我国宪法从来就没有成为单纯约束国家权力的基本法。通过宪法文本可以看出,制宪者没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来”。我国宪法第36条第2款、第38条、第40条分别禁止私人侵犯宗教信仰自由、人格尊严、通信自由与通信秘密;第51条更是概括性规定基本权利的行使不得侵害他人的自由和权利。上述条款均体现出我国宪法基本权利对私人行为的约束以及对整体法秩序的辐射效力,而传统框架秩序理论无法对这一规范现象作出合理解释。
(二)宪法作为价值秩序
若将基本权利乃至整体宪法秩序理解为框架秩序而非价值决定,基本权利对整体法秩序的普遍辐射效力便无从成立,这也将导致框架秩序理论所强调的基本权利主观防御权面向流于空洞。基本权利防御权功能的实现,以确立基本权利“限制的限制”为前提,而要为“限制的限制”以及防御权筑牢稳固的宪法根基,则必须诉诸基本权利的价值内涵。由此观之,即便承认宪法具备框架秩序的特质,宪法尤其是基本权利所蕴含的价值秩序属性同样不容忽视。
宪法的框架秩序属性与价值秩序属性并非相互排斥,二者能否兼容取决于对价值秩序的理解。在阿列克西的理论中,原则与价值命题可以相互转换,作为原则的基本权利同与其相冲突的原则共同构成一套价值体系。不过,在阿列克西看来,相互冲突的价值或原则之间并不存在固定不变的位阶,而只能够形成一种“柔性价值秩序”,即需结合具体个案情境,在相互竞争的价值与原则间确立附条件的优先关系,以此化解个案当中的价值与原则冲突。柔性价值秩序之所以能够与框架秩序共存,是因为经由权衡所形成的原则间附条件的优先关系,可以与框架秩序的内在逻辑相契合。具体而言,依据“对一项原则的不满足或者损害程度越高,另一项原则获得满足的重要性就必须越大”这一实质权衡法则,当立法对权利Pᵢ 形成较强限制,而与之相冲突的原则Pⱼ的实现重要性相对有限时,便确立起Pᵢ相对于Pⱼ的附条件优先性;当立法对权利Pᵢ的限制较轻,而与之相冲突的原则Pⱼ的实现重要性却相对较大时,便确立起Pⱼ相对于Pᵢ的附条件优先性;当立法对权利Pᵢ的限制程度与冲突原则Pⱼ的实现重要性大致持平时,则会形成立法或者不立法均为容许的结构僵局。不难看出,倘若权衡得出某一权利相较于冲突原则具备附条件优先性,立法者即被禁止立法或被要求立法,由此形成不可逾越的规范框架;一旦权衡落入结构僵局,立法者便获得裁量判断的空间,这与宪法的框架秩序属性恰好能够相互对应。
立足于这套以原则与价值为构成要素、以权衡为基本方法的柔性价值秩序理论,阿列克西建构起“余地教义学”,通过拆解立法裁量的各项构成要素,为立法裁量的合宪性判断提供了分析工具。阿列克西提出,宪法既未命令亦未加以禁止,而是交由立法者自主决定的事项,属于结构上的裁量余地,它具体包含目的设定的裁量余地、手段选择的裁量余地,以及均衡性原则之下的权衡裁量余地,合宪性审查机关对立法的审查即止步于此。与之相对,当宪法究竟命令什么、禁止什么,或是交由立法者自主决定什么,在认知层面难以形成确定结论时,便会产生立法者的认知裁量余地,这种裁量余地具体又存在于经验与规范两个层面。
在基本权利限制的场域中,经验认知裁量余地源于限制基本权利所依托的经验前提存在认知上的不确定性,这多体现为立法事实的认定、预判与评估等方面存疑。规范认知裁量余地则来自限制基本权利所依据的规范前提的认知不确定性,也即对于相互冲突原则的重要性、基本权利受限制程度的评价存在分歧。