作者:石经海,广东外语外贸大学法学院教授,法学博士,博士生导师;粤港澳大湾区犯罪治理研究院院长
来源:《中外法律评论》2026年第2期
摘要:制定网络犯罪防治法,意味着我国对网络犯罪治理从后端刑事惩治转向“行政预防、生态治理、刑行衔接”一体化综合规制模式。但《网络犯罪防治法(征求意见稿)》在概念边界界定、法秩序体系协调、平台义务配置、多元治理机制协同等方面,尚存在一些需进一步考虑的立法难点。未来我国应基于比例原则、系统治理、过责相当、多元共治的法理根基,通过立法理念转型、规制范畴自洽、法案名称优化、规范体系升级、责任体系微调、共治机制法治化等完善路径,构建权责清晰、务实高效的网络犯罪防治法治体系。
关键词:网络犯罪防治法;立法难点;比例原则;体系协调;网络综合治理
一、引言
数字时代,网络空间已成为维护国家主权、保护公共利益与保障公民权利的关键场域。当前,网络犯罪在我国呈现产业化分工、链条化运作、跨境化蔓延、技术迭代加速的演化特征,不法分子依托电信、金融、互联网等基础服务搭建完整黑灰产链条,导致事后惩戒、分散监管的传统治理模式难以实现源头防控与系统整治。同时,随着AI深度伪造、算法引流等新技术的应用,网络违法犯罪形态持续更新迭代,对既有治理规则提出新的规制挑战。
由此,通过专门立法搭建网络生态治理长效机制,提升网络违法犯罪治理的精准性、系统性、协同性与前瞻性,营造清朗有序的网络空间,维护国家安全、社会秩序与公私主体合法权益,已然成为推进国家治理体系和治理能力现代化的时代要求。在此背景下,公安部历时多年牵头起草《网络犯罪防治法(征求意见稿)》,并于2026年1月31日面向社会公开征求意见,标志着我国网络违法犯罪治理正式迈入专门化规制、体系化建构、预防性管控的立法新阶段,治理思路实现从事后个案打击向全流程闭环防控的系统性转型,是以法治思维完善网络生态治理的重大制度探索。
《网络犯罪防治法(征求意见稿)》以总体国家安全观为指引,秉持统筹发展与安全、线上线下一体化防治的立法思路,确立“打防结合、防范为先、源头治理、协同联动”的原则,搭建起以网络基础资源管理、网络犯罪生态治理、网络犯罪防治义务、跨境网络犯罪防治与法律责任规制为主体的规范框架。立法意在补齐制度治理短板、强化前端风险预防、斩断涉网黑灰产业链条、压实平台主体责任、健全跨境规制规则,构建起政府监管、企业履职、社会监督、用户自律多元参与的网络犯罪综合防治体系,推进网络违法犯罪治理实现个案惩治向生态治理、从线下管控向线上线下协同治理、从国内规制向跨境协同共治的三重转型,对于维护网络安全、数据安全、公民人身财产安全与社会和谐稳定具有重要现实价值。
当然,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》作为一部横跨行政法、刑法、程序法、数据法与涉外法治的综合性立法,在法案名称确定、核心概念界定、规范体系构造、法理逻辑建构、法律规则衔接等方面,也存在一些立法难点。本文结合网络违法犯罪治理实务与整体法治体系架构,系统梳理立法进程中的核心问题,在厘清规范协调、责任配置、实施保障等底层逻辑的基础上,提出兼顾法理正当性与实践可操作性的优化建议,以期为形成谦抑有度、权责清晰、运行高效、协同顺畅的网络违法犯罪防治法治体系提供理论参考与完善思路。
二、立法难点问题的类型化考察
综观《网络犯罪防治法(征求意见稿)》全文规范架构与制度设计,立足法理体系、规范适用、治理实践多重维度拆解剖析,可以发现立法难点主要体现在概念边界界定、法律体系协调、平台义务配置、多元治理协同四个方面。
(一)规范边界界定问题
一部法律的科学性,首先取决于其作为规范基础的法理清晰度与概念确定性。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》面临的首要深层难题,并非具体管控措施不足,而是规范适用边界有待进一步梳理细化。
第一,立法属性与功能定位不够清晰。网络犯罪防治法究竟是网络安全领域的秩序规制法还是网络犯罪预防与关联处置法,立法重心是偏向行政权配置运行还是行刑衔接程序保障,价值取向是侧重风险管控还是多元共治与权利保障,在法理层面尚未形成稳定、一贯、清晰的主线定位,进而使得立法整体设计缺乏统一法理逻辑统领,条文内容带有一定的“回应治理难题式问题导向堆砌”特征。在立法理念上,网络犯罪防治法的应然定位既非单纯的行政管制法,也非刑事特别法,更非单一的强化打击法,而应是以风险预防为核心、以链条阻断为关键、以多元共治为架构、以法治边界为约束的前置性、综合性、衔接性专门立法。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的整体条文排布,仍较多承袭传统管控型立法思维,对预防疏导、协同治理、权利保障的立法理念挖掘尚不充分,制度规则偏向禁止性、处罚性、强制性规范设置,预防性疏导、平衡性调节、权利救济类规范供给相对偏弱。
第二,“网络犯罪防治法”的立法名称与条文内容适配度有待优化。现有立法名称存在三个方面适配性问题:一是法律定位容易窄化。本法原名以“犯罪”为核心锚点,易被归为刑事配套单行法,立法导向偏向事后打击,一定程度上弱化了事前合规、常态化行政监管的立法定位。二是难以承载常态化行政执法的制度诉求。本法立法初衷包含落实实名制分级管控、平台合规检查、行政强制、跨部门联合执法、分级行政处罚等常态化监管制度,虽然“犯罪防治”在现代治理理念下可以理解为“事先防御”“事中控制”“事后惩戒”的“预防—控制—惩罚”的全链条体系,但在语义上那些作为行政执法抓手的各类监管措施,难免被认为是“犯罪防治”的重心偏移。三是与《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)的功能边界容易混淆。刑法规定各类犯罪的定罪与量刑,若新法以“网络犯罪防治”命名,容易使社会公众误将本法理解为刑法的配套附属法,难以清晰划分“行政违法监管处置”与“刑事犯罪定罪追责”两大规制板块,导致行刑衔接机制缺少顶层名称层面的逻辑区分。
第三,对“网络犯罪”这一核心概念的界定较为笼统。虽然网络犯罪的复杂性与概念抽象性客观上增加了概念界定的难度,但作为统领整部法律的逻辑前提,其内涵和外延需要相对确定,以此筑牢立法基础。在域外立法中,网络犯罪的概念通常从犯罪工具和犯罪对象双重视角界定,多被概括为“无法通过非网络手段实施的犯罪,以及造成网络设备、服务器系统性损害的犯罪”。我国刑法规范也采用类似界定模式,一般将网络犯罪表述为“针对信息网络实施的犯罪,利用信息网络实施的犯罪,以及其他上下游关联犯罪”。在刑法规范层面,网络犯罪由传统计算机犯罪演变而来,既包括利用计算机、通信网络技术实施的传统犯罪,也包括针对网络信息系统本身实施的侵害类犯罪。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》并未重新建构周延的概念体系,而是直接沿用理论与现有规范中的定义,将其界定为“针对或者主要利用网络实施的危害国家安全、公共安全、公民人身财产安全等犯罪”。然而,这一界定仍有三方面需要进一步斟酌之处:一是规范定位衔接是否顺畅。刑法规范意义上的网络犯罪是裁判层面的定罪概念,而本法属于兼具预防规制、行政处置属性的防治类立法,二者在“网络犯罪”的概念语境上存在差异,现有界定未能适配本法的规制属性。二是“主要利用网络”判断标准是否明确。数字时代绝大多数传统犯罪都可借助网络媒介实施,仅凭“利用网络”无法区分原生网络犯罪与传统犯罪网络化变异形态,容易造成概念范围过度扩张,几乎所有刑法罪名都可被纳入调整范畴。三是“等犯罪”兜底表述边界是否恰当。兜底条款未作范围限定,容易使网络犯罪演变为可无限扩张的“口袋式范畴”,与罪刑法定原则的明确性要求存在一定张力。
