内容提要：变通规定的存在体现了法治中国在统一性与多样性之间的动态调适。只有遵循主体规则、实体规则和程序规则的约束，变通规定才能真正成为制度创新的法治化路径。在主体规则方面，若立法对变通规定制定主体有明确规定，其制定主体资格不能转移，变通立法的参与不属于主体资格的转移；若立法对变通规定制定主体的规定不够明确，则应通过修改法律予以明确。在实体规则方面，基于“变通”与“秩序”之间的张力，变通规定制定权行使须遵循依法立法原则、维护法制统一原则和比例原则。在程序规则方面，变通规定制定权的行使尤应强调理由说明。变通规定的理由说明是有权主体自我证成的呈现、公众参与的程序性保障、审议和监督的基础，其内容应当包括变通情况、法律和政策依据、必要性、国内外相关立法例以及理论依据，并且其应当公开并具有可获得性和明确的标识。

关键词：变通规定/ 制定规则/ 立法裁量/ 理由说明/

作者简介：陈舒筠，华东理工大学法学院讲师，法学博士。

原文出处：《政治与法律》(沪)2026年第2期 第130-144页

2018年，全国人大常委会法工委法规备案审查室收到公民对《某经济特区食品安全监督条例》第97条提出的审查建议，建议认为该条规定了食药领域惩罚性赔偿的限制情形，①违反了立法法、食品安全法、消费者权益保护法，需要进行审查并予以撤销。该经济特区市人大常委会做出的说明称，该条在“经济特区授权立法的范围内”，“不涉及越权立法制定民事基本制度”，“与现行法律、行政法规的规定不相抵触”。②在司法判例中，也存在质疑变通规定的情形。③随着先行先试改革的深入，地方越来越多地运用变通立法这一制度工具，有的地方甚至出现了为了较小改革效益寻求对上位法较大突破的“过度变通”现象。④法治的一项基本原则是下位法不得与上位法相抵触。上述现象的存在关系到法治的统一性和体系性，导致了后端法律适用的复杂性，增加了备案审查的压力，因而有必要从前端即立法阶段予以反思：第一，有关主体是否有资格制定变通规定?第二，有关规定有没有突破变通的底线，变通裁量是否存在不合理不合法的情形?第三，变通规定是否具有可供解释、审查的立法说明?总而言之，变通规定的制定应遵循什么样的规则?遗憾的是，立法法并未专门规定变通规定的制定规则，以至于变通立法只能适用普通立法规则或规范性文件的制定规则。“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量”，“要完善立法工作机制和程序”，“要明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。⑤为在立法中贯彻法治原则，必须建立和完善变通规定的制定规则。为此，笔者将通过对已有法律规定的解释和实践经验的总结，探讨变通规定的主体规则、实体规则和程序规则。

一、变通规定制定规则的缺乏

立法实践中变通权的运用，产生了相应的制度规范需求。然而，变通规定的制定规则在学界尚未引起充分关注，立法实践中也只有个别地方性法规有所探索，尚未形成统一、完善的制定规则。

(一)变通规定的三种类型

变通规定是根据宪法规定或有关授权，变通上位法或一般法而裁量制定的例外性、特殊性规定，具有优先适用的效力。变通规定可以分为以下三种类型：第一类是民族自治地方根据宪法规定或法律授权而制定的自治条例及单行条例，旨在尊重少数民族特殊的民族传统与社会结构，可称为“民族自治地方变通规定”；第二类是经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规等变通法规，此类变通规定旨在通过变通现行法律规定激发创新活力，构建制度性试验空间，服务国家战略和地方改革开放，可称为“改革试验型变通规定”；第三类是基于单行法中的授权而制定的变通规定，此类变通规定强调因地制宜、因事制宜，具有“一事一授权”的特征，可称为“功能适配型变通规定”。需要说明的是，单行法中的授权往往只规定变通规定的制定主体和变通事项，而很少对变通规定的法源位阶提出要求，因而变通规定既可能是法律规范也可能是规范性文件。因此，本文将变通法规和变通类行政规范性文件合称为变通规定。

将变通规定分为以上三类，尤其是第三类变通规定是否与前两类变通规定具有共性，可能会有不同意见。在《立法法》文本中，变通规定仅限于“民族自治地方变通规定”“改革试验型变通规定”，而不包括基于“法条授权”而制定的“功能适配型变通规定”。学界对“法条授权”本身是否成立尚存争议，有的主张授权说，⑥有的持否定授权说。⑦笔者认为，立法法释义是承认法条授权的，“有些本来是属于应由法律规定的，因制定该法律时，由法律作统一规定的条件还不太成熟，所以授权有关机关作规定”，只是因为法条授权规定与义务性规定难以区分，为了“加强对专门决定的授权的规范”，才“不作为授权立法看待”。⑧现实中，如果一概否定法条授权，那么就无法为《国有土地上房屋征收与补偿条例》之类立法提供合法性依据，从而引发一系列解释困难。

