摘要：我国通说将合宪性审查中的立法事实理解为“支撑立法目的正当性与手段妥当性的事实”。这种理解不同于立法事实概念提出时的原初含义，且有必要予以反思。一方面，合宪性审查能够发挥法的创设这一准立法功能，这体现在审查主体需要从高度原则性和抽象性的宪法规范中发展出具体的规范性命题，以及合宪性审查中的宪法判断往往具有超越个案、形成或改变法秩序的效果；另一方面，即便与立法目的正当性与手段妥当性无涉的宪法判断也时常需要有事实基础。因此，合宪性审查中的立法事实应当被理解为“支撑合宪性审查中法的创设的事实”，包含宪法法理事实、宪法审查事实以及用作立法事实的个案事实三种类型。重构立法事实概念体系的实践意义有二：其一，在合宪性审查工作中，应当妥善考虑事实归类对于合宪性推定原则的适用以及对于字面违宪与适用违宪之区分的影响；其二，应当设置有助于探知客观事实的程序机制，并针对不同的事实类型采用不同的证据真实性标准。
关键词：合宪性审查，立法事实，造法，合宪性推定，适用违宪
作者简介：陈鹏，法学博士，厦门大学法学院教授。
“宪法规范的开放性和原则性决定了宪法判断的决策者难以单纯通过条文的涵摄适用，得出一项立法合宪与否的结论”，[1]所以在判断立法的合宪性时需要审查“立法事实”，这已成为当前我国宪法学理论上的共识。尽管我国理论界对于立法事实的审查方法等具体问题研究颇丰，但对于何为“立法事实”这一重要的前提性问题，目前虽近乎“一边倒”地形成了通说，相关研究却仍不充分。
在宏观层面上，理论界通常将立法事实理解为立法机关制定法律时所需要考虑的普遍事实，即支撑立法合理性的事实。学者所采用的具体表述包括“作为立法背景、支持立法合理性的社会事实”，[2]“佐证立法合理性的社会、经济、文化方面的事实”，[3]“形成所制定法律的基础、并支持该法律的（作为法律制定背景的社会、经济的）事实”，[4]“制定一部法律时所依凭的那些社会、经济等方面的经验事实或证据”，[5]“支持法律或者政策制定的事实”，[6]“在制定一项法律规范时所考虑的现实情况、社会科学或自然科学的规律性，乃至于实际经验等特定事实性预想”。[7]在微观层面上，当前的学说倾向于在比例原则的“目的—手段”审查图式中认识立法的合理性，从而将立法事实理解为“为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济、文化方面的一般事实”，[8]“立法目的合理性的事实基础”以及“实现这一目的所采用手段合理性的事实基础”，[9]“为立法手段的选择和确立提供支撑和证明的各种事实”。[10]由此可见，在合宪性审查语境中将立法事实理解为支撑立法合理性即支撑立法目的正当性与手段妥当性的事实，是目前我国宪法学上的通说。
与诉讼活动一样，合宪性审查过程中的宪法判断可以区分为对事实问题的判断和对法律问题的判断。事实问题是基于证据的经验性命题，而法律问题则是基于规范的价值判断，两者的判断机理不同。为了避免误将事实问题当作单纯的法律问题，错配判断方法，需要进一步明确事实问题的范围。本文首先考察我国立法事实概念通说的学术脉络，进而在反思通说的基础上，重构立法事实的概念体系，最后分析立法事实概念的重构对于改进我国合宪性审查工作的实践意义。
一、通说的学术脉络
立法事实是域外合宪性审查理论中的一个重要术语，我国通说的形成也借鉴了比较法的资源，因此有必要回溯在比较法上对我国的通说产生影响的重要学说之脉络，以观察通说背后的理论机理。
我国学者在探讨合宪性审查语境中的立法事实问题时，通常会追溯至美国学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯（Kenneth Culp Davis）的理论。在探讨行政程序中的证据问题时，戴维斯指出，行政机构的裁决行为既创设法（create law）、确定政策（determine policy），也作出仅涉及个案当事人的决定，当行政机构解决法律或者政策问题时，它从事的便是立法活动，如同法官在司法造法活动中创设普通法一样，而影响此种立法判断的事实便是“立法事实”（legislative facts）；当行政机构认定的是关涉特定当事人的事实，即确定当事人做了什么、当时的境况如何、背景条件如何时，它发挥的便是裁决功能，相关事实属于“裁决事实”（adjudicative facts）。[11]戴维斯观察到，法院总体上区别对待立法事实和裁决事实，但从未明确表达此种区分，只有在宪法案件中，两种事实的区别才被明确意识到，在此类案件中，出现了“宪法事实”（constitutional facts）这一分类，此种事实通常被称作“社会和经济数据”，用以协助法院形成对宪法问题的判断。[12]戴维斯区分两种事实的主要目的在于指出传统的证据规则是为裁决事实创设的，若将其适用于立法事实，便会造成不必要的混淆，如美国《证据法典》（Code of Evidence）所规定的“司法认知”（judicial notice）便仅适用于裁决事实，而不适用于立法事实。[13]
总体而言，戴维斯是在广义的“法的创设”（creation of law）语境中论及立法事实，所以他所称的立法事实实际上并非仅仅指立法机关制定法律所依据的事实或者说支撑立法合理性的事实，甚至可以说主要不是指此种事实，而是指行政机构或者法院在裁决个案时发挥准立法功能所依据的事实。在后续著述中，戴维斯仍然沿用了此种关于立法事实和裁决事实的区分，指出裁决事实回答的是谁、做了什么、在何处、何时、如何、为什么、基于何种动机或意图等问题，而立法事实通常不涉及直接当事人，而是协助法庭（tribunal）决定法律、政策以及裁量问题的一般事实。[14]值得留意的是，戴维斯区分立法事实与裁决事实的标准本身存在含混之处。当他将裁决事实界定为“关涉特定当事人的事实”，即“当事人做了什么、当时的境况如何、背景条件如何”时，立法事实便自然与此相对，是超越特定当事人的一般性、普遍性事实，换言之，某一事实究竟是立法事实抑或是裁决事实，似乎取决于事实本身的“性质”。但当他将立法事实描述为影响立法判断的事实时，裁决事实自然便是影响个案裁决的事实；此时，某一事实究竟是立法事实抑或是裁决事实，似乎又与该事实是否具备超越个案的“性质”无关，而是取决于事实的“用途”。
另一位对我国学者理解立法事实产生重要影响的美国学者是肯尼斯·L.卡斯特（Kenneth L. Karst）。卡斯特所理解的立法事实原本与戴维斯并无本质区别。他认为之所以有必要在宪法诉讼中详细开展事实分析，是因为社会、科技、政治和经济状况快速变化，这些变化要求法院在短期内揭示和勾画出值得宪法保护的新的利益，此时法院所发挥的便是立法的功能。[15]而当法院造法（make law），包括创造宪法时，它判断的不仅仅是眼前的案件，而是必须试图对大量并未提交到法院的类似“案件”作出判断，法院的这种立法功能要求它必须掌握远超特定案件事实的信息，这些信息便属于立法事实，法院需要阐明这些事实，以便尽最大可能预测其判决的效果。[16]由此可见，卡斯特实际上也是在包含了司法裁判的准立法功能在内的广义立法层面上使用立法事实的概念。然而，在论及宪法判断时，他在批驳绝对主义的判断思路时发展了立法事实理论，从而使这一概念的所指产生了一些微妙的变化。卡斯特观察到，存在绝对主义者（absolutists）和权衡主义者（balancers）这两种不同宪法判断方法的倡导者。绝对主义的法官有时将某些行为排除出宪法权利的保护范围，但有些明明处于宪法权利保护范围内的行为，同一群法官却也支持对这些行为施加限制。基于此种观察，他认为即便法官强烈否认自己有权衡的意愿，实际上所有法官也都在对相互冲突的利益开展权衡。[17]卡斯特进而指出，如果缺少关于判决所可能造成的影响的信息，法官就无法成功地权衡宪法维度或者其他维度的利益，同样，即便试图深化宪法上绝对真理之影响的法官，也需要获知他所倡导的绝对真理如何与个案相关联。如此一来，就有一个折衷之道，即无论一个人标榜自己是绝对主义者抑或权衡主义者，他都可以赞同对立法事实加以细致检视，因此，绝对主义与权衡主义之争并无实质内核。[18]