第四,“网络犯罪”的概念界分不够明确。包括刑法治理在内的任何法律治理及其法律适用,都具有相应的体系化层级关系,以体现现代法治“轻重分层、比例规制、阶梯治理”法理与明晰基础概念的边界。行政不法与刑事不法的层级划分,是网络综合治理的核心法理支点,也是网络犯罪与网络违法界分的基础,二者应当形成“质的区分+量的递进”这一层级结构。其中,行政不法指违反网络秩序管理规范的行政违法行为,刑事不法指侵害重大法益、具有严重社会危害性的犯罪行为。但《网络犯罪防治法(征求意见稿)》诸多条文对与账号运维、技术帮助、信息传播等相关的不当行为作了禁止规定,并笼统设置了行政罚则与刑事处罚衔接条款,但并未明确行政违法与刑事犯罪的区分标准、情节梯度、危害程度判定规则,致使实践中容易出现“以行政处置替代刑事评价”或者“以刑事标准倒推行政违法边界”的错位,从而影响“网络犯罪”的概念界分。
(二)法律体系协调问题
作为涉及跨部门、跨领域规则的综合性专门立法,网络犯罪防治法需要深度嵌入网络安全、数据治理、行政监管、刑事规制整体法治体系,实现规范兼容、逻辑互通、效力有序。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》在体系衔接层面,仍存在法理错位、逻辑冲突、体系抵牾等需要理顺的问题。
第一,与网络“三法”的体系位阶关系法理不明。我国现行立法体系中的网络“三法”,即2016年的《中华人民共和国网络安全法》(以下简称“《网络安全法》”)和2021年的《中华人民共和国数据安全法》(以下简称“《数据安全法》”)、《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“《个人信息保护法》”),已经搭建起网络与数据领域基础性规范框架,确立了相应的风险预防、最小必要、目的限定、权责法定等原则。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》针对网络“三法”落地执法效能不足的现实问题,用大量条文细化了数据安全、个人信息保护、平台安全义务、监测处置规则与对应法律责任。其中,部分义务设置、监管授权、强制措施规则属于对“三法”中相关规则的超越或延伸。一是规制逻辑从“风险预防”向“全面管控”延伸。网络“三法”侧重事前风险评估与分级防护,网络犯罪防治法偏向全域实名制、动态核验、全流程留痕。二是信息收集从“最小必要”向“全量留存”拓展。网络“三法”强调非必要不收集、最小范围采集,网络犯罪防治法为溯源取证设置全量数据留存、轨迹追踪要求。三是数据使用从“目的限定”向“泛化复用”放宽。网络“三法”要求个人信息仅限初始收集目的使用,网络犯罪防治法允许数据用于犯罪监测、预警、追溯等多元场景。四是监管权责从“法定边界”向“监管范围扩张”延伸。网络“三法”中监管主体、权限、责任划定清晰,网络犯罪防治法中公安监管职权有所拓展、平台责任范围有所扩容,容易产生监管竞合、责任边界模糊等问题。即便上述规则对于网络“三法”规则的突破具备治理层面的必要性与正当性,在立法过程中也需要增设法律适用位阶条款,理顺网络犯罪防治法与网络“三法”的规则适用关系。这意味着,网络犯罪防治法需进一步厘清其究竟属于网络“三法”的补充性规范、强化性规范、特别性规范,还是替代性规范。从行政法法理来看,若是同一事项、同一义务由多部法律重复规制,则极易引发监管主体竞合、法律依据竞合、责任重复追究等问题,在立法未明确“特别法优于一般法、新法优于旧法、专门法优于普通法”适用规则的前提下,容易造成规范体系内部适用冲突。
第二,行刑衔接的法理结构有待平衡,存在行政权扩张侵蚀刑事法治的风险。行刑衔接的核心法理要义,在于行政违法与刑事违法的二元区分、责任梯度等的衔接。当前《网络犯罪防治法(征求意见稿)》在行刑实体衔接上存在的问题是行为类型的较多同质化与对行政法处置的不足。一方面,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》禁止的诸多行为,与《刑法》中非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪等罪名的行为构造具有相当的交叉重合性,在立法层面并没有作出较为清晰的责任梯度衔接规定。这会给司法层面的“情节严重与否”裁量带来很大混乱,给法律规范的解释细化与适用指引带来相当大的困难。另一方面,行政层面的分级处置机制尚不完善,行刑分流的细化规则有待补充,实践中容易出现行刑衔接尺度把握不一的情况。依托警告、罚款、暂停服务、信用惩戒等梯度化行政措施,本可将情节轻微、尚未达到刑事追诉标准的网络违规行为在行政执法阶段予以处置分流。但目前公布的《网络犯罪防治法(征求意见稿)》更侧重犯罪溯源与风险管控规则,针对平台、普通用户、技术服务商的差异化处罚规则较少,行政违法升级为刑事犯罪的认定标准、案件移送与证据衔接细则也未细化。加之案件移送监督仅为原则性规定,对选择性移送、提前处置等情形的约束有限,因此“行政前置、刑事兜底”的层级衔接结构仍有优化空间。
(三)平台义务配置问题
网络服务平台是网络空间治理的重要主体,是网络社会重要的组织力量。这不仅决定了平台的守门人责任制度是网络犯罪防治法的核心制度支柱,而且决定了该法的平台义务设定、归责依据、边界划分直接关系到网络违法犯罪治理的合理性与数字产业发展空间。不当规制主体责任,或导致平台运营成本过大,或导致平台过度行使权力而损害公共利益,或使得政府逃脱应有的监管责任。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》以全链条治理为思路,对网络服务提供者设置了覆盖面广、强度较高的义务体系,是必要且重要的,但在归责原则与边界限度上需有相当的正当性。