其实，第三类变通规定是否“法条授权”对本文论证而言并不重要，毕竟如果细究，前两类变通规定的制定权来源也有所不同，如有学者认为经济特区法规、浦东新区法规是授权立法，而海南自由贸易港法规和自治法规是职权立法。⑨变通规定制定权的来源并非本文的逻辑起点，因此，本文采用广义的“授权”概念来统摄三类变通规定的制定权来源。笔者认为，尽管三类变通规定在制定权的取得上有所不同，但在获得制定权后，客观上都具有变通上位法或一般法、裁量制定特殊规则的效果。本文的研究重点正是对变通裁量权的约束，因此，笔者跳出《立法法》文本，借用“变通规定”代指依法变通上位法或一般规定所作的特殊规定。

(二)变通规定缺乏制定规则

目前，学界已有研究聚焦于变通规定的制定依据和界限。对于“民族自治地方变通规定”，有学者认为其具有“双效力来源”，即《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的一般性规定，以及各单行法律法规中的法条授权。⑩对于“改革试验型变通规定”，有学者认为其不得变通宪法规定、不得超越改革创新实践需求、不得涉及法律绝对保留事项、不得突破必要限度的法制统一原则、不得超越授权地域范围；(11)另有研究分别对“改革试验型变通规定”中的经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规展开专门探讨，(12)有学者提出浦东新区法规与海南自由贸易港法规的制定应当受到与经济特区法规的制定同等的约束，(13)这一观点已被新修订的《立法法》所吸纳。对于“功能适配型变通规定”，有学者认为其授权方式缺乏基本的规范或约束，存在授权模糊、空白授权、过度授权等缺陷，需纳入《立法法》规制范围。(14)这些研究为本文的讨论提供了坚实的基础，但也可以看到，变通规定的制定规则少有人关注。

根据《立法法》的规定，制定变通法规应“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”，“应当说明变通的情况和理由”。实践中，部分地方立法条例重申了《立法法》的要求。如《汕头市立法条例》《厦门市人民代表大会及其常务委员会立法条例》等，均强调应“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”“应当注重发挥先行先试和创新变通作用”“说明变通理由”“报送备案”等内容。部分地方积极探索，专章规定了变通法规的制定规则。例如《海南省制定与批准地方性法规条例》中设有“制定海南经济特区法规和海南自由贸易港法规的特别规定”一章，《上海市制定地方性法规条例》设有“制定浦东新区法规的特别规定”一章。《上海市制定地方性法规条例》关于浦东新区法规的专章规定除重申变通应遵循的基本原则外，还明确规定了市委领导下的统筹协调机制与常态化立法工作机制，设置了审议过程中的列席机制，并进一步规范了司法适用与经验转化机制。相较于《立法法》中的规定，浦东新区法规制定规则对立法协调、草案起草、沟通机制、审议程序及司法适用支持等作出了细化安排，主要是一些程序性规则。

总的来说，《立法法》对变通规定制定规则的规定过于简单，变通主体制定的变通规则只是一种自我约束，变通规定的制定规则除了程序规则还有更重要的主体规则和实体规则。变通规定除了“改革试验型变通规定”，还有“民族自治地方变通规定”和“功能适配型变通规定”，它们的制定都应当受到主体规则、实体规则和程序规则的约束。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(15)为了规范变通立法，在变通立法中贯彻法治原则，本文寻求各类变通规定的共同规律，探讨变通规定制定的主体规则、实体规则和程序规则。

二、变通规定制定的主体规则

为规范变通立法，首先应确立制定变通规定的主体规则。在《立法法》等对变通规定制定主体有明确规定的情况下，变通规定的制定主体资格不能转移，不得将制定权交由其他主体代为行使。若立法对变通规定制定主体的表述不够明确，则应通过相关制度予以明确。

(一)变通主体资格转移的禁止

“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止”。(16)我国宪法确立了依法治国原则，要求一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。变通规定突破了已有法律规则的约束，制定者就必须获得法律授予的主体资格。“民族自治地方变通规定”和“改革试验型变通规定”的制定主体在授权法上都有明确规定。有关国家机关一旦取得了变通规定的制定主体资格就不得转移。尽管在学理上，有学者指出“民族自治地方变通规定”的制定权源于《宪法》的直接赋予，《立法法》的规定仅是一种权力确认而不涉及权力转让。(17)然而，对“授权立法”和“职权立法”的严格区分，并不影响对变通规定主体资格转移的禁止。在单一制国家内，立法主权本质上是统一的。“民族自治地方变通规定”的制定权是国家立法主权为了适应民族多样性而做出的一种“自我设限”和“例外安排”，也可以看作是一种广义上的授权。因此，变通规定主体资格转移的禁止不仅约束着狭义的“授权立法”，也约束自治条例和单行条例的制定。考察实践，未发现“民族自治地方变通规定”和“改革试验型变通规定”在制定主体资格上的违法转移。

之所以变通规定的制定主体资格不得转移，是基于职权法定原则。该原则要求法定主体必须亲自行使其职权，不得随意处分其职权。变通规定的制定主体是宪法规定或法律授权的特定机关，是一个“被赋权者”“被授权者”，必须严格遵守宪法的规定或授权要求，其对“赋权者”“授权者”负责，亲自制定变通规定。一般地方立法的权限主要在于落实或细化上位法，不得与上位法相抵触，但“改革试验型变通规定”承担着一般地方立法所不具备的先行先试使命，具有变通上位法的权限，可以突破阻碍发展的制度壁垒，通过创设新的规则体系为改革开放探索道路，而不再局限于一般立法的执行性、补充性和本地化权限。如果转移制定主体资格，就意味着转移法定职权，就是对职权的处分。