在此种理解的基础上，卡斯特整理了立法事实的体系，将宪法案件中的立法事实区分为涉及权衡的目标或者效用的事实，以及涉及权衡的影响或成本的事实。其中，前者又包含两个方面：一个方面是规制措施能够在多大程度上助益于政府的目标，即如果规制完全奏效，社区的安全、健康、道德水平能提升多少，以及规制完全奏效和部分奏效的可能性有多大；另一个方面是相比其他对宪法所保护的利益影响更少的规制而言，此种规制能够多大程度上提升目标的实现程度。后者亦包含两个方面：一个方面是规制措施在何种程度上限制自由，即如果规制措施发挥它最大的限制效应，自由将如何被限制，被限制的程度如何，以及规制措施发挥最大限制效应以及发挥部分限制效应的可能性有多大；另一个方面是相比其他能够同样实现目标的手段而言，此种规制措施的额外限制作用有多大。[19]在普通法院承担合宪性审查工作的语境中，上述这些问题的答案实际上正是法官作出宪法判断的前提，因而将立法事实理解为包括了作为法官宪法判断之前提的事实，或者说支撑法官宪法判断的事实，并无问题。只不过这些问题的答案实际上也是支撑立法合理性的事实，是“立法之时不得不考虑、也理应考虑的事实”。[20]甚至可以说，一旦脱离了法官造法的语境，这些事实更容易被直接理解为支撑立法合理性的事实。
美国法上的立法事实概念被日本宪法学理论有所改造地继受。在《合宪性推定原则与立法事实审查》一文中，芦部信喜围绕美国法上的立法事实问题开展了先驱性研究。芦部信喜也认同包括宪法判断在内的司法过程本质上具有创设法的性质。他引述美国联邦最高法院威廉·奥维尔·道格拉斯大法官（William Orville Douglas）和费利克斯·弗兰克福特大法官（Felix Frankfurter）的论述，指出法院的裁判“不可避免地是一种立法”，司法过程“虽然采取逻辑的形式，但实际上意味着在相互冲突的政策考虑之间作出选择”。[21]尤其就宪法案件而言，遵循先例原则并不严格适用，变更判例的司法判决的立法性质尤为凸显，所以从功能角度来看，宪法判决不仅具有“具体案件的法”的意义，还具有“国家的法”的意义。[22]既然法院并不仅仅解决当前案件，而是经常要同时考虑同类型案件的解决，那么法院在解决特定案件时，就必须掌握远超个案事实的各种知识。[23]以这种理解为前提，芦部信喜指出了有必要确定立法事实的三种情形，分别是法院有意识地确定新的判例法规则之时，法律的政策不再适合反复出现的社会事实状态之时，以及法律的合宪性取决于特定的事实状态之时。[24]由此看来，芦部信喜所理解的立法事实乃是法院在形成其裁判时所依据的超越个案的事实，这实际上并没有完全脱离戴维斯的概念框架。
但吊诡的是，在区分立法事实与裁决事实时，芦部信喜对于立法事实的界定却与戴维斯的理解有较大出入。他认为，裁决事实是仅仅为了解决系属案件而必须予以确定的事实，即与直接当事人相关的事实，包括谁、做了什么、在何处、何时、如何、基于何种动机或意图，这一表述与前文提及的戴维斯的表述大体一致；但对于立法事实，芦部信喜则界定为形成制定法律的基础、支撑法律的背景性的社会、经济方面的事实，[25]从而悄然将立法事实的观察视角从宪法裁判的过程转向立法机关制定法律的过程。按照此种界定，立法事实并不是司法裁判发挥准立法功能时所确定的事实，而是立法机关制定法律时所要依据的事实状况。由于芦部信喜在其论文中正面援引了前文述及的卡斯特所罗列的立法事实之体系，[26]所以有学者推测，芦部信喜的此种理解是受卡斯特影响。[27]实际上，除卡斯特外，芦部信喜亦引述了另一位美国学者保罗·A.弗洛因德（Paul A. Freund）关于立法事实和裁决事实的例证来说明何为立法事实：若相关法律禁止销售酒精含量达到一定比例的饮料，便涉及了立法事实问题，即该标准与公众健康、公共道德、执行问题之间是否有合理关联；而法律禁止销售致人酒醉的饮料所涉及的则是裁决事实，即在制定法的意涵以及宪法对政府活动所施加的限制范围内，某种饮料是否属于会致人酒醉的饮料。[28]于此，弗洛因德将法律所采取的限制手段与立法目的之间是否具备“合理关联”视作立法事实，这一表述也更近似于立法机关制定法律的视角，而非法官造法的视角。在其后的著述中，芦部信喜直接将立法事实定义为“在制定法律时形成其基础，并支撑其合理性的一般事实，即社会、经济、政治或科学事实”，[29]或者“就被争议是属于合宪还是违宪的法律而言，支撑其立法目的以及达成立法目的之手段（限制手段）合理性的社会意义、经济意义、文化意义的一般事实”。[30]芦部信喜对立法事实的界定逐渐成为日本的通说。后续研究立法事实问题的日本学者大多正面援引芦部信喜的这一定义，以之作为讨论的起点。[31]
不难看出，我国的通说与以芦部信喜的观点为代表的日本通说基本一致，但与戴维斯最初提出立法事实这一概念时的理解并不相同。实际上，我国学者在界定何为立法事实时，也时常引述日本学者的著述。[32]此外，有学者在界定立法事实时虽然并未援引日本学者的著述，而是引注了戴维斯的论文，但却并未像戴维斯那样将立法事实置于个案裁决的准立法功能中加以理解，而是仍然以立法机关制定法律作为观察视角，[33]其原因或许部分在于误将戴维斯所说的立法理解为立法机关制定法律的活动，部分在于像芦部信喜那样受到卡斯特的影响。[34]一个典型的例证是，有学者意识到了戴维斯提出立法事实概念的语境，指出“戴维斯在使用‘立法事实’概念时，所关心的并非权力分立下的立法分支，而是司法者针对普遍性的法律问题作出判断的过程。在并不严格区分‘法制定’与‘法适用’的普通法传统下，法院同样部分扮演着立法者的角色”，但旋即主张“这一个概念也同样适用于立法过程”，并援引卡斯特的立法事实体系加以说明。[35]从中也可以看出，卡斯特所罗列的立法事实体系对于我国学者理解立法事实所产生的影响。
二、对通说的反思
在合宪性审查语境中，如果回归立法事实概念的原初观察视角，则立法事实应当被界定为“支撑合宪性审查中法的创设的事实”，而非“支撑立法合理性即支撑立法目的正当性与手段妥当性的事实”。初看起来，两种界定方式似乎差别不大，或者说是一体两面的关系。例如，在我国的“强制亲子鉴定案”这一备案审查案例中，全国人大法工委法规备案审查室援引了宪法第33条第3款关于国家尊重和保障人权的规定，第38条关于公民的人格尊严不受侵犯的规定，以及第49条第1款关于婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护的规定，指出“亲子鉴定的作用是确定父母子女等亲子关系，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭稳定”，“属于公民重大权益”，进而得出“公权力不应强制要求公民进行亲子鉴定”这一审查结论。[36]此时，可以说审查主体基于上述宪法条文创设了“禁止强制亲子鉴定”这一宪法规范，而是否存在支撑这一规范结论的事实，与是否存在支撑强制亲子鉴定之合理性的事实便是一体两面的关系。但是，从以下两个方面来看，有必要将立法事实的观察视角从立法机关制定法律的过程转移至合宪性审查的过程，进而将立法事实界定为“支撑合宪性审查中法的创设的事实”。