第一,平台义务的正当性基础尚待进一步论证。从法理层面来看,平台相对于一般市场主体,需要承担更高的治理义务与主体责任,这也是国家在网络空间塑造制度性守门人的政策导向。平台责任的法理根基来源于危险控制、事实支配机理和责罚相当原则,旨在要求网站等平台在内容管理中承担主体责任,而监管部门的监管职责则从“管内容”转变为“管主体”的网络监管模式。这就要求,平台在管控范围内主动履职,不能放任用户的违法犯罪行为泛滥,不能以违法犯罪行为系用户实施为由逃避责任。(1)危险控制机理在于谁控制风险谁即负有防控义务,由此,在数字空间,平台凭借算法推荐、数据聚合及内容分发机制,实质上掌握了网络风险(如侵权、虚假信息、交易欺诈)的生成与扩散路径,其预见能力与干预手段远超传统中介。(2)事实支配机理在于平台因拥有技术层面的控制能力与控制优势而应被赋予相应的规范义务,也即当平台凭借数据、算法与网络生态的深度融合,成为数字空间中不可绕过的“必要设施”,并对社会运行产生决定性影响时,其事实上的支配地位便构成了承担超越一般市场主体管控义务的正当性基础,因而法律将其重塑为数字生态的“守门人”。(3)责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现,其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应,包括行为责任判断应排斥非违法事实、区分处罚裁量因素与执行裁量因素、确保量罚影响因素与行为有正当联结。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的平台义务规制符合危险控制机理和事实支配机理,但对责任与处罚相当原则贯彻不够充分,对诸多重要问题并未作出适当规定。例如,平台为何需要对第三方用户的违法犯罪行为承担事前监测、事中阻断、事后兜底的全流程义务?平台责任究竟是过错责任、严格责任、还是结果责任?平台注意义务的合理边界在哪里?是否存在不可预见、不可避免、不可防范的合理免责空间?上述问题彰显出现有规则的不足,使得义务配置容易陷入“规制越多越好、处罚越严越好”的工具主义倾向。
第二,平台义务设置需依比例原则进行类型化规制。依据比例原则,应当对风险等级、功能属性、经营规模不同的平台实行分类分级、差异化规制。基础运营商、云服务商、支付机构、应用商店等枢纽型平台具备较强的风险支配与管控能力,立法可对其设置相对严格的义务;中小型应用平台、垂直社群平台、非营利公益平台的风险承载与防控能力有限,应适用轻量化义务;技术研发、安全测试、算法服务类平台需要坚守技术中立原则,仅在故意利用牟利或重大过失造成严重后果时承担责任。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中的平台义务规则基本覆盖全部网络服务提供者,但未作出层级化区分,容易导致义务与能力错配、责任与风险失衡、合规成本与收益不对等,中小平台合规负担过重,大型平台陷入合规内卷,与合规差别规制的法理存在偏差。
第三,“明知”的归责规则模糊,存在客观归罪的潜在风险。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的诸多条款以“明知他人利用网络实施违法犯罪”等规定作为承担责任的前提,但并未明确“明知”的规范内涵,包括此处的“明知”是确知,还是包含推定明知、应当知道、可能知道?推定明知的事实依据、抗辩事由如何划定?能否直接以“发生危害结果”反向推定平台存在主观过错?从刑法与行政法共通的归责原理来看,责任承担必须以主观过错为前提,禁止结果责任、严格责任与连带责任的不当扩张。司法实践中“帮信罪”的适用泛化,很大程度上正是源于“明知”推定规则的扩张适用。“明知”的认定标准与边界未被明确,实践中易被扩大解释为“只要平台内出现违法犯罪行为,平台即需承担责任”,从而易演变为事实上的客观归责。这既违背过错责任原则,也会压缩平台正常经营与技术创新的空间。
(四)多元治理协同问题
治理体系需通过协同治理整合与激发整体功能的有效发挥。多元协同治理强调治理过程中的公共性、有序性与参与性,建构相应的利益表达、利益凝聚与利益协调机制,实现社会结构的组织化、秩序化与归属性以及利益诉求的聚合性、代表性与理性化。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》在实施机制层面的难点,不在于管控手段缺失,而在于如何实现规制手段与法律规则衔接充分、技术治理与法治约束同步、管控治理与多元共治协调。
第一,技术协同治理的法律约束不足,存在算法黑箱、技术权力泛化的风险。网络违法犯罪治理高度依托算法识别、自动监测、数据画像、一键阻断等技术手段进行协同治理,但技术权力同样需要被纳入法律约束范围,这也是数字法治的核心要义。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中多个条文要求网络运营者采取技术监测、线索处置措施进行协同治理,授权网信部门对境外网络服务实施技术阻断,但仅笼统规定“可以采取技术措施”,缺少算法透明度、可解释性、干预边界、最小范围、误判纠错、异议申诉等约束条款。算法识别、数据画像、自动封禁限流等技术协同管控手段缺少法定边界与程序管控,容易形成算法黑箱,导致系统误判后救济渠道不畅,引发技术监控缺乏约束的协同治理困境。
第二,协同治理多停留在政策宣示层面,尚未转化为可执行的法律机制。网络生态治理的协同联动、系统治理,需要转化为信息共享法定化、联合执法程序化、执法争议裁决制度化、责任落实可问责化的刚性规则。若监管权力配置的法理逻辑不清,则协同治理机制容易虚化。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》仅在总则第4条至第6条中对协同治理的原则性职责进行罗列表述,笼统规定多部门各司其职、密切配合,但并未搭建跨部门数据共享平台、联合办案流程、执法分歧协调机制,并未回应牵头监管职权的法律性质、统筹协调权的法律效力、部门执法争议裁决机制等行政组织法层面的核心问题。部门之间存在信息壁垒、执法尺度不一、配合义务模糊,使得“协同联动”容易停留在条文口号式规定层面,难以转化为常态化、可落地的执法机制。在实践中要么容易引发部门间权限争夺、执法尺度不一,要么容易在新型网络犯罪领域出现监管缺位、治理空白。
第三,社会共治的法理结构尚不完整,多元共治格局未能充分落地。网络生态治理是政府、平台企业、行业协会、网络用户、社会组织共同参与的系统工程,法理基础来源于公共治理的“共建共治共享”理念。“共建共治共享”理念是新时代中国社会治理的创新结晶,是公共治理理论在中国语境下的具体化与实践化,它深刻回应了社会主要矛盾变化带来的治理挑战,标志着治理模式从传统的“政府单一主导”向“多元主体协同”的根本性转变。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中的规定偏重政府监管职权与平台主体责任,对行业自律规范、公众举报激励与保护、公益诉讼适用、网络素养宣传教育等制度设置偏少,社会力量缺少制度化的参与渠道,与多元共治的治理架构尚有差距。
第四,刚柔并济的治理理念缺少制度支撑。网络治理需要综合运用劝导教育、行政调解、行政处罚、刑事追责等多元手段,做到惩戒与教育结合、惩治与修复并重、严管与宽容兼顾。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第六章“法律责任”的规制以罚款、没收、责令停业、吊销证照、行政拘留等刚性惩戒措施为主,缺少首违不罚、轻微免罚、容错整改、教育警示、信用修复等柔性规制条款,在一定程度上呈现出“重惩戒、轻教化”“重打击、轻修复”的单向治理导向,缺少差异化处置空间,难以兼顾法理、情理与事理的统一,不利于使法律的“刚性”与说理的“柔性”有机结合。