“立法就是在矛盾的焦点上‘砍一刀’，实际上就是要统筹协调利益关系。”(18)要协调利益就要听取各方意见，就要有各方的参与，因而现代立法都是一个多元主体参与的过程。变通立法必然会涉及多层级、多部门、多领域的利益调整，需要共同参与。在立法存在多元参与主体的情况下，“要优化立法职权配置，发挥人大及其常务委员会在立法工作中的主导作用”。(19)变通规定制定主体要牢牢把握立法的主导作用，若只是开放立法参与，就不属于主体资格的转移。

与“民族自治地方变通规定”“改革试验型变通规定”制定主体的明确性不同，“功能适配型变通规定”的制定主体比较复杂。“功能适配型变通规定”的制定依据是单行法中的授权条款。有的授权条款以法律位阶明确了制定主体。如《行政处罚法》第23条规定“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，并授权法律和行政法规可以作出变通。该规定实际上以法律和行政法规的形式，将有权作出变通规定的主体限定为全国人大及其常委会和国务院。还有的授权条款规定了变通规定的主体却未明确法律位阶。如《药品管理法》第60条授权国务院规定不能在集贸市场出售的中药材，意味着行政规范性文件也可以作为变通规定的法律形式。有鉴于此，国家中医药管理局“经国务院批准同意”新增了不能在集贸市场出售的四类中药材和中药饮片、中成药。(20)由此引发的问题是，变通规定的主体资格是否发生了转移，是否可经法定主体同意而转移至其所属部门或办事机构?

针对上述问题，我国司法上采取了实质主义态度，并逐渐形成了两个判断标准。

第一，经法定主体政府同意，办事机构或职能部门成为政府的代表，其并未获得制定变通规定的资格，只是代为行文。司法上认为，经法定主体同意，意味着变通规定体现了法定主体的意志。有资深法官就指出：“经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍性约束力的规范文件，在立法法颁布以前，亦应视为行政法规。”(21)最高人民法院也表示，经国务院同意，由国务院办公厅名义发布的规范性文件，仍应被视为国务院的规范性文件，“应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据”。(22)还有裁判认为，“经国务院同意”，国务院职能部门下发的规范性文件“是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体”。(23)上述司法态度表明，经法定主体同意，变通规定虽然由其所属办事机构或职能部门发布，但该办事机构或职能部门并不是变通规定的制定主体，而只是法定主体的代表，因而并不存在转授权，并没有发生主体资格的转移。如果未经法定主体的同意，则任何机关不得代表法定主体制定或发布变通规定，司法机关也可以拒绝适用，(24)甚至依法提请合法性审查。该司法态度也许是基于我国的发文制度，《党政机关公文处理工作条例》第16条规定：“党委、政府的办公厅(室)根据本级党委、政府授权，可以向下级党委、政府行文”，如遇“需经政府审批的具体事项，经政府同意后可以由政府职能部门行文，文中须注明已经政府同意”。当然，该司法态度也积极回应了学界关于政府统一行使行政权的呼吁。(25)

第二，只有具有相关职权的职能部门，才可以作为变通规定主体的代表。政府的办事机构原则上只有一个，但所属的职能部门众多，并非任何职能部门都能代表政府。政府职能部门是政府为了有效管理行政事务而设置的行政机关，依法分别行使各自的行政管理职权。1984年《药品管理法》第2条规定：“国务院卫生行政部门主管全国药品监督管理工作。”国家中医药管理局是(原)卫生部管理的国家局，其职责是负责中药的监督管理，因而被认为可以代表国务院依法制定变通规定。国务院的其他职能部门则不具有此项职权，就不能代表国务院制定有关城乡集贸市场出售中药材的变通规定。

上述司法态度是一种司法便宜主义，是及时化解纠纷的需要。从严格的法治主义来看，在法律规范已经明确规定制定主体的情况下，只能由法定主体制定而不能交由其他主体制定。如果任意交由非法定主体制定变通规定，则违背了授权者本意，不具有合法性。当前的法规备案审查实践就采取了严格依法立法的态度。《民法典》第245条规定“因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产”，《某省海上搜寻救助工作规定》第31条规定了行政征用，因而被备案审查机关认定为与法律相抵触。(26)

根据严格依法立法的要求，即使是形式上的主体资格转移也应被严格禁止，也就是说不应将“经国务院同意”认定为代表国务院制定变通规定。《国务院组织法》第14条第1款规定：“国务院组成部门工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应当向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，主管部门可以在本部门的权限范围内发布命令、指示。”该“请示—决定”只是国务院职能部门与国务院之间的内部行政程序。决定内容系同意的，并非同意代表国务院制定变通规定，只能表明国务院同意其职能部门的方针、政策、计划和重大行政措施。国务院也不能随意将自己的职责交由职能部门履行。授权条款并未允许授权对象由其他主体代为制定变通规定，授权对象就只能亲自履行其职责。