（一）合宪性审查的准立法功能
我国学者之所以重视从“目的—手段”审查图式或者比例原则的角度对立法事实审查开展研究，是为了摆脱那种关于立法是否符合比例原则的“假想式的因果关系”和“毫无事实根据的主观臆测”，[37]避免“陷入个人的违宪独断”。[38]日本的通说将立法事实理解为支撑法律合理性的事实，其原因也在于意识到可以单纯借助宪法字面来判断法律合宪性的情况极为有限，多数情况下必须通过比较衡量来作出具有法的创设之性质的判断，而为了使比较衡量工作明确化、客观化，就要提示法院应审查何种事实。[39]但正如晚近学者在评价日本通说时所指出的，通说所提倡的那种比较衡量方法在某种程度上已经普遍化了，此时再强调立法事实是支撑法律合理性的事实，其必要性也就弱化了。[40]与此类似，我国学者对于在比例原则中嵌入事实审查的重要性也早已有充分认识，因此强调立法的合宪性取决于是否存在支撑法律合理性的事实，其意义亦大不如前。
与此形成对照的是，合宪性审查创设法的准立法功能在我国的宪法学理论中总体上仍被忽视。虽然有法理学者如同戴维斯那样从法官创设法的角度理解立法事实，指出立法事实“是指不针对特定案件当事人，但有助于判断案件的潜在影响力的事实”，[41]是法官造法时所使用或者需要考虑的事实，[42]却也认为立法事实这一表达“更适合法官造法的传统”，“而大部分国家包括中国是制定法传统，立法与司法分立”，故而更宜使用“司法社会事实”来概括探究法律客观目的时所要考察的事实。[43]有学者甚至直言“中国没有遵循先例原则，也没有宪法案例，不会出现法官造法所需要的立法事实”。[44]但实际上，即便我国法律体系延续的是制定法传统，并无普通法系意义上的遵循先例原则，合宪性审查也能够发挥创设法的准立法功能。
首先，法官造法与制定法传统并非截然对立，合宪性审查主体通过造法活动实现法的创设也完全可以相容于制定法传统。早在19世纪末，具备制定法传统的大陆法系法学方法论当中便出现了法官造法的理论萌芽，彼时有学者主张，由于立法者预见能力有限，所以仅凭法律并不能直接创设出法，法律只不过是包含了构筑法秩序的指示（Anweisung），法秩序的构筑尚需要法官通过个案裁判来完成，故而可以说法官是立法的补充机关，其活动也具有类似于立法的性质。[45]至20世纪，法官造法更是被广泛认可，并发展出了更为精致的理论体系。例如卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）即认为，在判断某种规范命题是否属于“法官法”时，应当区分“法律实际上根据其基本意图、目的和背景提出某种要求”和“仅通过宽泛的一般条款进行引导，从而使某些情况成为可能”这两种情形，只有在前一种情况下，寻求某种法规才属于真正的“遵循”法律，在后一种情况下寻求的法规则属于“法官法”。例如，从德国《基本法》第1条规定的人的尊严和第2条第1款规定的人格自由发展中推导出“一般人格权”，借此来保护人格免受各种损害，便属于并非“遵循”《基本法》的法官法；又如，从法律中的“诚信”或“良好道德”等一般原则出发，并不足以得出今日被认为包含于其中的更为具体的原则，这些原则也需要进一步的创造性活动予以创设，尽管这种创造性活动仍然在法律规定的框架内，但它也与单纯的“规范适用”有着根本不同。[46]
由此看来，从那些具有高度原则性和抽象性的法规范中发展出具体的规范性命题，往往需要借助法官造法来完成，而宪法条文大多数便具有这样的性质。借用汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的表达，可以说合宪性审查主体并非单纯通过“智力作用”发现宪法规范的意涵，而是需要凭借“人的意志行为”创设与宪法议题有关的规范，[47]这与一国是否具备制定法传统无关。
其次，合宪性审查的准立法功能还体现为宪法判断的效果往往超越当下个案，从而将形成或者改变法秩序。在采取司法合宪性审查以及遵循先例原则的普通法系国家，法院的裁判不仅仅针对当下案件，不仅仅影响个案当事人，亦针对未来可能出现的类似案件，影响其他处于类似境况的人，故可谓是一种“准立法活动”（acting legislatively）。[48]我国虽然并不采取司法合宪性审查模式以及普通法意义上的遵循先例原则，但合宪性审查过程中的宪法判断也能够发挥塑造法秩序的作用。一方面，当审查主体对法规范作出违宪判断时，该判断将引发相应的处理程序从而改变法秩序，所以合宪性审查主体扮演了“消极立法者”的角色。另一方面，宪法判断的前后一致性是审查决定之正当性的重要支柱，因此，无论审查主体作出合宪判断抑或违宪判断，都不免塑造宪法规范的意涵从而影响后续的宪法判断。这种影响既可能存在于合宪性审查主体内部，也可能存在于合宪性审查主体与其他备案审查主体之间。
前者的例证可举我国备案审查实践中的“人身损害和死亡赔偿金城乡二元标准案”。在该案中，最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》根据城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入，对人身损害残疾赔偿金和死亡赔偿金设定了城乡二元标准，全国人大法工委法规备案审查室在2018年研究认为，我国“城乡发展差异远未消除”，“目前还不具备从根本上废除城乡二元结构的条件”，人身损害赔偿标准的城乡差别“并不违反宪法规定的法律面前人人平等原则”。[49]此时，针对宪法第33条第2款规定的平等原则，法规备案审查室实际上采纳了“相对平等”的规范意涵，形成了“若城乡发展存在差异，则城乡人身损害赔偿金二元标准便并不违反平等原则”这一规范命题。这一规范命题也影响了审查主体后续的宪法判断。全国人大法工委作的关于2020年备案审查工作情况的报告便指出“随着社会发展进步，国家提出城乡融合发展，城乡发展差距和居民生活水平差距将逐步缩小，城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消”，进而建议制定机关“适时修改完善人身损害赔偿制度，统一城乡居民人身损害赔偿标准”。[50]虽然全国人大法工委2020年工作报告中的结论不同于法规备案审查室2018年的研究意见，但从该报告的表述可以看出，全国人大法工委实际上仍然认同“若城乡发展存在差异，则城乡人身损害赔偿金二元标准便并不违反平等原则”这一命题。
后者的例证则可举“出租车司机户籍限制系列案”。在该案中，对于地方性法规将具有本地户籍作为出租汽车司机职业的准入条件，全国人大法工委审查认为此种规定不符合党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求，进而要求制定机关作出修改。[51]审查主体的这一判断虽然采用了政治性审查的话语，但显然也是对上述规定是否有违宪法上平等原则的判断。全国人大常委会法工委备案审查工作报告载入这一案例之后，多个地方人大通过备案审查制度推动纠正了地方政府规章中的相似规定，有学者便以备案审查决定的“先例约束力”解释此种现象。[52]