三、破解立法难点的法理立场
网络违法犯罪治理立法应体现法治的基本逻辑,尤其是明确公权力运行边界,有效保障公民个人权利。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》存在的规范冲突、体系失衡、归责模糊等问题,根源在于条文规定多以现实治理难题为导向,缺少一以贯之的法理立场与统一的价值基准,整体制度设计偏向问题应对式建构。要妥善破解各项立法难点,需要回归部门法的基本法理,确立比例原则、系统治理、过错归责、多元共治等法理立场,为立法条文的优化完善提供统一的理论坐标与法理基石。
(一)恪守国家干预必要限度与最后手段的比例原则
谦抑是网络空间治理必须坚守的基础性法理。谦抑立场的本质是“对比例原则适用‘分寸’之理论回应”。网络空间兼具技术性、流动性、产业性与公共性多重属性,规制尺度一旦失衡,过度规制不仅容易抑制数字技术创新、提高全社会合规治理成本,更可能不当侵蚀公民基本权利、扭曲治理结构,进而造成“治理异化”的反向效果。将谦抑立场贯穿法治全过程,是平衡管控需求与法治边界、化解规制泛化、处罚严苛、权力扩张等难题的根本法理遵循。
坚持比例原则,首先要确立“预防优先、惩戒后置”的治理理念。预防优先原则,就是通过完善行业标准、强化信用约束、优化行政指导等柔性手段,在风险转化为实害结果之前完成前端阻断。就《网络犯罪防治法(征求意见稿)》而言,“防治法”的规范属性决定了其制度重心应当偏向风险识别、源头防控、教育引导,而非单纯的事后惩罚。谦抑治理绝非放松治理力度,而是推动治理结构理性化:对轻微违法、初次违法、无主观恶意且及时纠正的行为,建立首违不罚、轻微免罚、整改减罚、容错纠错机制;仅对屡查屡犯、情节恶劣、牟利巨大、引发规模化危害后果的行为,方才动用严厉惩戒措施。唯有如此,才能兼顾治理力度与法治温度,避免立法异化为单纯的管控工具。
坚持比例原则,还必须恪守行政谦抑,遵循“最小干预、必要规制、损害最轻”原理。行政处罚的谦抑包括处罚的审慎介入和恰当适用,前者“需明确受处罚行为的构成要件和处罚的必要性,从而区分一般违规行为与可处罚违法行为”,后者“需遵守过罚相当基本要求,并达致利益保护的均衡性”。行政谦抑的法理内核在于:凡是通过市场机制、行业自律、技术标准、企业自治能够化解的风险,国家不宜增设强制性义务;凡是通过警示约谈、责令整改、信用约束能够实现治理目标的,就应审慎设置高额罚款、停业整顿、吊销许可等重罚;凡是通过事后监管、动态排查可以防范隐患的,就尽量避免事前审批、层层备案、全域管控。针对《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中高强度、全覆盖、刚性化的义务体系,有必要以谦抑立场开展全面的合比例性审查,梳理删减不必要、不对等、过度化的管制措施,实现“管住该管的、放开可放的、守住底线的”治理目标,推动治理思维从管控本位转向法治本位,以常态化长效治理替代运动式整治。
坚持比例原则,也要恪守刑法谦抑,坚守刑事治理的最后手段性。基于法秩序统一原理,刑法作为保障法,介入社会治理的范围不得超越前置法的规制边界,只有当前置法无法有效遏制危害后果时,刑法才能启动补充适用,从而彰显出在法秩序统一下坚守刑法谦抑性的特殊意义。网络犯罪防治立法的核心功能是“防”与“治”的衔接,而非盲目扩张刑事处罚圈。对于批量注册账号、“两卡”买卖、技术工具提供、引流推广等行为,凡可通过行政处罚、信用惩戒、行业禁入、平台整改等前置机制规制的,应当优先适用行政监管手段;行政违法与刑事犯罪之间必须建立质的区分与量的梯度,严禁以行政规制结论替代刑事实质判断,严禁单纯将秩序违反等同于法益侵害,坚决防范“泛犯罪化认定”“客观归罪”以及行政权不当侵蚀刑事法治边界的问题。
(二)坚守规范协调与法秩序统一的系统治理
网络犯罪防治法是典型的领域型综合性立法,横跨网络法、行政法、刑法、程序法、数据法、国际法六大规范体系,该项立法的生命力在于体系融贯、规范协调、法秩序统一、功能互补适配。网络生态治理是一项系统工程,要求立法做到内部逻辑自洽、外部体系衔接、价值立场前后一贯。坚守法秩序统一、推动法律体系融贯,是破解规范冲突、行刑错位、监管竞合、权力边界模糊等问题的核心法理遵循,其要求具体体现为以下四个方面。
一是理顺网络犯罪防治法与网络“三法”及其他单行法的规范关系。《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》已确立网络与数据治理的基础规范、基本原则与权力架构,网络犯罪防治法在网络数据安全管理、个人信息保护、平台主体义务等方面的制度设计,必须恪守整体法秩序要求,做到规则衔接、功能互补,不宜重复设定义务、交叉划分监管权限、逆向突破既有法律基本原则。网络犯罪防治法应定位为聚焦网络犯罪前端预防、链条阻断、行刑衔接、跨境风险治理的特别法、补充法、实施强化法,而非基础法的替代法、重复法、冲突法。通过在网络犯罪防治法的总则中增设“特别法优于一般法、专门法优于普通法、新法优于旧法”的法律适用规则,从制度根源上消解多头监管、重复执法、规范适用矛盾等体系性问题,维护整体法秩序的稳定与统一。
二是实现行刑衔接维度的法秩序统一。造成行刑交叉案件适用困境的原因在于法域冲突与刑法功能的扩张,致使行政处罚与刑罚二元惩戒体制的接续与区分困难,需要从程序与实体维度双向发力。破解行刑衔接实践困境,在实体维度必须依托法秩序统一原理严守实体准则,实现行为评价标准分层统一。其中,行政违法规范侧重规制轻度扰乱网络管理秩序、违反数据与平台合规义务的行为,以秩序纠偏、风险防范、合规惩戒为目标;刑事犯罪规范聚焦对人身、财产、数据安全、公共网络秩序造成严重、实质性法益侵害的行为,以惩戒严重不法、预防重大犯罪为目标。二者在行为样态、危害形态、主观过错认定上形成阶层化区分,不能仅依靠情节轻重对同类行为作简单同质化认定。
三是实现监管权力配置层面的行政组织法秩序统一。“公安牵头、多部门协同负责”的治理架构,不能仅停留在政策话语层面,需要转化为行政组织法上主体法定、权限清晰、流程协同、争议有法定解决渠道的制度安排。受职权法定与行政一体原则影响,行政组织关系在既有规范体系中同时受到来自管辖权界限的协同阻力与任务目标导向的协同动力影响。基于协同共治原理,立法需要完善多项配套制度:按照事项类型、环节流程、风险特征对监管职责作出法定划分,厘清监管重叠区域与治理空白地带;赋予牵头统筹职权相应的实体效力与约束机制;将信息共享、联合执法、案件移送、执法标准协同等协作机制法治化;设置部门执法权限争议的法定化解程序。只有这样,协同治理的系统性、协同性才能从政策表述落地为稳定的法律架构,在统一的法秩序之下形成治理合力。