(二)模糊制定主体的确认

如前所述，“民族自治地方变通规定”和“改革试验型变通规定”的制定主体都是明确的，但“功能适配型变通规定”的相关授权条款还存在大量以“国家”作为制定主体的表述。如《矿产资源法》第27条第1款规定：“矿业权可以依法转让或者出资、抵押等，国家另有规定或者矿业权出让合同另有约定的除外。”此类规定看似对变通规定的制定主体有所要求，其实指代模糊，“国家”可以被解释为任何国家机关，包括地方行政机关。(27)对此类情形，最佳的解决方案是在立法时加以避免，对已有规定则应通过修法予以明确。(28)1984年《药品管理法》第15条第1款规定“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国家另有规定的除外”，2001年修改时，“国家”修改为“国务院”，正是该解决方案的例证。美国也存在制定主体不明的法律规定。美国学者认为，“即便最初授权时标准的模糊或缺失是必要的乃至可取的，但在新方案试验数年之后，或许就可以制定有意义的标准。于是立法者或者应当通过修改法律说明相关的标准，或者应敦促行政官员通过条例或以其他方式加以明确”。(29)

在法律规定尚未修改的情况下，如何认定制定主体?“在法律明确、清晰而肯定的地方，需要的是叙述；而在含糊、隐晦和不肯定的地方，需要的是推断或解释。”(30)那么，应当由谁来解释?在美国，当法律对规则填补的主体规定不明确时，他们所关注的是到底由实施该法律的行政机关作出细化规定，还是由适用法律的法院加以解释。在雪佛龙美国公司诉自然资源保护委员会案中，美国最高法院认为：“如果国会明确地留下了一项空白留待行政机关填补，就等于对行政机关作出明确授权，让其通过制定规章来阐明特定规定的含义。这样的立法性规则具有压倒性的分量，除非它是武断、恣意或者明显违反法律的规定。有时立法基于特定问题而对任一机关作出默示的授权，而不是明确的授权。在这种情况下，法院不能用它对法律条文的解释替代行政机关所作的合理解释。”(31)近期，美国最高法院推翻了雪佛龙原则，认为该案违反了《美国行政程序法》关于“复审法院应当决定所有的法律相关问题”的要求。美国最高法院认为，雪佛龙案件中的决定性特征是确定制定法存在模糊性，但模糊性的概念“不能成为分配法院和行政机关之间解释权的日常标准”，要“确保法律不会无规律地变化，而是以原则性和可理解的方式发展”，唯一的办法就是不再适用雪佛龙原则。这样，在法律模糊时法院取得了解释权。在我国，根据《立法法》《行政法规制定程序条例》等的规定，法律规范本身需要进一步明确具体含义的，由制定主体解释。但在实践中，模糊制定主体带来的问题，表现为有关主体所制定规则在个案中的冲突或规则的适用选择。对此，法律规范制定主体的法制工作机构和法院都有权作出具体解释，但对两者还没有形成像美国那样的分工规则。不过，法院作为法治的最后一道防线，对尚无有关解释的变通规定制定主体合法性之争议，有权也应当通过法律解释予以认定，从而适用有权主体制定的变通规定，不适用无权主体制定的变通规定。“在这个方面，裁判者的角色之所以重要，仅仅在于他能够至少于一定的范围内在各种不同的答案之中选择最符合其个人情感的答案。”(32)

三、变通规定制定的实体规则

对变通规定制定的规范，不仅包括主体规则，更关键的是确立其权力行使的实体和程序规则。实体规则难以通过具体规则一一穷尽，往往表现为立法者的裁量空间。“立法裁量是指立法者关于法律内容(立法内容之裁量)具有决定权或立法者关于是否立法的决定权(立法制定之裁量)。”(33)变通立法有很大的裁量空间，是否需要变通，什么时候制定变通规定，以及制定什么样的变通规定，都属于变通裁量的任务。现代国家只有“受拘束的立法者”，而没有“自由的立法者”。(34)对变通裁量的实体控制，主要表现为遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则。

(一)变通裁量不得突破法定范围

《立法法》第5条规定：“立法应当符合宪法的规定、原则和精神，依照法定的权限和程序……”根据依法立法原则，法定主体只能对可变通内容裁量变通。授权法规定了“民族自治地方变通规定”可变通内容。如《民族区域自治法》第21条规定了自治条例可变通上位法有关通用语言文字的规定。“功能适配型变通规定”是基于“一事一授权”的变通规定，具有法定可变通内容。如《原子能法》第52条规定法律和行政法规可对“禁止将放射性废物和被放射性污染的物品输入中华人民共和国境内或者经中华人民共和国境内转移”进行变通。对于“改革试验型变通规定”，有关授权法仅要求“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”，并未设定具体的可变通内容，但“改革试验型变通规定”依然具有法律界限，即不能变通宪法规定、法律绝对保留事项及特定地域范围等。(35)法定可变通内容构成了变通立法裁量的界限，即变通规定只能在法定范围内裁量。例如，前述针对《某经济特区食品安全监督条例》违反《立法法》《食品安全法》《消费者权益保护法》的质疑，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，“《条例》是经济特区法规，经济特区立法在不违背法律基本原则前提下，可以根据当地实际情况做适当变通”，(36)属于法定范围内的裁量。又如，某特区土地管理条例将《土地管理法》第58条第1款规定的国有土地有偿收回主体“自然资源主管部门”，变通规定为政府“主管部门或派出机构”。“主管部门”存在不确定性，可以由政府确定；“派出机构”包括各类开发区的管委会等机构，在《土地管理法》上未作为国有土地有偿收回主体。国有土地有偿收回在性质上构成行政征收，属于法律绝对保留事项，该特区土地管理条例对国有土地有偿收回主体的变通规定，就存在超越法定范围裁量的嫌疑。