（二）宪法判断的事实基础
将立法事实限定性地理解为支撑立法目的正当性与手段有效性的事实，意味着除了与立法目的和手段相关的判断之外，其他层面的宪法判断皆不需要立法事实支撑。将此种理解推到极致，甚至可能得出任何与立法目的和手段无关的宪法判断皆不需要任何事实依据的结论。例如，芦部信喜虽然极为重视对立法事实的审查，却也区分字面判断与立法事实判断，认为在有些情况下无需特别检验和论证立法事实，只需要通过研究法律的“字面意思”便可推导出结论，例如某一法律中所规定的对于表达自由的事前抑制措施是否属于日本宪法第21条第2款所禁止的“检阅”，以及法律条文是否具备罪刑法定主义所要求的明确性，便属其例。[53]我国学者也认为字面审查或者说文面判断、文面审查的方法与事实问题无涉，是“通过字义解释的方法，发现一些‘肉眼’看得出的明显违宪之处”，[54]合宪性审查主体“无须对宪法事实进行审查，而直接依据法律文本即可判断其是否构成违宪”。[55]
然而，这种以限定性地理解立法事实为前提区分宪法判断方法的理论未必妥当。有学者在评价芦部信喜的上述二分法时便指出，若将立法事实理解为支撑立法目的正当性和手段妥当性的事实，则立法事实将被局限在比较衡量的场域中，而比较衡量之外的其他法的创设活动就很容易被忽视了，对“检阅”的界定便属于那种并非借助比较衡量，而是要通过设定并适用某种审查基准来作出判断的情况，此时为了使审查基准的设定明确化、客观化，也需要论证作为审查基准之背景的事实，相比之下，单纯的字面判断是否可能，则需要反思。[56]高桥和之更是直言，为了避免宪法解释沦为单纯的观念性操作，有必要使宪法解释建立在充分的社会、经济、文化、历史事实基础之上，关于“检阅”之定义的各种主张，都是通过探讨这一概念的历史由来和发展以及现代社会中亟须解决的类似于检阅的新现象等，来为自身的正确性提供依据，此种事实可以称作“宪法解释事实”。[57]实际上，这种期待宪法解释植根于事实基础的见解也符合芦部信喜的理论关怀。芦部信喜之所以重视立法事实，是因为他忧虑在没有验证立法事实的情况下，仅仅将宪法与法律的条文进行概念性比较从而决定违宪与合宪，有可能得出与实态不相符的形式化、观念化、说服力较弱的结论。[58]由此看来，即便某一宪法争议不涉及立法目的正当性和手段妥当性，也理应警惕相关宪法判断由于缺少事实基础而沦为“形式化、观念化、说服力较弱”的判断。
三、立法事实概念体系的重构
倘若回归立法事实概念提出时的最初意涵，将合宪性审查语境中的立法事实理解为“支撑合宪性审查中法的创设的事实”，则除了关涉立法目的正当性和手段妥当性的事实之外，这一概念还可以囊括更多的事实类型。
美国学者大卫·L.费戈曼（David L. Faigman）将戴维斯所称的立法事实进一步区分为“宪法法理事实”（constitutional doctrinal facts）与“宪法审查事实”（constitutional reviewable facts），并将裁决事实称作“宪法个案事实”（constitutional case-specific facts），[59]进而重构了合宪性审查中的立法事实体系。此一重构虽不乏启发性，但由于他认为立法事实和裁决事实的区别在于两者的性质不同，即立法事实所关涉的决策事项通常超越个案争议，且可能在不同案件中重现，而裁决事实通常为特定案件所独有，[60]所以他并不承认个案事实也可能同时发挥立法事实的作用。但如果从合宪性审查的准立法功能出发，将立法事实理解为支撑法的创设的事实，则宪法个案事实或者说裁决事实也可能具有立法事实的意味，三种事实皆能够成为合宪性审查机关作出宪法判断的事实基础。
（一）宪法法理事实
宪法法理事实的作用在于确立或者正当化那些适用于所有类似案件的规则或基准（rules or standards），[61]合宪性审查主体正是运用这些规则和基准来为宪法赋予具有可操作性的（operational）意涵。例如，美国联邦最高法院经常提及淫秽材料对于社会的“腐蚀效果”，以此表明淫秽材料不受美国宪法第一修正案的保护，这便是借助宪法法理事实来确立规则或基准，从而为言论自由这一模糊语词赋予可操作的效果。[62]在费戈曼看来，宪法法理事实能够使特定的宪法解释充实化，此种事实与文本、原旨、宪法构造、先例、学说等传统的权威来源一起塑造宪法的意涵，有时甚至是此等传统权威来源的构成要素。例如，宪法的原旨很大程度上便以事实为基础，许多关于宪法原旨的争论都涉及对于历史事实的分歧。[63]由此观之，费戈曼所说的宪法法理事实，在某种程度上近似于高桥和之所说的宪法解释事实。只不过费戈曼所说的宪法解释并不仅仅是对宪法中特定语词、概念的理解，而是包含了一些规范性命题的生成，例如他所举的淫秽表达这一例证，实际上便是对于言论自由之保护范围的规范性判断。
在中国宪法语境中，需要基于宪法法理事实创设宪法规则或基准并使之正当化的情形也不乏其例。就宪法规则的创设而言，界定宪法上自由权的保护范围便有赖于对相关事实的识别。依照王锴之见，某一行为是否值得被基本权利保护，需要借助价值判断来界定，在这一过程中，历史解释发挥首要作用，需要借助历史解释探寻基本权利保护范围的原意，同时，随着社会的发展，基本权利可能受到的威胁也在发生变化，所以也要着眼于当下，通过目的解释来界定基本权利的保护范围。[64]而无论是历史解释还是目的解释，有时都需要借助事实判断来完成。例如，宪法上通信自由和通信秘密的保护范围取决于如何理解“通信”。对于这一问题，有学者考察了宪法全面修改过程中的各种史料档案以及现代通讯手段尤其是网络时代信息交流方式的特质，进而依据此等事实，指出通信这一概念“虽曾以邮政寄送书信为原旨，但历经宪法变迁，已拓展至线上、线下所有非面对面的信息交流活动”。[65]就宪法基准的创设而言，其例证可举晚近以来我国学者所关注的社会权保障的“可能性保留”原则。[66]社会权的实现有赖于国家凭借公共财政支出提供相应的资源，但公共财政并非取之不尽、用之不竭，国家无法提供超出财政承受能力之外的给付，因此可以说，国家的财政状况和财政能力决定了社会权实现的可能性和程度。从这个意义上说，公共财政的有限性这一事实命题便成为了确立“可能性保留”这一规范性命题的宪法法理事实。
（二）宪法审查事实
如果说宪法法理事实关乎的是宪法规则或基准的创设，那么宪法审查事实关乎的便是已经形成的规则或者基准的适用，合宪性审查主体根据相关宪法规则或者基准检视审查事实，以决定公权力行为的合宪性。[67]在这种情况下，尽管合宪性审查主体并未创设新的宪法规则或基准，但将业已形成的规则或者基准适用于反复出现的宪法审查事实，也将导出超越个案的宪法判断，因此宪法审查事实也具有支撑法的创设的作用。