立法确立特定目的、选定相应手段之际,若立法事实、受限制基本权利的重要性及其受限制程度、相冲突法益的重要性与实现程度均不存在实质争议,则只会出现两种结果:其一,基本权利与相冲突法益形成附条件优先关系,宪法明确命令或者禁止立法者对基本权利作出限制,此时立法者既无认知裁量余地,亦无结构上的裁量余地;其二,权衡落入结构僵局,宪法明确容许立法者自主决定是否限制基本权利,此时立法者虽不具备认知裁量余地,但享有结构上的裁量余地。唯有出现认知层面的不确定性,进而需要肯认立法者的认知裁量余地时,才需要对立法裁量展开实质的合宪性检验。结合前述实质权衡法则与认知权衡法则来看,合宪的立法裁量本质上需要满足两方面条件:其一,立法所要实现的相冲突法益,其重要性程度不得低于基本权利所遭受的限制程度;其二,立法赖以成立的经验性、规范性前提的确定程度,应当与对基本权利的限制强度、对相冲突法益的追求程度相互匹配。
总体而言,从宪法的价值秩序属性出发,借助余地教义学来阐释基本权利限制中立法裁量的合宪性问题,在理论上更为自洽,更有利于保障立法者拥有充足的政治形成空间,同时还能为立法裁量的合宪性控制提供理性化、可操作的规范路径。由于法益冲突的分析框架可以涵盖私人间的基本权利冲突,此种认知方式也更加契合我国宪法所确立的基本权利效力范式。
四、基本权利限制中立法裁量的合宪性控制技术
立法者限制基本权利时的裁量判断,能否满足比例原则各项子原则的要求,取决于立法事实状态、基本权利的受限制程度,以及相冲突法益实现的重要性。然而,这些经验性与规范性命题本身存在认知层面的不确定性,要形成立法裁量合宪性控制的完整方案,还需引入操作性更强的分析技术。
(一)划定裁量幅度宽窄的技术
在基本权利限制的语境下,针对立法裁量的合宪性控制,学界较常论及的分析技术,是通过设置差异化的合宪性审查强度,明确不同场景下的立法裁量范围,进而收束立法者在部分情形下的裁量余地。
1.根据立法所涉事项划定裁量幅度
划定裁量幅度的一条路径,是依据立法所调整事项的类型,对裁量范围作出层级化设定。以日本法院的立法裁量审查实践为例,其大致呈现三种裁判立场:其一,针对税收立法、限制或禁止选举活动的立法、为公务员参与政治活动设定罚则的立法,司法对立法者的判断采取近乎全面尊重的态度,仅在法律存在明显不合理之处时才认定违宪;其二,在营业自由规制立法的审查中,法院在部分尊重立法裁量的同时,通过自身判断来限缩立法裁量的空间,如要求立法必须服务于“重要”的公共利益、采取“合理”措施,且以更为轻缓的权利限制无法达到立法目的为前提条件;其三,在审查废止在家投票制的立法时,法院详细审查立法目的和手段,实质上放弃对立法裁量的尊重。上述对立法裁量的不同审查态度虽然大体对应不同的基本权利,但也充斥着内在矛盾。例如,一个需要回答的问题是,同样指向经济活动,为何立法者在制定限制财产权的税收立法与制定限制营业自由的立法时享有的裁量幅度不同。尤其是,限制营业自由的目的,既包含维持社会生活安全秩序这类消极目的,也包含调节国民经济发展、保护经济弱者这类积极目的,与税收立法的规范目的有所重合,这就进一步加大了该套区分标准的解释难度。
我国学者在根据立法所涉事项区分合宪性审查强度时,并非单纯依据基本权利的类型,而是归纳整理了更为多元的区分因素,从而能够对同类立法之下裁量幅度的差异作出解释。例如,刘权认为,应当综合考量受侵害权利的属性与类型、权利受侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类、事务的专业性程度等来确定审查强度;立法所侵害的权利越贴近人格尊严、侵犯权利的手段越激烈或侵害程度越高,审查强度就应越严格,而保护公共利益的需求越迫切、待决事务的专业程度越强,审查就越宽松。李海平认为,确定审查强度时,除要考虑基本权利的社会影响、干预范围与干预深度外,亦应考虑是否涉及风险事项以及风险等级如何,但公共利益不宜作为确定审查强度层级的考量因素,否则其会抵消权利干预的强度参数,违背比例原则的初衷。