《立法法》规定变通立法须“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”，其既包括宪法规定的基本原则，也包括法律、行政法规规定的基本原则；既包括立法的基本原则，也包括被变通的法律、法规所确立的基本原则；既包括法律、法规明文规定的基本原则，也包括根据法律、法规及其体系可解释出的基本原则。例如，《行政处罚法》第8条第2款规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”，该规定就体现了行政处罚是对尚不构成刑事处罚的行政违法行为的处罚，是轻于刑事处罚的处罚。因此，将禁止或限制从业设定为行政处罚时，禁止或限制从业的范围或时限不得超过刑法的规定，否则就不符合法律规定的基本原则。又如，《某经济特区无障碍城市建设条例》第61条第1款关于残疾人联合会、妇女联合会、共青团等群团组织可以依法提起无障碍环境民事公益诉讼的规定，被指违反《民事诉讼法》中“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”的规定。全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，经济特区法规有权作出变通规定，“对社会多元治理模式进行改革和探索”，但不能违反《立法法》第7条第1款确定的科学合理、稳定推进的原则，并认为“应当对‘有关组织’的范围作出明确，主体范围不宜过大，‘残疾人联合会、妇女联合会、共青团等群团组织’的表述存在扩展空间，建议对有权提起民事公益诉讼的组织应符合的条件作出限制性规定”。(37)

“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”是针对“改革试验型变通规定”所作的规定，但也适用于其他变通立法裁量。针对“民族自治地方变通规定”的可变通内容，《立法法》作了反向表述，一方面规定“不得违背法律或者行政法规的基本原则”，另一方面特别规定“不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。

(二)变通裁量须遵循法制统一原则

法制是一个统一的有机整体。如果没有上位法的授权，则下位法“的制定应当在整个法律框架内实现补充、细化、完善法律规定的作用，维护法治统一”。(38)行政法中的下位法不仅不能与本部门的上位法相抵触，而且不能与《刑法》《民法典》相抵触。(39)在行政法领域，统一立法、统一规定是实现法制统一的重要举措。《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》的目的都是为了实现行政法的体系化和统一，克服“部门垄断主义”和“地方保护主义”。统一立法已经充分关照到方方面面的社会关系，因而1996年《行政处罚法》第64条、2003年《行政许可法》第83条都要求对此前立法中的不一致规定予以清理。对统一立法规定的变通只能是个别的、例外的，变通规定仅是统一立法的有限补充。并且，统一立法对变通规定实行法定主义，只有法律规范有授权时才能制定变通规定。

当前，“功能适配型变通规定”存在过多过滥的现象。2003年《道路交通安全法》第107条在当时有效的《行政处罚法》简易程序条款未授权的情况下，作出了罚款200元以下案件适用简易程序的变通规定。尽管同一立法主体有权改变已有的法律规定，却未遵循法定主义原则。如果变通规定过多过滥，则会掏空、肢解、割裂统一立法。“功能适配型变通规定”过多过滥的原因，要么是统一立法因位阶的局限性而没有实现应有的法制统一任务或者统一立法不够科学，要么是变通规定不符合《立法法》第5条规定的原则。从我国的立法实践来看，总体上立法主体能够积极维护法制的统一，谨慎制定变通规定。如《行政复议条例》第29条第1款规定了行政复议的申请期限为15日，尽管该款允许行政法规、授权地方性法规可以对15日的申请期限进行变通，但检索发现，国务院和地方立法主体极少作出变通。在统一立法前，行政法规和地方性法规所作的不一致规定，也在立法后纷纷修改，或不再规定申请期限，或与统一规定15日保持一致，体现了一种谦抑态度。

(三)变通裁量须遵守比例原则

比例原则起初是作为一种司法审查的标准，“但是目前比例原则早已内含于各种法律条款中，并在事实上成为立法机关自我约束的一种规范象征”。(40)全国人大常委会法工委法规备案审查室在审查地方性法规设定限制从业处罚时，也认为立法裁量应贯彻比例原则。“地方性法规设定限制从业措施，应当遵循过罚相当原则，不宜设定终身限制从业”，“避免对部分公民的合法权益造成过度限制”。(41)有学者指出，“比例原则在立法中适用不仅具有充分的理论正当性，而且从比例原则的法理意涵来看，其与‘公平正义’的立法价值、‘科学立法’的立法原则以及‘利益衡量’的立法方法均具有紧密的内在关联。”(42)