宪法审查事实发挥作用的一种经典情形，是合宪性审查主体为了适用“立法合宪与否取决于立法的目的是否正当以及立法所选择的手段是否妥当”这一宪法上的基准，需要认定关涉立法目的以及手段与目的之关系的事实。此种事实近似于我国的通说所理解的立法事实，它既是支撑立法合理性的事实，也是判断相关立法合宪性的事实基础。例如，在说明何为宪法审查事实时，费戈曼所举的例证是，美国宪法州际贸易条款授权制定一项联邦法律的前提是该法律能够“实质上影响州际贸易”，这便是法院需要适用的判断基准。而在判断国会是否有权立法规制大麻的家庭生产时，美国联邦最高法院认为，由于大麻的生产“对于该商品在国内市场的供给和需求产生实质性影响”，所以此种规制“明显在国会的贸易权范围之内”。[68]如果置换为我国通说所惯用的表述，可以说美国最高法院此时适用的判断基准是“立法合宪与否取决于立法规制大麻的家庭生产这一手段对于影响州际贸易这一目的而言是否妥当”，而在适用这一基准时，就需要对“规制大麻的家庭生产是否影响国内市场供需关系”这一宪法审查事实作出判断。
不过，立法应当具备目的正当性和手段妥当性，显然不是合宪性审查主体作出宪法判断时适用的唯一规则或者基准，因此，与立法目的以及手段与目的之关系的事实也并不能涵盖宪法审查事实的全部内容，其他超越个案且关乎宪法规则或基准之适用的事实也属于宪法审查事实。例如，费戈曼认为，在判断某一物品是否属于淫秽材料时，需要判断该物品是否有“重要价值”，这一问题关涉的也是宪法审查事实。[69]此种理解的内在机理在于：一方面，作品的价值并不取决于其所在的社区，所以关于一部作品是否有价值的判断就超越了任何单一的个案，故而属于立法事实，而非裁决事实；另一方面，由于该事实关涉的是适用已经构建起来的“重要价值”这一法律基准，而不是宣告一个新的基准，所以它是一个宪法审查事实，而非宪法法理事实。[70]由此观之，我国的某些备案审查案件也涉及判断此种层面上的宪法审查事实。例如，关于限制从业资格的合宪性，学者通常认为应当区分“主观准入要件”与“客观准入要件”。前者是指个人进入某一职业领域所应具备的条件，只有为了保护重要的公共利益且有充分必要之时，立法者方能规定此等要件；而后者则是指个人无法影响其成立的要件，只有为防御极其重要的公共利益，且构成可证明的以及明显非常严重的危险时，立法者方可规定此种要件。[71]此时，区分这两种要件便形成了一个宪法上的基准，也成为后续判断立法目的正当性的前提。当地方立法将具有本地户籍规定为出租汽车司机职业的准入条件，或者对个人律师事务所设立人规定学历要求时，[72]倘若合宪性审查主体适用该基准判断此类立法的合宪性，便需要对于个人是否可以通过主观努力取得户籍或者相关学历这一事实命题加以判断。
（三）用作立法事实的宪法个案事实
尽管戴维斯所说的裁决事实和费戈曼所说的涉及将规则适用于特定个案的宪法个案事实都是与立法事实相对立的概念，但如果将立法事实理解为支撑合宪性审查中法的创设的事实，那么当个案事实能够对宪法判断产生影响之时，此种关涉特定当事人的事实虽然在“性质”上属于个案事实，但在“用途”上则属于立法事实，[73]可谓是“裁决性立法事实”（adjudicative-legislative facts）[74]或者“具有立法事实意义的裁决事实”（adjudicative facts with legislative fact implications）。[75]
初看起来，由于我国的合宪性审查采取的是抽象审查模式，个案事实对于宪法判断而言似乎意义甚微，但实际上，在我国的合宪性审查模式下，个案事实也有发挥立法事实作用的余地。
首先，按照法律推理的三段论结构，作为审查对象的规范性文件发挥法效力的基本方式，是将个案事实这一小前提涵摄于该规范性文件所确定的构成要件这一大前提之下。但当代法学方法论上的一个普遍共识是，在将特定事实涵摄于大前提之前，需要借助该特定事实状态使大前提精确化。换言之，法律规范需要以其所调整的生活领域为依据得到理解和精确化，而具体状态下的事实及其可涵摄性问题便为规范的意义范围提供了衡量和精确化的契机。[76]就合宪性审查而言，要判断某一规范性文件的合宪性，也必然要使该规范性文件的意涵充分、精确地释放，而规范意涵的释放也有赖于相关个案事实的激发。正是在这个意义上，有学者指出，个案事实能够使得限制基本权利的立法典型地呈现出对基本权利的影响，从而可用于判断法律的合宪性。[77]因此，即便在抽象审查模式下，合宪性审查主体亦应当适时观察作为审查对象的规范性文件能够与何种个案事实相关联，以便充分挖掘其规范含义，进而更为周全地判断规范性文件是否与宪法相抵触。
其次，倘若某一规范性文件有“适用违宪”之虞，即规范性文件在字面上并不与宪法相抵触，其“违宪的效果是需要结合于、也限定于案件事实才能呈现”，[78]那么关涉规范性文件之适用的个案事实也是作出相关宪法判断的关键之所在。当前的主流观点认为我国的合宪性审查主体不宜处理适用违宪问题，理由有二：一是特殊个案的发生具有高度不确定性，这意味着即便审查主体在某个特殊个案中解决了适用违宪问题，新的特殊个案依然会催生新的适用违宪，如果将所有适用违宪的情况都提交审查主体审查，再由法院根据审查结果处理个案纠纷，将费时耗力；[79]二是由合宪性审查主体处理适用违宪问题会使得合宪性审查主体成为终审法院之上的终审法院，[80]有悖于国家权力分工。[81]然而，姑且不论容许合宪性审查主体处理适用违宪问题并不意味着法院必须将所有适用违宪问题都提交审查，也不论审查主体提示法院如何合宪地适用某一规范性文件并不意味着直接代替法院针对个案作出判决或裁定，仅就事实层面的可能性而言，倘若法院在个案中发现规范性文件同宪法相抵触或者存在合宪性问题，从而根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》的规定逐级上报，并由最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求，而审查主体又有能力发现其中的适用违宪问题，那么此时无论审查主体拒绝作出判断，抑或置适用违宪问题于不顾径直作出规范性文件合宪的判断，都难言正当。就这一层面而言，《法规、司法解释备案审查工作办法》第45条规定审查主体认为规范性文件不存在合宪性问题，“但存在其他倾向性问题或者可能造成理解歧义、执行不当等问题的，可以函告制定机关予以提醒，或者提出有关意见建议”，便也可理解为在规范性文件可能面临适用违宪的情况下，审查主体可以向人民法院提出对相关规范性文件作出合宪性解释的意见建议。关于适用违宪与立法事实审查的关联，有学者认为，字面违宪与适用违宪的区分标准在于立法事实的普遍与个别之分，如果一项法律没有普遍性立法事实的支持，那么它会在适用于这些普遍性事实时都构成违宪，此即字面违宪；反之，如果一项法律虽然有普遍性立法事实的支持，但没有顾及个别性的立法事实，那么它就可能在适用于个别事实时构成违宪，此即适用违宪。[82]这种理解虽然也将个别事实视作立法事实，但归根结底仍然是从法律制定的视角而非合宪性审查的视角出发理解立法事实，即关注的是立法者在制定法律时是否考虑了欠缺普遍性的特殊事实。然而若将立法事实理解为合宪性审查主体法的创设活动所依据的事实基础，则毋宁说审查主体对不具有普遍性的个案事实的认识，构成了其作出规范性文件“适用违宪”这一判断的立法事实基础。
四、概念重构的实践意义
将合宪性审查语境中的立法事实从通说所理解的“支撑法律目的正当性与手段合理性的事实”转换为“支撑合宪性审查中法的创设的事实”，从而将其扩充为宪法法理事实、宪法审查事实与用作立法事实的个案事实三个层次，并不仅仅可以满足认识论上的需要，而且同时具有一定的实践意义。
（一）事实归类对宪法判断的影响