四是实现网络犯罪防治法与我国行政处罚法、行政强制法的程序法秩序统一。账号管控、资金止付、技术拦截、证据调取等治理措施,直接约束公民、法人的基本权利,这也是维护法秩序统一所必须坚守的底线要求。正因如此,这类干预性举措应当遵循法律保留、程序正当、比例原则,做好与行政基本法的全面衔接。一方面严格落实法律保留原则,限制权利的强制手段与监管职权必须由法律明文设定,杜绝低位阶规范性文件越权创设规制措施;另一方面细化全流程程序规范,厘清措施启动、层级审批、执行实施、到期解除的完整规则,严防权力滥用与超期适用,同时完善陈述申辩、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济机制。当然,程序统一并非生硬照搬传统程序规则,需要结合网络空间虚拟性、即时性、跨地域性、数据依附性的特征合理适配,在严守法定程序的前提下兼顾治理效能,推动专项立法与行政基本法深度衔接,为公权力规范运行筑牢程序基础。
(三)坚守平台责任的正当性与过责相当
平台义务与责任配置是网络犯罪防治立法的核心内容,也是学界与实务界法理争议最集中的制度板块。从法理上看,平台责任体系的正当性首先源于责任边界的清晰化。平台并非对所有内容呈现结果承担担保或兜底责任,法律应引导社会从“结果导向”转向“过程导向”,认可平台在合理努力下的免责权利,期待平台努力避错不等于要求其完美处理。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中出现的平台责任泛化、义务同质化、规制强度偏高等问题的深层原因在于其正当性基础较为薄弱、权责边界并不清晰。未来立法需要坚守过错归责、过责相当的法理立场,解决合理设定平台义务、防范客观归责、化解责任泛化等难题。
一是平台责任必须以主观过错为归责核心。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的多处条文以“明知他人利用网络实施违法犯罪”作为责任承担前提,但并未对“明知”作出规范界定。依据过错归责法理,网络犯罪防治法应当明确“明知”仅限于实际知晓、推定知晓、收到监管通知或行政预警后拒不履职的情形。在此基础上,司法机关还可以通过解释等方式,明确“明知”的认定规则、证明标准与抗辩事由,从制度层面防范客观归责风险,为平台合规经营提供稳定的制度预期。具体而言,如果平台已经依照法定标准、技术规范、监管指引履行合理注意义务,即便后续仍出现个别违法犯罪行为,也应当免除其相应责任。同时,对于平台主观过错的认定,必须依托客观事实与证据支撑,禁止单纯以发生危害结果反向推定平台存在过错。
二是平台义务的设置必须遵循类型化、差异化、风险对等原理。平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造,分别要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。不仅不同平台在风险等级、技术管控能力、枢纽影响力、社会功能定位上存在显著差异,而且同一平台的义务配置也应当与其主体责任类型相适配。立法对互联网接入服务商、云平台、支付清算机构、应用商店等枢纽型高风险平台,可设置相对严格的监测、阻断、线索报送义务;对中小型应用程序、垂直社群平台、非营利公益平台等风险较弱的主体,适用轻量化义务、柔性化规制;对技术研发、安全测试、算法优化等技术中立服务主体,秉持“技术无罪、用途有责”原则,仅在明知他人利用技术实施犯罪仍提供帮助时追究其责任。同质化的义务设置,既违背平等规制原则,也不符合合理差别规制的法理,容易造成义务与能力错配、责任与风险失衡,进而抑制数字经济与技术创新活力。
三是构建权责对等、尽责免责、激励相容的制度体系。这是破解平台经济监管中“严管”与“活力”二元对立的关键法理基石,其核心在于通过精细化的责任清单与正向反馈机制,推动平台从被动的监管客体跃升为主动的治理主体。具体要求在科予平台高强度法定义务的同时,需配套建立相应的权利保障、免责规则与正向激励机制:平台依法履行监测、上报、处置、配合调查等义务的,可获得民事与行政免责;对于为风险防控付出合规成本的平台,通过政策扶持、费用分摊、税收优惠予以合理补偿;合规成效优异的主体,可享有执法抽查豁免、信用加分、政策倾斜等激励。这一制度设计不仅要求平台在实践中坚守“有责必负”的底线,更强调以“尽责免责”规避平台因恐惧过度追责而产生的防御性不作为,进而通过落实“过责相当”原则与构建正向激励机制,激活平台内生合规动力,在保障公共利益的同时维系市场创新活力。唯有形成“有责必负、尽责免责、过责相当”完整规范架构,平台责任体系方能具备稳固的法理正当性。
(四)坚守政府、平台、行业、社会协同的多元共治
网络生态治理是由政府、网络平台、行业组织、社会公众及各类社会组织共同参与、协同联动的系统工程,必须构建完善的多元共治体系。因此,未来我国需立足公共治理、系统治理等原理,从立法层面搭建权责清晰、分工明确、激励相容、步调一致的共治框架,妥善破解当前网络生态治理中多方主体协同效能不足、治理边界模糊等现实难题,统筹运用行政、市场、自治、技术、司法等多种治理手段,全面激活各方治理动能。
一是理顺政府主导与平台主责之间的法理平衡关系。虽然二者在维护网络秩序的治理目标上高度一致,但职能分工是不同的。政府依法履行行业监管、统筹协调、行政执法、风险兜底的法定职责,网络平台在网络空间运营主体层面承担内容风控、违规处置、配合监管等主体责任。由此,我国在制定网络犯罪防治法的过程中需从制度上明晰二者权责边界,一方面禁止行政权力越位介入,代替平台履行日常管理职责;另一方面规定平台不得以自主经营为名规避、拒绝法定监管义务。通过立法固化“政府监管、平台负责、行业自律、社会监督”的治理架构,规避监管责任单向转嫁、行政权力无序扩张两类偏差,保障各参与主体各司其职、权责对等。
二是确立行业自律的法定地位与规范化运行规则。行业组织在制定合规标准、开展信用评价、输出技术规范、调解行业纠纷、落实伦理准则等方面具备专业优势与组织优势,是衔接政府监管与市场自治的关键枢纽。网络犯罪防治法应当赋予行业组织自我管理、自我约束、自我服务的法定权限,划定自律规则的效力层级与适用边界;支持行业组织牵头制定统一的合规指引、职业伦理规范与内部惩戒细则,建立自律线索移送、处置结果互认机制,推动行政监管与行业自律深度衔接、高效联动,依托法治化的行业自治降低整体治理成本,提升治理精细化程度。
三是健全社会参与与公众监督的法治保障体系。公众举报、舆论监督、网络素养培育、公益诉讼、法律援助构成社会共治的重要支撑。由此,网络犯罪防治法需要细化配套规则,例如:统一网络违法违规信息举报受理、分流、核查、反馈的全流程规范,明确举报奖励的标准与发放机制;建立覆盖事前、事中、事后的全链条举报人保护制度,针对打击报复举报人的行为设置专门追责条款;划定网络生态领域公益诉讼的适用范围、起诉主体与办案流程;常态化开展法治宣传与风险提示,持续提升社会公众的网络素养。通过不断拓宽制度化社会参与渠道、完善权利救济与公共监督机制,推动治理模式由政府单一管控,转向全社会共建共治共享。
四是实现技术治理与法治约束有机统一。数字技术迭代催生了以预判预警、算法理性、闭环反馈为特征的智能化治理模式,为网络治理赋能增效;但同时也对传统治理范式形成冲击,衍生出算法权力的合法性争议、自动化管控侵害个体权利、数字鸿沟引发公平失衡等问题。为此,网络犯罪防治法应构建可解释、可参与、可问责的智能法治范式,坚持技术运行公开透明、吸纳公众参与、落实主体责任。因此,网络犯罪防治法应当确立技术治理的法治基本原则,明确算法识别、实时监测、用户画像、自动化处置等技术举措必须恪守合法、正当、必要、透明四项准则;列明禁止性行为清单,严禁滥用算法、实施无差别全域技术监控、依靠数据优势构筑数据霸权。同时,网络犯罪防治法应同步建立技术措施综合评估制度,针对算法运用、自动化处置开展合法性审查、安全风险研判、权益影响评估,并向社会公示评估结果;配套设置异议申诉、纠错整改、权利救济机制,确保各类技术手段始终在法治框架内运行、发挥治理作用。