变通规定的立法裁量要遵循合目的性原则。变通规定的裁量应符合赋权或授权目的。例如，制定“民族自治地方变通规定”的目的在于保障民族区域自治制度，因而不得利用变通规定改变民族区域自治制度。在立法裁量时，必须追问制定变通规定的法律本意是什么?该法律本意必须是具体的、特定的意思，而不能是宏观意义上的意思。(43)法定主体只有在明确制定变通规定的法律本意，并且确信不变通就无法实现正义的情况下，才能决定制定变通规定。如全国人大常委会授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的目的，是“为建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系，推动浦东新区高水平改革开放，打造社会主义现代化建设引领区”。为此，《浦东新区知识产权保护规定》变通了《专利法》及《专利法实施细则》的规定，将专利管理机关的设置层级调整为区级；变通了《著作权法》《专利法》《商标法》的相关条款，规定了更严厉的处罚。(44)又如，有的变通规定根据授权目的对适用范围作了明确限定。《公安机关办理行政案件程序规定》第10条第1款变通规定：“由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”该变通规定根据授权目的对适用范围作出两方面的明确限定。第一，“由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜”。如果进京上访人员扰乱有关工作秩序、公共场所秩序的，北京市公安机关依法具有管辖权。(45)但是，进京上访是一种请愿，往往有许多复杂的原因或实际诉求，如果一罚了之并不能从根本上解决进京上访的诉求。对进京上访的诉求，北京市公安机关并没有解决的职权，或者难以协调居住地相关部门解决，因而“由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜”。第二，“涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外”。这几类违反治安管理的案件属于较为严重的案件，处罚的必要性超过了其他因素，一般也不会有其他正当的理由需要由居住地公安机关管辖。通过上述两项规则将变通规定限定在授权目的之内，就能避免不当扩大。

变通规定的立法裁量应遵循必要性原则。必要性原则要求以必要为限度，尽可能减轻对公民权利的影响、减少公民的负担。例如，1999年《行政复议法》第30条第1款根据1989年《行政诉讼法》第12条第2款的授权，裁量设定了具体行政行为侵犯自然资源所有权或者使用权的前置复议，构成变通规定。法定前置复议是对公民、法人或其他组织诉权的一种限制，为行使司法保护请求权设定的前置性条件，是公民、法人或其他组织的一种负担，(46)因而应当以必要性为前提。由此引发的问题是，前述法定前置复议的具体行政行为包括哪些，这就成为其是否符合必要性原则的关键。最高人民法院认为，只有对自然资源所有权或者使用权的行政确认行为才属于法定前置复议。(47)最高人民法院进行上述解释是因为从法律文义上看，侵犯自然资源所有权或者使用权应当以已经“依法取得”该权利为前提；从起草和审议过程来看，本意就是专指行政确权行为；从实践来看，除行政确权行为外的具体行政行为审查，不需要专门知识和技能，没有法定前置复议的必要。全国人大常委会法工委法规备案审查室支持了最高人民法院的解释及说明。(48)最高人民法院的上述解释和说明的立足点在于变通规定含义的明确。但是，它之所以限定不明确的变通规定的适用范围，在价值取向上所追求的正是变通规定的立法裁量应尽可能少地影响公民的权利、设定公民的负担，遵循必要性原则。如果变通规定制定时遵循必要性原则并进行了清晰的表达，也就不需要事后的法律解释。反之，如果对变通没有进行必要的限制，就不符合必要性原则。

四、变通规定制定的程序规则

关于变通规定制定的程序规则，《上海市制定地方性法规条例》等已有所规定，对地方的有益经验，在条件成熟时应当上升为《立法法》的规定。制定变通规定的程序规则繁多，其中理由说明构成了变通规定程序正当性的实质基础，制定变通规定需要通过理由说明履行“何以必须变通”的论证义务。尽管根据《立法法》的规定，变通理由的“说明”属于备案程序，但在建议、提案、起草、审议阶段，也应当说明理由。只有理由成立，立法才能获得支持而顺利进入下一阶段，直至获得通过和备案审查。理由说明贯穿立法的全过程。当前的变通规定理由说明存在不规范、不充分现象，不能有效回应变通规定的合法性质疑。

(一)变通规定理由说明的必要性

法律规则源于社会规则即社会关系，(49)变通规定是特殊社会规则的法律化。立法理由说明是社会规则客观存在并且必须制定为法律规范的一种证成。变通规定的说明理由，不仅要说明制定主体的适格性和权限，而且法定主体必须证明对一般规定进行变通的必要性，或者说证明某种社会规则具有无法为一般社会规则所兼容的特殊性。(50)变通规定理由说明的必要性可以从以下几个方面论述。

其一，公众参与。立法应当充分体现民意，应当坚持全过程人民民主，为此我国建立了法律草案征求公众意见、基层立法联系点、立法听证会等多种制度。公众参与以对变通规定的充分理解为前提。对于变通规定，即使专业人员也很难把握其准确含义，需要寻求立法参与者编写的释义类著作的支持，如果缺乏详细的理由说明，普通公众就更加难以理解，无法参与。理由说明承载着立法理解和立法解释的“原旨”功能。(51)只有在变通规定征求意见时提供详细、充分的理由说明，才能保障真正的公众参与。同时，根据《立法法》第39条的规定，制定变通规定是否召开立法听证会是一种可选程序。只有在变通规定附有详细理由的情况下，才能判断变通规定是否存在重大意见分歧或者是否涉及利益关系重大调整。详细说明的理由是考量是否启动听证程序以及听证能否发挥其功效的基础。