上述三种事实彼此之间并非泾渭分明。某些事实既可能被归入宪法法理事实，也可能被视作宪法审查事实；另一些事实则既可能被归入宪法审查事实，也可能被视作个案事实的积累。在合宪性审查工作中，应当妥善考虑事实归类对于宪法判断的影响。
首先，将某一事实归类为宪法法理事实抑或是宪法审查事实关联着事实审查的强度，决定了是否可以适用合宪性推定原则。我国学者大多将合宪性推定原则的运作置于事实认定的场景中，认为合宪性推定“具有事实推定的效果”，[83]即“违宪审查机关在实施违宪审查时，原则上应当推定系争法律合宪，推定支持该立法的事实是存在的”。[84]但准确地说，至多当某一事实命题属于宪法审查事实时，该原则才有运用的空间。如果某一事实属于宪法法理事实，它便成为阐明宪法意涵时需要考虑的一个构成性要素，宪法法理事实融合在围绕宪法解释的规范性论证之中，本质上也要作为一个法律问题而被认定。[85]换言之，宪法法理事实只不过是宪法解释的正当性基础而已，如果说合宪性审查主体不能将宪法解释的权威随意让与任何层级的立法者，那么对该宪法法理事实的认定也就不能适用合宪性推定。然而正如费戈曼所指出的，某一事实究竟属于法理事实抑或审查事实，并不取决于该事实的内在特质，而是取决于如何运用该事实。[86]
例如，《广告法》第9条规定广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。之所以禁止广告使用绝对化用语，原因无非在于此等用语可能误导和影响消费者的判断。“使用绝对化用语的广告是否可能误导和影响消费者的判断”固然可能是用以判断立法目的正当性的事实，是宪法审查事实的一种类型，但它也可能是宪法法理事实，审查主体可以基于此等事实来判断是否将使用绝对化用语的广告排除出言论自由和劳动权派生出的职业活动自由的保护范围，即类似于美国联邦最高法院因淫秽物品对于社会具有腐蚀效果而判示此等物品不受美国宪法第一修正案保护。初看起来，将该事实视作宪法法理事实，从而在“保护范围—限制—限制的正当化”这一基本权利限制合宪性的三阶层判断结构中将此等广告直接排除出基本权利的保护范围，对于审查主体而言似乎论证负担最小，但实则不然。合宪性推定的基本运作方式是，只要可以合理地设想支撑立法合理性的立法事实之存在，便可以推导出立法合宪的结论，审查主体无需对立法事实进行确证、分析；而倘若不采取合宪性推定，则立法必须具有非假定的、现实的事实基础，审查主体需要判断是否能够通过证据证明立法事实的存在，若无法证明，则判定该法违宪。[87]因此，倘若将“使用绝对化用语的广告将误导和影响消费者的判断”视作不能适用合宪性推定的宪法法理事实，那么审查主体就需要分析各种证据以证明该事实的存在。在这种情况下，立法者固然首先担负举证责任，但如果认为立法合宪与否关涉的并不是立法者自身的利益，而是公共秩序，审查主体不能仅因立法者未提供充分证据便草率得出立法违宪的结论，那么审查主体甚至需要在立法者提供的证据之外自行调查研究。此时，相比将该事实视作宪法审查事实而言，审查主体的论证负担反而可能更大。
其次，将某一事实归类为宪法审查事实抑或个案事实，关乎相关立法究竟是字面违宪抑或适用违宪。例如，针对《民法典》的“离婚冷静期”条款，有学者认为“女性的天生弱势更令其在存有家庭暴力这样的婚姻不幸中大概率属于受害者，解除婚姻是其能够自救的重要甚至唯一途径”，宪法的婚姻自由包含解除婚姻自由，如果“对离婚自由不予以情形区分的限制，从社会意义而言可能没有能够体悟和保护现代宪法对婚姻制度的进步性贡献，从宪法判断的角度则可能通不过比例原则的检视”。[88]有学者则认为：“倘若存在重婚、虐待、家暴等具有紧迫性的理由，无差别地适用冷静期条款就构成了对宪法保护的婚姻自由的过度限制，这类违宪只在立法适用于特定案件时发生。”[89]对比两种观点，可以说前者本质上是认为“离婚冷静期”条款因未设置例外而导致字面违宪，后者则是认为该条款存在适用违宪的可能。
初看起来，将该条款理解为适用违宪而非字面违宪，似乎更有助于维护法的安定性，并且在离婚冷静期内发生家庭暴力的概率总体较低，这种较小概率事件能否支撑起字面违宪这一极为严苛的审查结论，也不无疑问。但究竟应作出字面违宪抑或适用违宪的判断，既不是单纯的抽象价值取向问题，也不只是能否与字面违宪的概念相契合的问题，而是支撑宪法判断的事实归属于何种类型的立法事实，以及某种归类所派生出的后果是否可取的问题。具体来说，无论是字面违宪抑或适用违宪，实际上都建立在若干个案事实的基础上，即从过往的个案中观察到离婚冷静期内有发生家庭暴力的可能性。区别在于，字面违宪的判断逻辑是将此种事实视作超越个案的宪法审查事实，即在适用比例原则这一判断基准检视该条款的合宪性时，将女性遭受家庭暴力的可能性纳入考量范围，至于当下个案中的当事人是否果真面临家庭暴力的危险，在所不问；而适用违宪的判断逻辑是将此种事实视作单纯个案事实的累积，过往案件中某甲对某乙实施家庭暴力的事实，不意味着当下案件中某丙也将对某丁实施家庭暴力，所以即便合宪性审查主体在考察过往个案事实的基础上作出适用违宪的判断，并对于如何避免违宪地适用该条款提出意见建议，倘若某丁针对婚姻登记机关拒绝在离婚冷静期内发给离婚证这一行为提起行政诉讼，法院在审理该案件时仍然应当考察某丁在离婚冷静期内遭受家庭暴力的可能性。在后一种情况下，无论是要求婚姻登记机关证明某丁并不会遭受家庭暴力进而表明不予发给离婚证的合法性，抑或在“证有不证无”原则的指引下要求某丁证明自己有可能遭受家庭暴力，无疑都面临一定的困难。
（二）事实探知的制度保障
既然宪法规则和基准的创设需要宪法法理事实的支撑，适用这些规则或基准作出超越个案的宪法判断需要考察宪法审查事实和个案事实，而这些事实原本都是客观经验性命题，所以应当向着有助于探知客观事实的方向设计相关的制度。这种制度设计至少可以从以下两个方面展开。
一方面，应当设置适合于探知事实的程序机制。戴维斯在美国法语境中区分立法事实与裁决事实，目的在于提示立法事实的探知不应适用传统的诉讼规则尤其是证据规则。但我国的情况或许恰好相反，在合宪性审查程序中借鉴某些诉讼程序的要素，更有助于探知事实。
我国的合宪性审查内嵌在备案审查程序中，采取职权主义模式。由于合宪性审查中的宪法判断通常具有超越个案的普遍影响力，所以采取职权主义的制度模式整体上并无问题，审查主体在判断事实时不应受限于立法者或者任何形式的审查程序参与者提供的证据。在采取司法合宪性审查模式的国家，如美国、日本的普通法院和德国的宪法法院均可以对立法事实采取大幅度的职权探知，[90]其理也正在于此。但审查主体不受限于规范性文件的制定机关或者审查程序参与者提供的证据，不意味着不需要制定机关或者程序参与者提供证据。毕竟，相比判断单纯的法律问题而言，事实问题的判断需要以获取充分的信息为前提，而规范性文件的制定机关、审查要求或者审查建议的提出者以及规范性文件的利益相关方无疑最具备提供信息的动力。不过，当前我国的备案审查制度在证据提出方面采取了非对称的程序结构。《法规、司法解释备案审查工作办法》第27条第1款规定，根据审查要求、审查建议进行审查研究，应当要求制定机关作出说明并反馈意见，第30、31条则规定审查主体可以听取国家机关、社会团体、企业事业组织、人大代表、专家学者以及利益相关方的意见，可以向审查建议人询问有关情况。即是说，对于依申请启动合宪性审查而言，听取制定机关的说明和意见是刚性的程序，而是否听取审查要求或者审查建议的提出主体以及利益相关方的意见，则可由审查主体裁量决定。