四、法理导向下的立法优化路径
面对《网络犯罪防治法(征求意见稿)》存在的多重法理困境,我国需要以比例原则、体系融贯、过错归责、精准规制、多元共治等法理立场为指引,从立法理念、概念范畴、法案定名、体系衔接、责任构造、治理方式、实施机制等方面开展系统性优化,推动网络犯罪防治立法的法理逻辑自洽与体系规范融贯。
(一)立法理念的转型路径
立法理念是整部法律的价值灵魂,理念导向的偏差容易引发后续规范设计失序。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》暴露出的立法难点,主要缘于整体治理思路仍偏向传统行政管控与刑事打击叠加的治理模式,尚未深度贯彻适配数字社会运行规律的“预防性协同法治”理念,需在征求意见后完成治理理念的系统性提升。
第一,确立预防本位、防治并举而非“打击本位”的立法理念。从法理属性来看,网络犯罪防治法属于前置风险预防、犯罪链条阻断、行刑程序衔接的专门规制法,不宜定位为单纯的刑事加重惩治法。网络犯罪防治法的规范内涵可以预防为核心、惩治为兜底,依靠风险管控、教育引导、容错纠错等柔性制度,适度收缩泛化的禁止性条款与刚性惩戒规则,推动治理逻辑从“事后案发—从严惩处”升级为“风险识别—前端避险—链条阻断—追责惩戒”的全周期治理模式,回归网络犯罪防治法应有的制度定位。据此,可修改《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第3条,将原有“打防结合、防范为先、源头治理、协同联动”调整为“防范为先、打防协同、源头治理、综合施策”,明确网络犯罪防治法以预防网络违法犯罪、斩断涉网黑灰产业链条为核心功能,适度弱化条文当中“打击惩治”性表述。
第二,确立谦抑法治而非“最大化管制”的立法理念。谦抑并非放任治理,而是划定公权力运行的法治边界与治理理性,将比例原则、最小干预原则、最后手段原则等法理立场体系化贯彻于立法条文中。凡是通过私法自治、市场调节、行业自律、平台自我管理能够化解的风险,不宜增设强制性公法义务;凡是通过民事追责、行政处罚足以规制的行为,审慎启动刑事评价程序;对于初次违法、情节轻微、主观无恶意且及时整改的行为,设置体系化宽宥处置机制,从制度源头消解“泛管制、泛处罚、泛犯罪化”的规制方式。在网络犯罪防治法的总则中新增体现比例原则的条款,明确所有防治管控措施应当与风险等级相适应,优先选用对公民、法人权益影响最小的方式,禁止过度管控与“一刀切”式治理。
第三,确立多元共治而非“政府单维管控”的立法理念。网络空间治理的变革不仅是技术层面的升级,更是国家治理现代化的重要体现,其本质是一场从“单向管控”向“协同共治”的深刻范式转型,它要求公权力在保持规制底线的同时,学会“放手”与“合作”,在多元主体的博弈与共生中寻求最大公约数,构建起政府、社会、市场与个人多元主体深度互动的多中心治理生态,最终实现从“管理”到“治理”的质的飞跃。网络犯罪防治法应构建“政府监管、平台主责、行业自律、网民自律”的共治架构,清晰划定各方主体的权责边界、履职范围与免责空间,形成激励相容、权责对等、协同高效的治理生态,避免将治理责任单向转嫁至平台企业,破解政府监管缺位与平台责任扩张的失衡问题。据此,可修改《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第4条部门职责条款,新增行业自律组织、平台企业协同参与治理的内容,明确行业合规标准、平台自治规则在网络安全风险预防中的合法地位,理顺行政监管与平台自治的协同关系。
(二)规范基础的逻辑自洽
规范基础的模糊容易引发整部法律逻辑失序,完善立法需要先对核心概念、立法属性、规制边界进行规范梳理,从根源上实现规范体系逻辑自洽。
第一,科学界定网络违法犯罪的内涵,合理划定刑事规制边界。笔者建议将《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第67条的定义修改为:“本法所称网络犯罪,是指以网络、计算机信息系统、信息数据为侵害对象,或者以网络作为主要作案空间、实施工具、作案手段,危害社会并依法应当受到刑罚处罚的行为。”在对“网络犯罪”界定后对网络犯罪进行层级化区分,既不简单将网络等同于普通作案工具,也不过度扩张概念外延,适配网络安全治理与刑事司法认定的现实需求。同时在《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中增设专门条文对网络违法行为的概念作出界定,即“本法所称网络违法行为,是指依托网络、计算机信息系统、信息数据实施,违反网络管理相关法律法规,尚未达到刑事处罚标准,应当承担行政处罚等法律责任的行为”,以此厘清行政违法与刑事犯罪的概念边界,避免两类行为被混同规制。
第二,明晰行政违法与刑事犯罪在性质差异与情节梯度上的区别。我国在立法层面可确立三项区分标准,第一项为法益侵害层级划分,行政违法行为通常仅违背网络管理秩序、风险管控义务,刑事犯罪则指向国家安全、财产权利、人格权益等重大法益的侵害;第二项为行为类型差异化设置,防止行政不法与刑事不法在行为模式上高度重合;第三项为情节程度量化甄别,以违法获利金额、行为传播规模、危害辐射范围、行为人主观过错程度、实际损害后果作为评判依据,搭建轻微违规、行政违法、刑事犯罪逐级递进的三层规制架构,划定行政责任的追责上限与刑事犯罪的入罪标准,实现行政执法与刑事司法有序衔接,杜绝行刑混同处置。网络犯罪防治法可设专门条款规范行刑衔接规则,规定行政机关在查处过程中发现涉案行为涉嫌犯罪的,须及时移送司法机关办理,严禁以行政处罚替代刑事追责;经司法机关审查认定不构成犯罪的案件,应当移交行政主管部门依法给予行政处罚,同时配套制定案件移送细则与认定标准。
第三,厘清网络犯罪防治法在我国法律体系中的定位,确定规范适用的先后次序。为理顺不同法律之间的衔接关系,保障整个网络法律体系协调统一,笔者建议在《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的总则中增设专门条款,明确将网络犯罪防治法定位为聚焦网络犯罪事前预防、犯罪链条切断、行政执法与刑事司法衔接、跨境风险治理的专门立法,兼具补充细则与强化落地实施的功能。对于《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》已经作出具体规定的内容,优先适用上述“三法”;对于“三法”仅作出原则性表述、需要细化执法程序与行刑衔接机制的内容,由网络犯罪防治法予以补充细化;对于现行法律法规尚未覆盖的制度空白领域,则由网络犯罪防治法进行专项规制。在此基础上,网络犯罪防治法应基于比例原则确立相应法律适用准则,遵循“特别法优先于一般法,专门法优先于普通法,新法优先于旧法”的规则,从立法源头化解法条冲突、监管权责重叠、重复执法等乱象。同时,网络犯罪防治法可于总则部分规定法律适用顺位条款,明晰网络犯罪防治法与《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及其他单行法规的适用边界,以防止重复设定法律义务,避免监管范围交叉重叠。