不过,这种综合考量的分析进路,仍面临两个根本问题:其一,当各项考量因素给出的判断结论存在分歧甚至相互抵消时,便难以就审查强度形成确定结论。倘若将公共利益作为审查强度的判断标准,会对冲权利干预强度的参数效果,那么基本权利类型、权利干预强度、风险事项及其等级等参数之间,也会面临相同问题。其二,依照立法所涉及的事项区分审查强度,仅聚焦于如何划分审查强度,未妥善考虑审查对象的差异。合宪性判断所要处理的问题,往往是事实问题与价值问题的交织,认同立法者对于事实问题的判断,并不必然意味着要在同等程度上认同其在规范层面的价值判断,反之亦然。而按照上述区分,只要采取某一层级的审查强度,就应当对立法者的事实判断与价值判断给予同等程度的尊重,这实际上忽视了合宪性判断内部构造的复杂性。
2.根据立法裁量的构成要素划定裁量幅度
另一种划定裁量幅度的路径,是拆解立法裁量的构造并针对立法裁量的各项构成要素分别配置差异化的审查强度,以此确定立法者就不同要素所享有的裁量余地。例如,陈征依托余地教义学,将合宪性审查强度划分为四个层级:第一,就事实认定而言,原则上不承认立法者享有经验认知裁量余地,审查机关可开展全面审查;第二,针对预测决定,应当在一定程度上认可立法者的经验认知裁量余地,审查机关仅要求立法作出理性、可靠的预测;第三,在价值评判层面,应最大限度认可立法者的规范认知裁量余地,审查机关原则上仅纠正明显、公认的不合理判断;第四,对结构上的裁量余地予以完全尊重,审查机关不得加以干预。不难发现,依这一分析框架,事实认定与预测决定对应立法者的经验认知裁量余地,而基本权利的受限制程度、相冲突法益实现的重要性,属于价值评判,关涉规范层面的认知裁量余地;审查强度越高,立法者的认知裁量余地便越受压缩。不过,该套划定裁量幅度的方案仍存在过于绝对化的问题。
首先,就经验层面的认知裁量余地而言,合宪性审查机关对事实认定与预测决定的审查能力并不存在明显差距。对既定客观现实的事实认定,与针对社会经济、主体行为模式发展演变趋势,以及对立法社会效果开展评估的预测决定,本质上均属于立法事实层面的问题。倘若认为审查机关应当对立法者的预测决定保持适度尊重,那么同样不宜推定审查机关对既定客观事实具备充分的认知能力。无论对既定事实的确认,还是面向未来的预判推演,立法者均需要调动各类资源、搜集各种信息并开展测算评估,而此类调查手段在合宪性审查环节往往难以动用;此外,除部分程序环节有时限要求外,立法活动通常不受严格的时间约束,立法者拥有相对充裕的时间开展调研,而合宪性审查通常有时限约束。
放到我国制度语境之下,法律与地方性法规的制定秉持“开门立法”理念,立法者具备开放的信息获取渠道。立法法第40条规定法律草案应当向社会公开征求意见,第87条第1款亦对地方性法规的制定设置了类似的程序指引。虽然依据该法第63条第1款,法律的修改、废止适用法律制定程序,这使得全国人大及其常委会在评判自身所立之法的合宪性时,可以依托多样的信息收集渠道;但对于全国人大常委会评判地方性法规的合宪性,立法法并未设置公开的信息获取程序。全国人大专门委员会与全国人大常委会法工委开展备案审查,同样会遭遇事实认定上的现实困境。尽管《法规、司法解释备案审查工作办法》第27条第1款、第30条、第31条规定了要求制定机关作出说明并反馈意见,听取国家机关、社会团体、企业事业组织、人大代表、专家学者以及利益相关方的意见,向审查建议人询问有关情况等程序,但该套信息获取途径仍相对封闭。该办法第34条要求原则上在三个月内完成审查研究,也进一步加大了查清事实的现实难度。