其二，审议充分性。变通规定具有更多的技术性、专业性因素，以及利益平衡、意见协调的需求，比一般立法更有必要说明理由。如《集会游行示威法》第13条规定了对集会、游行、示威许可决定的行政复议，但未规定行政诉讼，构成对《行政诉讼法》行政许可可诉性的变通。该法的草案说明指出，草案规定“对主管机关不许可举行集会、游行、示威的决定不服的，可以向人民政府申请复议。有些委员、法律专家和地方提出，对人民政府复议决定不服的，应当允许向法院起诉。因此，建议将这一条修改为：‘……对人民政府复议决定不服的，可以自接到复议决定通知之日起三日内向人民法院提起诉讼。’(修改稿第十三条)最高人民法院意见，不要规定可以向法院起诉，请常委会再考虑”。(52)上述对《行政诉讼法》行政许可可诉性的变通规定的说明，构成了实质性审议的基础。在相关变通立法的审议中，如果没有类似的详细说明，参与审议者就难以真正表达态度。尽管审议时可以有立法起草主体的解读，帮助参加审议人员理解，但并不具有立法理由说明的规范性和法律意义。

其三，备案审查。根据《立法法》《法规规章备案审查条例》的规定，对法规、规章实行由制定主体报送备案审查的制度，在报送备案时对变通规定应当说明变通情况。根据以上规定，备案审查制度对理由说明是一种刚性要求，欠缺理由说明不再仅仅是程序瑕疵。某备案审查机关在审查《某市政府质量奖管理办法》时指出，“从起草说明看，文件起草过程缺少公开征求意见的程序”，遂“委致函市司法局要求说明情况，市司法局对征求意见情况作了补充说明。《办法》起草过程中向24家企业征求意见，收到反馈意见7条，并吸收了合理意见。为此，市司法局对起草说明作了修改并重新报备”。(53)

制定主体不仅应当接受授权主体对变通规定的监督，而且应当通过强化理由说明让变通规定得到有效监督。从当前备案审查的实践观察，实际效果并不理想。原因在于，没有详细的理由说明就很难有针对性地开展审查。尽管制定主体报送了更为详细的立法资料，但这难免会让备案审查机关陷入大海捞针的困境。对法规、规章与上位法的抵触大都是基于公众的合法性审查建议发现的。问题是，合法性审查的依据并非记录立法“原旨”的草案说明，而是制定主体在其立法受到合法性质疑时编制和提交的申辩说明。申辩说明大多包括制定的法律依据和权限，所解决的问题，与上位法是否一致，实施效果，最近以来的政策和立法趋势，收到函询后领导的态度和开展的工作，表明如果备案审查机关有要求则将作出调整的态度。(54)申辩说明能否真实完整地反映立法草案说明，无从检验。何况，等待制定主体编制和提交的申辩说明，也严重影响了备案审查效率。如果变通规定在报送备案时一并提交详细的理由说明，则可以作为备案审查和合法性审查的重要依据。

(二)变通规定理由说明的具体内容

各类变通规定的理由说明必然存在一定的差异性，即便同属一种类型的变通规定的说明理由也不一定完全相同，但只有探寻、总结它们的共性或必要内容，才能促进规则的发展和丰富。《法规、司法解释备案审查工作办法》第11条第2款规定：“应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况，包括内容、依据、理由等。”也就是说，不仅要说明变通的对象、内容，还要说明变通的依据、理由；不仅要描述变通的事实，还要论证变通的合法性与正当性。(55)结合有关经验，变通规定说明理由有下列要求。

其一，变通规定的基本内容。根据《立法法》第109条第5项的规定，变通法规的制定主体在备案时负有说明义务。如同法院在行政诉讼中对行政行为的合法性要求，就是对行政主体在实施行政行为时的合法性要求一样，备案阶段的说明理由要求，倒逼变通法规在起草和论证阶段履行说明理由义务。变通规定的制定主体需要说明对哪一法律、行政法规或地方性法规的哪一规定进行了变通，是如何变通的。多数草案说明简要介绍了法律文本的主要内容，说明了立法的整体思路与核心制度安排，但往往没有说明哪项规定系变通规定、变通了哪项规定。当前，已有部分草案说明作出了有益尝试，如《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定(草案)》的说明指出被变通的法律名称，但未具体说明被变通的法律条款，在未附具更详细立法背景或配套解释的情况下，执法者、被执法者、研究者等仅凭理由说明无法直接知悉变通的具体指向与实质内容。有的草案说明则较为具体，如《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定(草案)》的说明就明确了被变通的法律名称及具体条款，还清晰地阐述了变通所涉及的具体事项，为了解变通内容提供了指引。

其二，变通规定的依据。变通规定作为一种立法活动，根据《立法法》的规定应当有法律依据，尤其应当具有变通权限上的法律依据。“改革试验型变通规定”的制定主体具有概括性变通权，可以不说明或简单说明权限依据。“民族自治地方变通规定”法定主体的变通权属于列举性权力，“功能适配型变通规定”法定主体的变通权是特定的，理由中应当具体指明。根据《立法法》的规定，立法应当符合党和国家的改革开放政策。变通规定是对相应区域内统一施行的上位法的变通，更需要通过理由说明政策依据，证明变通的正当性。对此，当前多数变通规定的草案说明都给予充分重视，指明了政策依据，充分体现变通规定与国家重大战略的契合性。