诚然，赋予规范性文件制定机关提出证据的机会对于探知事实而言也具有重要意义，但问题在于：其一，创设宪法规则或基准本身并非规范性文件制定机关的固有职权，制定机关对于宪法法理事实的把握未必全面；其二，对于规范性文件将如何适用于特定案件这种个案事实，由于制定机关并不处于执法或司法的一线，也未必能够提供有效信息；其三，就宪法审查事实而言，虽然通常情况下规范性文件的制定机关较为了解立法的社会经济背景，从而能够为判断立法的目的正当性、手段妥当性提供一定的信息，但也无法阻止制定机关只拣选并反馈对自己有利的证据。此种情况下，对于审查主体探知事实来说，审查要求或者审查建议的提出主体或者规范性文件的利益相关方便是必不可少的信息来源。固然，在相关主体提起审查要求或者审查建议时，可能附带关于立法事实的证据和信息，但事实问题的最终澄清有赖于信息的交互，需要借助近似于诉讼中的质证、反证程序最大限度地确保事实探知的可靠性。因此，应当将当前非对称的证据规则结构转换为对称结构，在制定机关反馈意见后，赋予审查要求或者审查建议的提出主体以及利益相关方检视和评价制定机关意见的机会。
另一方面，应当针对不同的事实类型设计更为精细的证据真实性标准。首先，宪法法理事实往往呈现历史、制度结构或高度错综的社会学与心理学命题，这些命题因模糊、复杂而难以验证，例如制宪者意图固然是一种宪法法理事实，但从制宪史中探求此种事实的困难在于历史未必能提供确凿证据，而且极易受到研究所处的时代之偏见的影响，并且在形成某一规则或者基准时，规范性主张与经验性主张各自的贡献度也极难估量。[91]因此，在探知宪法法理事实时，无论是规范性文件的制定机关和利益相关方，抑或是提出审查要求、审查建议的主体，再或是社会团体、企业事业组织、人大代表、专家学者等“外脑”，所提供的信息都只能是审查主体创设某一宪法规则或基准时的参考。审查主体虽然应当对证据的真实性保持警觉，但未必需要以实证科学的眼光审视此等证据的真实性。其次，在探知宪法审查事实时，应当较为严格地把控证据真实性。与宪法法理事实相比，宪法审查事实更加具体，更有可能通过实证研究予以检验，所以也为相关信息提出了更高的要求，例如那些验证不充分、错误概率较高或者错误概率未知、没有经过同行评议或者没有发表、在特定领域没有被普遍接受的研究，作为证据的可靠性便较低。[92]最后，探知个案事实主要依靠适用规范性文件的国家机关以“机关协力”的方式提供相关信息，因此单一个案事实的真实性本身并无问题，但是某一特定案件中的事实未必是普遍状况的典型反映，因此合宪性审查主体不能直接将某一特定个案事实作为立法事实来使用，而是至少应当分析若干同类型案件，通过积累多个案件的个案事实，来获取解决问题的背景知识以及立法事实的基础。[93]因此，只有当执行或者适用规范性文件的国家机关能够提供若干同类型案件时，方能认可其作为证明个案事实之证据的真实性。
五、结语
立法事实审查展现出了极具吸引力的理论光芒，是合宪性审查之技艺理性的集中体现。晚近以来我国的合宪性审查理论充分重视和接纳了此种审查技术，并对它进行了一定程度的本土化调适。在合宪性审查理论和实践蓬勃发展的今日，回溯立法事实概念的起源与演变，重新梳理与整合立法事实的体系，既能够为进一步提升合宪性审查工作的理性化程度贡献智识资源，也能够为未来更为深入地探讨立法过程中的事实判断与合宪性审查中的事实判断之间的关系、立法事实的发现方法、立法事实的认定程序、事实认定的证据规则、事实真伪不明状态下的宪法判断等技术细节问题提供新的理论起点。
【注释】
*本文系2024年度国家社科基金一般项目“规范性文件备案审查中的事实审查研究”(项目批准号:24BFX011)的阶段性研究成果。
[1] 陈鹏:“合宪性审查中的立法事实认定”,《法学家》2016年第6期,第2页。
[2] 王旭:“宪法实施的商谈机制及其类型建构”,《环球法律评论》2015年第6期,第43页。
[3] 张允起:“日本宪法诉讼的理论、技术及其问题”,《比较法研究》2007年第5期,第7页。
[4] 凌维慈:“宪法诉讼中的立法事实审查———以美国法为例”,《浙江社会科学》2006年第2期,第74页。
[5] 刘义:“行政立法裁量的宪法论”,《浙江社会科学》2018年第2期,第40页。
[6] 程庆栋:“论适当性审查:以地方性法规为对象”,《政治与法律》2018年第3期,第69页。
[7] 王锴:“合宪性审查的百年历程与未来展望”,《环球法律评论》2022年第3期,第83页。
[8] 陈鹏,见前注〔1〕,第2页;王怡:“论立法过程中的事实论证”,《政治与法律》2018年第7期,第98页。
[9] 张允起,见前注〔3〕,第7页。
[10] 程庆栋,见前注〔6〕,第69页。
[11] See Kenneth Culp Davis,“AnApproachtoProblemsofEvidenceintheAdministrativeProcess,” Harvard Law Review,Vol.55, No.3,1942,p.402.
[12] Ibid.,p.403.
[13] See Davis,supra note11,pp.405-406.
[14] See Kenneth Culp Davis and Richard J. Pierce Jr., Administrative Law Treatise, Volume II,3 rd
ed.,Boston:Little,Brown and Company,1994,pp.140-141.
[15] See Kenneth L. Karst, “Legislative Facts in Constitutional Litigation,”The Supreme Court Review,Vol.1960,1960,p.76.
[16] Ibid.,p.77.
[17] See Karst, supra note15,pp.78-80.
[18] See Karst,supra note15,p.81.
[19] See Karst,supra note15,p.84
[20]高橋和之『憲法判断の方法』(有斐閣,1995年)109頁。
[21] 芦部信喜「合憲性推定の原則と立法事実の審査—アメリカの理論·実態とその意義—」同『憲法訴訟の理論』(有斐閣,1973年)121頁参照。
[22] 芦部·前揭注〔21〕122頁参照。
[23] 芦部·前揭注〔21〕118頁参照。
[24] 芦部·前揭注〔21〕153頁参照。
[25] 芦部·前揭注〔21〕152頁参照。
[26] 芦部·前揭注〔21〕156頁参照。
[27] 浅野博宣「立法事実論の可能性」長谷部恭男=安西文雄=宍戸常寿=林知更編『現代立憲主義の諸相:高橋和之先生古稀記念』(有斐閣,2013年)435頁参照。
[28] 芦部·前掲注〔21〕152頁参照。所引部分的原文表述,see Paul A. Freund, “Review of Facts in Constitutional Cases,”in Edmond Cahn (ed.),Supreme Court and Supreme Law, Bloomington:Indiana University Press,1954,p.47.