(三)法案名称的调整完善
结合前文对立法名称的法理分析,笔者建议将“网络犯罪防治法”改为“网络综合治理法”。相较于原立法名称,新名称具备三方面适配优势:
一是承上启下,顺畅衔接网络“三法”与刑法两大规范体系。“网络综合治理法”可以承接《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》的立法宗旨,与网络基础性行政立法一脉贯通,便于在总则设置法律适用规则,统筹协调法条适用、减少规则冲突;同时依托“综合治理”的整体定位划定规制区间,明确“网络综合治理法”以网络行政违法行为查处为主要调整范围,仅配套设置涉网犯罪协同防治与行刑衔接程序,定罪量刑仍由《刑法》专门规制,从名称层面厘清行政法与刑法的部门法边界,化解权责交叉问题。
二是确立“以行政监管为主、刑事兜底为辅”的立法基调。“治理”在法理层面侧重事前风险预防、全过程管控、多元共治,区别于“犯罪防治”偏向事后打击的导向。新名称能够从立法定位上确立网信、公安、工信、市场监管等行政机关的执法主体地位,为实名制管理、平台合规检查、行政强制措施、分级处罚、跨部门联合执法等监管制度提供法理支撑,补齐原有名称“重打击、轻监管”的先天局限。
三是立法调整的边界范围适中,兼顾顶层政策导向与立法实操性。更名后的“网络综合治理法”虽无“安全”“违法”相关词汇,但“综合治理”的内涵可完整覆盖网络安全保障、网络违法行为惩戒、涉网犯罪协同管控三类核心内容,契合国家“网络空间综合治理”的顶层治理思路,能够容纳政府监管、平台自治、行业自律、社会监督、公益诉讼、跨境风险防控等多元治理机制;依托综合治理的统一内涵形成清晰的边界约束,既不会像原立法名称那样显示的规制范围模糊偏窄,也不会因外延过大出现名实不符的争议,与该项立法聚焦涉网安全、网络违法、涉网犯罪协同管控的内容高度匹配。
在将“网络犯罪防治法”改名为“网络综合治理法”后,需配套完善的立法制度具体包括如下几个维度:
一是立法体系的完善。为避免与《网络安全法》功能重叠,“网络综合治理法”可在第1、2条中明确《网络安全法》侧重网络基础安全制度架构,“网络综合治理法”侧重执法实施、违法惩戒、秩序管控与行刑衔接。并且,将“网络综合治理法”第1条规定的立法目的调整为:“为维护网络空间秩序,保障网络空间安全,防范网络违法活动,健全网络违法治理与行刑衔接机制,统筹实施网络安全、数据安全、个人信息保护相关法律法规,制定本法。”将“网络综合治理法”第2条规定的调整范围界定为:“本法调整网络主体合规管理、网络违法行为行政查处、网络犯罪协同防治、跨部门联合监管、网络秩序管控及行刑衔接活动。网络基础设施保护、数字产业发展、电子商务、知识产权保护等事项,适用其他法律规定。”
二是法律部门归属的完善。“网络综合治理法”兼具行政监管与行刑衔接的内容,容易引发其属于行政法还是属于综合规制法的讨论。未来立法者可在立法说明中明确,“网络综合治理法”定位为网络领域综合性行政规制法,核心是细化网络“三法”的执法实施细则,配套完善涉网案件行刑流转程序,不属于刑事单行法,因此,需从立法释义层面统一学界与实务界的认知。
三是立法章节逻辑的完善。目前,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中的章节标题偏向犯罪打击导向,需要调整优化,具体方案可以是:修改第一章“总则”中第1条、第2条的立法目的与调整范围;第二章原“网络基础资源管理”调整为“网络空间基础安全管理”,保留账号、电话卡、银行卡、线路、实名制管控等全部条款;第三章原“网络犯罪生态治理”调整为“网络违法行为综合治理”,适配本章大量规制黑灰产行政违法的条文内容,将条文中“利用网络实施违法犯罪”统一调整为“实施网络违法犯罪活动”,兼顾行政违法与刑事犯罪两层含义;第四章原“网络犯罪防治义务”调整为“网络运营者安全治理义务”,贴合平台日常安全防护、监测预警、风险处置等合规义务;第五章原“境外网络犯罪防治”调整为“跨境网络风险管控”,保留境外主体管控、涉案资产处置、跨境协作等内容;将第六章“法律责任”全文保留,只需微调表述,将“实施网络犯罪活动”酌情调整为“实施网络违法犯罪活动”,适配行政处罚定位;在第七章“附则”中界定“网络违法行为”与“网络犯罪”两个概念。
(四)体系衔接的法理优化
网络犯罪防治立法作为横跨多法域的综合性立法,体系融贯、规范协调、权责清晰、程序正当是其制度生命力所在。完善立法需要对法法衔接、行刑关系、监管职权、行政强制规则进行系统性法理优化。
第一,应实现网络犯罪防治法与网络“三法”及行政法体系的规范融贯。网络犯罪防治法在立法中需全面梳理排查其与《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》重复、冲突的条款,恪守最小必要、目的限定、风险预防三项共有基本原则,从根源上化解法律适用泛化带来的正当性困境。在数据监测、个人信息保护、平台安全义务等领域实行分层规制:基础义务由网络“三法”作出规定,特殊防控义务由网络犯罪防治法予以细化,避免多头设定义务、多层叠加责任。同时对照《行政处罚法》与《行政强制法》,对全部管控措施开展正当性、比例原则、权利救济的适配改造,保障行政权力依法运行。据此,可完善《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第16条实名制与动态核验条款,新增“核验应当遵循必要、最小、比例原则,不得超出业务场景合理需求,不得强制收集无关生物识别信息”的限制性条款,避免实名管控异化为无差别全域监控。
第二,应构建体系化、规范化的行刑衔接机制。行刑衔接的核心要义在于行政权与司法权边界清晰、程序分离、证据有序转化、责任梯度衔接。网络犯罪防治法的制定应当重点搭建如下运行机制:一是案件移送法定化,明确移送标准、材料清单、办理时限、结果反馈与监督约束,杜绝以罚代刑、有案不移;二是责任梯度贯通化,建立行政处罚、刑事处罚、行业禁入、信用惩戒联动机制,实现责罚轻重有序、过罚相当。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》应增设行刑衔接专章,系统规定案件移送、责任贯通以及证据转化、程序衔接等方面的具体规则,厘清各机关权责边界与监督制约机制。