其次,审查机关对于立法者规范认知裁量的尊重,是否应当高于经验认知裁量,也值得进一步推敲。有学者提出,裁量余地的生成条件,是权衡框架下各项待考量要素的“分量”大致处于对等状态;而应当在何种程度上落实形式原则、尊重立法者的决定权,则取决于通过反证证明不存在该种分量对等关系的难易程度。反证的难度越高,形式原则就越应当得到实现。相较于规范认知,对经验认知层面的分量等价关系完成反证的可能性更低,因而立法者的经验认知裁量余地应当大于规范认知裁量余地。
最后,即便置于余地教义学的理论框架内,对待立法者认知裁量余地的方式,同样需要结合立法对基本权利的限制强度而定。依据“对基本权利的限制越是强烈,其前提的确定性程度就应当越高”这一认知权衡法则,当对基本权利的限制强度提升时,立法者的经验认知裁量余地与规范认知裁量余地均会相应收缩。
(二)判断应否尊重裁量结论的技术
在合宪性审查语境中,将考察立法裁量余地的核心关切理解为“大与小的问题,而不是有与无的问题”,是理论上的理想图景,但试图规整划定立法裁量的幅度,仍会面临不少现实困境。从合宪性控制的立场出发,合宪性审查机关所要完成的核心判断,不外乎何时应当尊重立法者的裁量结论、何时不予认可。相较于划定立法裁量幅度,直接就是否尊重立法裁量结论作出判断,更契合合宪性审查的制度逻辑与裁判作业方式。此时,可运用权衡审查与裁量过程审查两项分析技术,为是否尊重立法者的裁量结论提供清晰的判断依据。
1.权衡审查
对立法裁量开展合宪性控制,实质是评价立法者的裁量判断能否经受实质权衡法则与认知权衡法则的双重检验。阿列克西所提出的“改进后的完整分量公式”,正是将两项权衡法则融为一体后形成的具有可操作性的判断结构。该公式具体表述为:
其中,Iᵢ代表立法对基本权利Pᵢ的限制程度,Wᵢ代表该基本权利自身的抽象重要性,Iⱼ代表相冲突法益Pⱼ因立法而实现的程度(或倘若不立法,则该法益将受到损害的程度),Wⱼ代表该法益的抽象重要性,上述程度与重要性分为“轻微”“中度”“强烈”三档,分别赋值2⁰、2¹、2²,即1、2、4。Rᵉᵢ代表与Pᵢ受限制程度、抽象重要性相关的经验性前提的认知确定性,Rⁿᵢ代表与Pᵢ受限制程度、抽象重要性相关的规范性前提的认知确定性,Rᵉⱼ表示与Pⱼ实现程度、抽象重要性相关的经验性前提的认知确定性,Rⁿⱼ代表与Pⱼ实现程度、抽象重要性相关的规范性前提的认知确定性。认知确定性区分为“确定”“合理”“无明显错误”三个档次,分别赋值2⁰、2⁻¹、2⁻²,即1、1/2、1/4。
依据分量公式的运算机理,代入上述变量完成赋值计算后,若Wᵢ,ⱼ的结果大于1,立法便有违比例原则;若结果小于或等于1,立法便合乎比例原则。需要说明的是,形式原则固然是立法裁量得以正当化的理据,但它并不与相冲突法益这一实质原则一道同基本权利展开权衡;否则,原本不合宪的基本权利限制便有可能被证立为合宪。形式原则的真实功能在于,当立法赖以成立的前提存在认知不确定性时,其相对于基本权利所要求的认知前提最优化形成附条件的优先地位,此时不确定的认知前提具备了进入权衡过程的资格,即可以用不确定认知前提的赋值1/2或1/4来削减与该前提相关的实质性变量的分量,至于具体的权衡结果,则由全部8个变量共同决定。
我国备案审查实践中已有若干案例能够运用权衡审查方法予以分析,“特种行业从业限制案”即为一例。该案所涉部分地方性法规规定,曾经借助特种行业实施犯罪的人员,终身不得从事对应行业的经营活动。判断该类立法的合宪性,需在职业自由与维护社会治安两项实质原则间开展权衡。