[29]芦部信喜「憲法訴訟と立法事実」同『司法のあり方と人権』(東京大学出版会,1987年)215頁。
[30] (日)芦部信喜著、高桥和之补订:《宪法》(第6版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,清华大学出版社2018年版,第302页。
[31] 相关例证,江橋崇「立法事実論」芦部信喜編『憲法訴訟(第2巻)』(有斐閣,1988年)69頁;安西文雄「立法事実論」ジュリスト1037号(1994年)217頁参照。
[32] 有学者援引了安西文雄的论文,如陈鹏,见前注〔1〕,第2页;王怡,见前注〔8〕,第98页。有学者援引了阿部照哉等人撰写的教科书,如王旭,见前注〔2〕,第43页。有学者提示可参考江桥崇的论文,如张允起,见前注〔3〕,第7页。
[33] 参见凌维慈,见前注〔4〕,第74页;刘义,见前注〔5〕,第40页;程庆栋,见前注〔6〕,第69页。
[34] 同时援引了戴维斯的立法事实概念和卡斯特的立法事实体系的例证,参见凌维慈,见前注〔4〕,第74、76—77页。
[35] 参见张翔:“立法中的宪法教义学———兼论与社科法学的沟通”,《中国法律评论》2021年第4期,第104—105页。
[36] 参见张勇主编:《规范性文件备案审查案例选编(二)》,中国民主法制出版社2024年版,第65页。
[37] 蒋红珍:“论适当性原则———引入立法事实的类型化审查强度理论”,《中国法学》2010年第3期,第67页。
[38] 王书成:《合宪性推定论:一种宪法方法》,清华大学出版社2011年版,第187页。
[39] 浅野·前掲注〔27〕438頁参照。
[40] 浅野·前掲注〔27〕438頁参照。
[41] 侯猛:“司法中的社会科学判断”,《中国法学》2015年第6期,第46页。
[42] 同上注,第51页;亦可参见郑永流:“法律的‘交叉’研究和应用的原理”,《中国法学》2018年第4期,第129页。
[43] 参见郑永流,同上注,第129、133页。
[44] 侯猛,见前注〔41〕,第52页。
[45] 原竹裕『裁判による法創造と事実審理』(弘文堂,2000年)11—14頁参照。
[46] 参见(德)卡尔·拉伦茨:“论法官造法之路标”,李剑译,《法治社会》2024年第2期,第112—114页。
[47] 关于“智力作用”与“人的意志行为”的区分,参见(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2017年版,第549页。
[48] See Wallace D. Loh, Social Research in the Judicial Process:Cases,Readings,and Text,New York:Russell Sage Foundation,1984,p.96.
[49]张勇,见前注〔36〕,第140—142页。
[50] 张勇,见前注〔36〕,第143页。
[51] 参见沈春耀:“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告———2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上”,《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2号,第354页。
[52] 参见黄明涛、张梦奇:“全国人大常委会备案审查决定的先例约束力”,《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期,第2页。
[53] 参见芦部信喜,见前注〔30〕,第302页。
[54] 林来梵:“合宪性审查的宪法政策论思考”,《法律科学》2018年第2期,第41页。
[55] 翟国强:《宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角》,清华大学出版社2019年版,第118页。
[56] 浅野·前掲注〔27〕438—439頁参照。
[57] 高橋·前掲注〔20〕13頁参照。
[58] 参见芦部信喜,见前注〔30〕,第302页。
[59] See David L. Faigman,Constitutional Fictions:A Unified Theory of Constitutional Facts,New York:Oxford University Press,2008,p.46.
[60] Ibid.,p.44.
[61]在美国法语境中,“规则”乃是刚性的约束,即“约束决策者以确定的方式对划定的触发事实作出反应”,而“基准”则给予决策者更多裁量权,它允许决策者考虑所有因素或者整体情况。See Kathleen M. Sullivan,“The Justices of Rules and Standards,”Harvard Law Review,Vol.106,No.1,1992,pp.58-59.
[62] See Faigman,supra note59,pp.46-47.
[63] See Faigman,supra note59.
[64]参见王锴:“基本权利保护范围的界定”,《法学研究》2020年第5期,第115页。
[65] 彭錞:“再论八二宪法通信权条款:原旨与变迁”,《法学评论》2023年第5期,第56—60页。
[66] 参见刘馨宇:“宪法社会权性质的教义学探析”,《中外法学》2022年第3期,第794页;陈征:“宪法社会权的价值属性与规范定位”,《环球法律评论》2024年第5期,第12—14页;王锴:“宪法社会权保障的分析思路———以备案审查案例为中心”,《清华法学》2025年第3期,第146—147页。
[67] See Faigman,supra note59,p.47.
[68] See Faigman,supra note59,p.47.
[69] See Faigman,supra note59,p.47.
[70] See A. Christopher Bryant,“The Empirical Judiciary,”Constitutional Commentary,Vol.25, No.3,2008,p.474.
[71]参见赵宏:“限制从业类处罚设定之反思”,《法学》2024年第3期,第54页。类似的阐述亦可参见李兰英、熊亚文:“刑事从业禁止制度的合宪性调控”,《法学》2018年第10期,第113—114页;赵舒捷:“国家干预市场的宪法界限:比例原则审查作为方法”,《财经法学》2024年第6期,第162页。
[72] 相关备案审查案例,参见张勇,见前注〔36〕,第27—31、107—111页。
[73] 安西文雄「憲法訴訟における立法事実について-1-」自治研究64巻12号(1988年)124頁参照。
[74] See Karst,supra note15,p.102.
[75] See Loh,supra note48,p.96.
[76]参见(德)齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第133、142—143页。
[77] 安西·前掲注〔73〕124頁参照。
[78] 黄明涛:“最高人民法院与具体审查———合宪性审查要求权的制度建构”,《中国法律评论》2020年第1期,第71页。
[79] 参见杜强强:“法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配”,《法学家》2021年第1期,第76页。
[80] 同上注,第76—77页。
[81] 参见温泽彬:“地方人大常委会在合宪性审查中的作用及其展开”,《中国法学》2024年第1期,第210页。
[82] 参见杜强强,见前注〔79〕,第75页。
[83] 王书成,见前注〔38〕,第141页。
[84] 柳建龙:“合宪性推定原则:一个被误解的概念”,《浙江社会科学》2009年第10期,第45页。
[85] See Faigman,supra note59,p.93.
[86] See Faigman,supra note59,p.53
[87]安西文雄「憲法訴訟における立法事実について-3·完—」自治研究65巻3号(1989年)78頁参照。
[88] 秦奥蕾:“论婚姻保护的立宪目的———兼回应‘离婚冷静期’争议”,《法学评论》2021年第6期,第140页。
[89] 温泽彬,见前注〔81〕,第209页。
[90] 内野正幸「法律の違憲審査における『挙証責任』」芦部信喜先生還暦記念論文集刊行会編『憲法訴訟と人権の理論:芦部信喜先生還暦記念』(有斐閣,1985年)345頁参照。
[91] See Faigman,supra note59,pp.91,96
[92] See Faigman,supra note59,pp.98,100.
[93]安西文雄「憲法訴訟における立法事実について-2-」自治研究65巻2号(1989年)96—97頁参照。