第三,应建立权责法定、分工明晰、技术赋能的协同监管体系。依托行政组织法,将“公安牵头、多部门协同负责”的治理架构予以落实,推动治理模式由框架安排转向实体法治运行。一是实行监管事项分类归口管理。围绕网络接入、资金支付、数据安全、内容传输、市场秩序五大核心领域,厘清公安、网信、通信管理、金融监管、市场监管等主管部门的主责主业,落实“一类事项、一个主管部门牵头负责”的分工原则,明晰专属监管边界。二是实现统筹协调机制法治化。依法设立跨部门、跨区域网络风险综合治理协调机构,依法赋予其标准制定、规则统一、信息归集共享、联合行政执法、监管权责争议调处等职权,打通层级与部门壁垒。三是通过技术赋能推进监管数据协同制度化。在恪守数据安全保护、个人信息权益保障底线的基础上,统一搭建监管数据、风险预警线索、涉案案件信息共享平台,通过创新“网络+网格”“线上+线下”“技术+制度”等方式,做实“公安牵头、多部门协同负责”的治理架构,将政策层面的协同治理要求上升为刚性法律规范。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第4条部门职责条款应细化各主管部门监管范畴、权责边界与履职要求,并增设跨部门协同监管专门条款,对信息互通、联合执法、分歧调处的流程、权限、规则作出具体规定。
(五)责任体系的分层构建
义务与能力的精准匹配、权责的均衡配置,不仅是立法技术的核心要求,更是良法善治的基石,它决定了法律规范能否从文本走向现实,真正转化为治理效能。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》中的平台责任体系存在归责法理偏弱、义务泛化、规制强度偏高的问题,应通过重塑归责原则、分层设置义务、健全免责机制加以完善。
第一,构建以主客观相统一为核心的归责体系。网络犯罪防治法应当从规范层面明确平台责任的正当性来源于“守门人”理论、危险控制能力、事实支配地位与主观过错,而非单纯的结果责任。一是平台承担责任以实际知晓、推定知晓、收到监管通知或预警提示后拒不整改为前提;二是过错认定必须依托客观事实与证据支撑,不能仅凭发生危害结果反向推定平台有责;三是明确技术中立、算法中立、公共服务、紧急避险等法定免责事由,消解“唯结果论”的归责倾向。因此,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第35条网络运营者义务条款,应增设免责条款,即“平台已尽到法定、合理注意义务的,不承担额外责任;因技术中立原因导致的非故意违法,从轻或者减轻处罚”。
第二,推行分类分级、风险相当的差异化义务。依据比例原则与危险控制法理,对网络服务提供者实行分类分级规制:对互联网接入、域名解析、服务器托管、支付清算等枢纽型高风险平台,设置较为严格的身份核验、风险监测、线索报送义务;对中小电商、本地生活平台、实名社群等中等风险主体,重点落实通知删除、投诉处置、配合调查义务;对公益平台、学术科研平台等特殊主体,结合用途有限、测试研发等场景豁免部分过重合规义务。通过差异化设计,实现“管得住风险、放得活经营”,平衡权责对等与合理差别规制。为此,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第四章可增设分类分级规制条款,明确针对不同类型、规模、风险等级的平台适用差异化义务标准,禁止对于中小微平台适用与大型平台同等强度的合规义务。
第三,构建权责对等的权利保障与激励相容机制。权利与义务统一是法治的基本要求,平台在承担高强度法定义务的同时,应当配以对应的保障与激励机制:平台依法履行监测、报告、处置、协查义务的,享有民事、行政免责保护;平台为防控风险产生合规成本的,可通过政策扶持、费用分担、税收优惠获得合理补偿;合规成效突出的主体,可享受执法检查豁免、信用加分、政策倾斜等激励。通过权责对等的制度设计,夯实平台责任体系的法理正当性与社会接受度。《网络犯罪防治法(征求意见稿)》可增设平台合规激励与免责条款,明确平台依法履职后的免责情形与正向激励措施,平衡平台的责任与权利。
(六)实施机制的法治落地
法律的生命力在于实施。网络犯罪防治立法应构建推动我国网络治理模式从粗放型、权力导向、强制管控,转向法治化、协同化、可规范运行的制度架构。
第一,坚持法治引领,实现技术治理法治化、规范化、权责可约束。网络犯罪的防治应当确立技术治理法定基本原则,包括针对算法甄别、在线监测、一键关停、批量处置等管控措施,严格落实合法、正当、必要、透明四项原则,划定技术干预的法定边界、适用条件与限度,同时建立自动化处置前置人工复核制度,同步构建算法异议申诉、误判核查纠错、权利受损事后救济机制,严格禁止非法全域扫描监控、超范围采集滥用数据、差异化算法歧视、不透明算法黑箱运作等违规行为,建立法治对技术的约束地位。笔者建议在网络犯罪防治法中增设专门的技术治理法治化条款,清晰界定算法监测、自动化处置的适用范围、启动条件、程序规范与救济渠道,通过制度化安排防止技术滥用风险。
第二,推动协同治理制度化、常态化。面对日益复杂的网络黑灰产链条,网络犯罪防治立法必须打破行政壁垒与数据孤岛。一方面,将原本依赖临时性协调的“运动式治理”规定为具有法律强制力的“常态化机制”,通过国家层面的顶层设计,构建“统一指挥、分工负责、高效联动”的立体化治理格局;另一方面,将跨部门、跨地区、跨行业协同治理转化为刚性法律制度,在国家层面设立常态化网络风险治理协调机构,完善跨部门数据共享、联合办案、案件会商、应急处置机制,明晰牵头统筹、分工落实、协同联动的工作流程。为此,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》第4条应明确跨部门协同治理的法定程序与权责划分,建立常态化协同办案机制。
第三,推动社会共治法治化、规范化。推动网络治理中社会共治的法治化与规范化,其核心在于将多元主体协同治理从“软性倡导”上升为“刚性制度”,通过立法明确政府、企业、行业组织及公众的权责边界,构建“技术治理与法律治理二元统一”的现代化治理体系。网络犯罪防治立法应当明确行业协会、平台企业、科研机构、社会组织的共治主体地位,发挥行业自律、平台自治、法治宣传、风险提示的治理作用;完善违法线索举报、投诉受理、法律援助、公益诉讼等渠道,拓宽社会公众参与路径,构建共建共治共享的网络治理新格局。为此,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》可增设社会共治条款,明确行业协会、平台企业、社会组织在网络违法治理中的权利义务与治理职能,完善多元共治架构。
五、结语
网络空间治理是一项系统性重大立法工程,为回应国家治理现代化与网络安全防控的现实需求,国家制定专门的网络犯罪防治法具有必要性。面对复杂的网络生态,网络犯罪防治立法草案难以从一开始就尽善尽美。从立法草案来看,《网络犯罪防治法(征求意见稿)》的立法理念与条文设计标志着我国网络违法犯罪治理模式已进入从事后“单点惩罚”转向源头预防、链条阻断、全程管控的“全链治理”范式跃迁的专门立法新阶段。本文围绕立法难点展开的梳理与完善建议,更多是出于追求立法体系更加周全完备的理想考量,后续立法可围绕理念重塑、规范再造、体系融贯、权利保障、责任优化、协同治理等方面持续打磨,平衡安全与发展、秩序与权利、管控与创新的价值冲突,构建契合中国国情、统筹安全保障与权利保护的制度体系,为建设更高水平的平安中国、法治中国提供坚实、权威、可持续的法治保障。