在职业自由这一维度,立法直接设置终身禁业,对职业自由构成强烈限制,赋值为4;在我国宪法规范下,职业自由是从劳动权推导而来的,系经济活动自由而非精神活动自由,但其属于无法律保留的基本权利,故抽象重要性至少为中度,赋值为2;该立法将导致受规制主体彻底丧失相关从业机会,职业自由确定会遭受限制,故经验性前提赋值为1;关于职业自由受限制程度及其抽象重要性的规范性前提同样确定,赋值为1。在社会治安这一维度,制定机关认为特种行业是“治安案件多发领域”,但立法针对的是曾经利用特种行业实施过犯罪的人员,此类人员的数量有限,故该立法对社会治安的促进程度至多是“中度”,赋值为2;如法规备案审查室所言,“特种行业领域专业性强,与公民生产生活息息相关,一旦发生违法犯罪行为,可能造成较为严重的后果”,维护社会治安的抽象重要性可归入“强烈”一档,赋值为4;利用特种行业实施过犯罪的人员再次从事相关违法犯罪活动的概率难以预测,故立法维护社会治安的经验性前提的确定性宜归入“合理”一档,赋值为1/2;有制定机关在论证相关立法合理性时指出,“信托寄卖、金银首饰加工置换、废旧金属收购等行业是犯罪分子销赃的主要渠道”。可见,利用特种行业实施违法犯罪活动主要侵犯的是他人财产权。刑法上有观点认为,财产法益的位阶低于人身法益,据此可对维护社会治安的抽象重要性赋值予以扣减,相应地,维护社会治安的规范性前提的确定性可归入“合理”一档,赋值为1/2。将上述赋值代入公式运算后所得结果为4,据此可以得出该地方性法规不合宪的结论,这也契合法规备案审查室的最终判断:终身禁业规则会“对部分公民的合法权益造成过度限制”。
在运用权衡审查方法时,需留意两类特殊情形。第一,若立法的经验性前提、规范性前提的认知确定性全部赋值为1,立法并不涉及认知裁量余地。若运算的最终结果等于1,即便不存在认知层面的不确定性,仍会出现结构僵局意义上的规范不确定性,此时不仅允许立法者作出裁量判断,还应当立足于形式原则尊重立法者的裁量结论;倘若运算结果大于或者小于1,则既无认知层面的不确定性,也不存在结构僵局,立法者对基本权利作出限制,本质上不属于裁量行为,而是宪法所命令或者禁止的行为。第二,当存在不同的规制手段选项时,除判断基本权利限制与相冲突法益的实现在整体上是否均衡外,还需对立法者手段选择的合宪性作出评价。在审查立法是否满足必要性原则时,往往需对比立法所选手段与其他备选手段,判断该手段对目的的额外促进程度相较于其对基本权利额外的限制,二者之间是否均衡。该场景下,权衡的一端是立法所选择的手段相较于备选手段而言对基本权利的额外限制程度,该基本权利的抽象重要性,以及与该基本权利的额外受限制程度、抽象重要性相关的经验性和规范性前提的认知确定性,权衡的另一端是立法所选择的手段相较于备选手段而言对相冲突法益的额外实现程度,该法益的抽象重要性,以及与该法益的额外实现程度、抽象重要性相关的经验性和规范性前提的认知确定性。若两项及以上规制手段均可同等程度达成立法目的,但各项手段会对不同基本权利形成限制,此时还需要评判,选择限制某一项基本权利以保全其余基本权利的方案是否具备正当性。该场景下,权衡的一端是立法所选择的手段对某一基本权利的限制程度,该基本权利的抽象重要性,与该基本权利的受限制程度、抽象重要性相关的经验性和规范性前提的认知确定性,权衡的另一端则是未被选择的手段对其他基本权利可能造成的限制程度,该未被限制的基本权利的抽象重要性,与该基本权利可能受限制的程度、抽象重要性相关的经验性和规范性前提的认知确定性。
2.裁量过程审查
立法者形成裁量判断的思维过程是否完备,同样应纳入审查范围,这与行政裁量合法性判断中运用的裁量过程审查方法逻辑相近。如果立法者遗漏了本应纳入考量的经验性或规范性因素,或是将不相关因素纳入考量,又或是对次要因素过度侧重、对关键因素考量不足,则表明立法赖以成立的经验性或规范性前提存在明显错误,此时便无需再开展权衡,审查机关应当不予尊重立法者的裁量结论。以前述“特种行业从业限制案”为例,某市人大常委会在论证立法合理性时提出,该地限制从业的地方性法规实施之后,未曾出现受过刑事处罚的人员申请从事该类行业的情形。但是,曾利用特种行业实施犯罪的人员恰恰可能因为该法规的存在直接丧失了从业资格,进而不会提出从业申请;其余犯罪人员也可能因不具备对应行业技能而放弃申请。尽管该思维层面的瑕疵显现于立法完成之后,却足以说明立法者有可能基于错误认知,对立法之于基本权利与相冲突法益产生的影响形成误判。
值得探讨的是,若立法者裁量判断的思维过程存在瑕疵,审查机关究竟应当直接否定立法的合宪性,还是采取其他处理方式。对此,学界曾有两种较为极端的观点。一种观点强调裁量过程瑕疵具有独立规范意义,认为立法者担负“以最佳方式立法的宪法义务”,应当尽可能全面且正确地考虑相关事实、利益等,否则法律便会因存在重大制定程序瑕疵而违宪。问题在于,如果立法过程的瑕疵并不足以影响立法结果的合宪性,则这种处理方式将徒耗立法资源,且可能造成法秩序的空缺,背离法的安定性要求。另一种观点认为,审查机关仅应审查作为立法程序之结果的法律。然而,对立法结果的审查与对立法过程的审查很难相互隔绝,立法结果的合宪性往往与立法理由、动机以及决策基础密切相关。即便立法者裁量判断的思维过程存在缺陷,审查机关也不可能完全弃立法者的论证于不顾,直接判断裁量结论的合宪性。倘若合宪性审查机关发现立法者遗漏了本应考虑的因素,或者考虑了不相关因素,又或者对各种因素的重要性程度判断有误,那么对立法结果的审查也不可避免地需要判断:倘若合理地考虑或者排除这些因素,则立法者将得出何种结论。总之,上述两种观点都难谓妥当。有学者提出一种更为可取的折中路径:立法者的思维过程不合理并不必然导致立法违宪。只不过,此时立法者不得主张“评价优先权”,合宪性审查机关可以其自身的事实认定和价值评判替代立法者的认定和评判,若审查机关最终认同立法者的决策结果,则立法过程的瑕疵可不予追究。这种审查路径并非要求审查机关代行立法者的职责,重新收集信息并开展全方位评估,其本质是评价立法者思维过程瑕疵对立法结果的影响。当然,这种处理方式应以合宪性审查机关具备相应的事实认定和价值评判能力为前提。如果审查机关不具备此等能力,一旦发现立法过程存在瑕疵,审查机关应径直否定立法的合宪性,并要求立法者再次扮演宪法的“首要解释者”角色,重新决定是否立法以及如何立法。
五、结语
社会生活的复杂结构与基本权利的社会关联性,决定了基本权利保障必然有其限度。立法者在调整、调和各类社会利益的过程中,难免介入公民基本权利领域,对基本权利形成限制效果实为立法实践中的常态。由此,如何认识立法者在限制基本权利时享有的裁量余地,如何防范立法裁量滑向恣意,构成宪法学的核心议题之一。
本文试图为基本权利限制场域下的立法裁量及其合宪性控制提供一套体系化的解释框架。面对合宪性审查的复杂实践,这一框架未来仍有持续深化拓展的空间。例如,在个案中研判立法对基本权利的实际限制程度和对相冲突法益的实现程度,离不开具体语境的支撑,未来研究视角有必要由立法裁量总论转向分论,从宏观理论阐释转向微观个案分析。为了更加精准地判断个案中立法裁量的合宪性,需要结合持续性、可逆性、所涉主体的范围等因素,探索基本权利受限制程度和相冲突法益实现程度的类型化评价路径,并吸收行为科学等其他学科的研究成果,对立法的经验性前提尤其是预测决定的确定性程度加以评判。此外,立法裁量构成宪法学与立法学的理论连接点。如何通过立法制度和立法机制设计,保障立法者妥当完成立法事实认定、提升社会效果预测能力、周全考量多元利益与价值争议问题,同样值得进一步探究。