其三，变通规定的必要性。充分阐明变通规定的必要性是变通规定正当性证成的重要组成部分。观察发现，变通规定的必要性论证往往较为简略，甚至存在一定程度的缺失。例如，《上海市浦东新区市场主体退出若干规定(草案)》的说明梳理了我国市场主体退出制度的演进脉络，并援引实证调查数据，指出浦东新区近三年已吊销但未注销的企业“共31000余户，历年累计已达12万余户”。(56)该说明虽凸显出问题的严重性，但缺乏对制度与问题的关联分析，没有直接阐明普通注销程序与破产清算机制在实际运行中存在的障碍，也没有说明已有制度为何无法有效清理长期滞留的“僵尸企业”，未充分说明变通规定的正当性。其实，变通规定的必要性说明不应止于现象描述，更应集中论证为何已有制度难以应对当前问题，为何必须通过变通立法予以解决。

其四，变通规定的相关立法例。在理由说明中，阐明相关既有探索和实践，说明所提出变通方案的已有经验，既能够增强制定变通规定的说服力，也可为其制度设计提供技术支持和可行性验证，减少改革试错成本。目前，已有少部分草案说明包含了相关立法经验。如前述《上海市浦东新区市场主体退出若干规定(草案)》说明中就援引了深圳利用经济特区立法权在市场主体退出机制方面的探索，以及浙江省推行“强制注销”试点所取得的成效作为立法参鉴，值得肯定。可以进一步改进的是，变通规定理由说明对相关立法例的援引不应停留于简单的罗列，而应说明这些经验与本地实际需求之间的关联性，以及如何结合本地实际情况进行转化和应用。同时，变通规定的相关立法例可以是有关立法探索，也可以是有关变通规定的实践。在涉及贸易、金融、数据、知识产权等高度国际化的领域，积极吸收、借鉴国际上的相关立法经验尤为重要。

其五，学界的相关理论。目前的立法草案说明几乎没有援引相关理论予以支持。其实，立法实践离不开法学理论的支撑，变通规定的理由应当说明该制度的学理基础，增强立法的科学性。制度的学理基础原则上应该是主流学说。若变通规定需要采纳某一非主流学说，则必须阐明该理论在解决实际问题上的优越性。需要明确的是，要求变通规定的说明理由部分援引学界理论，并非要对变通内容展开学术论辩，而是要为该变通规定的合理性寻求既有的、共识性的理论支撑，从而增强其论证的科学性与说服力。

(三)变通规定理由说明的可获得性

理由说明的可获得性是提升立法透明度、保障公众知情权与参与权，进而增强变通规定社会认同感的重要举措。为保证变通规定及其理由说明的可获得性，既要克服民众与法律文本的物理距离，又要克服民众与文本内容的心理距离，使普通民众以较小代价就能获得。(57)目前，我国部分地区已尝试通过建设统一的立法信息平台提高立法文本的可及性。以深圳市为例，其人大常委会官网设立“深圳法规”专栏，系统汇总并公开发布包括变通规定在内的各类立法文本，大大推进了立法公开。遗憾的是，立法草案说明、审议报告等背景材料未载于该专栏，而刊于立法公报，一定程度上体现出“重条文、轻理据”的倾向。公报存在分散性、检索路径复杂、历史数据缺失等问题，大大限制了变通理由的可获得性。因此，构建支持一体化检索的立法数据库，并保障长期连续公开，从而使变通理由真正成为“可获取、可追溯”的文本，成为未来努力的目标。

从本文开篇所述的案例来看，某些对变通规定的质疑也可能是因为缺乏变通规定的标识。为便于识别变通规定，笔者建议今后的变通规定条款应当有明确的标识。若某一法律、法规、规章或规范性文件整体都属于变通规定，则宜在第一条立法依据与立法目的条款作出规定。例如，某经济特区制定的法规若为对《行政处罚法》的变通规定，则该法第一条可表述为：“为……(立法目的)，结合本经济特区实际情况，制定关于《行政处罚法》的变通规定。”若仅个别条款系变通规定，则应在该变通条款中予以明确标注，指明其变通属性及依据，如“本款系根据《行政处罚法》第××条的授权所作的变通规定”。当然，为了避免后续修法时法条序号变化导致的修改，可不援引条序，而采用某某制度的表述，如“《行政处罚法》规定的地域管辖”“《行政复议法》规定的申请期限”等。

五、结语

我国存在“民族自治地方变通规定”“改革试验型变通规定”“功能适配型变通规定”三种类型的变通规定，其制定只有受到主体规则、实体规则和程序规则的约束，才能真正成为制度创新的法治化路径。制定变通规定的主体规则要求，在《立法法》等有明确规定的情况下，法定制定主体不能将制定权交由其他主体代为行使；若立法对变通规定制定主体的规定不够明确，则应通过相关制度予以明确。制定变通规定的实体规则难以具体化，是否需要变通，什么时候制定变通规定，以及制定什么样的变通规定，属于变通裁量的任务，变通裁量须遵循依法立法、法制统一和比例原则等。变通规定制定的程序规则繁多，其中理由说明构成了变通规定程序正当性的实质基础，其不仅需要遵循一般立法的理由说明规则，更需要通过理由说明履行“何以必须变通”的论证义务。笔者着重探讨了变通规定理由说明的现状与完善路径，主张理由说明应当包括变通情况、变通依据、必要性、国内外相关立法例以及学理依据。变通规定的理由说明应当公开并具有可获得性和明确的标识，从而提高立法透明度和认同度。总之，对变通规定制定规则的研究，一方面能够为审查监督提供明确依据，有效限缩立法恣意的空间，另一方面也可以为各类有权变通主体的规范立法提供辅助工具，确保制定变通规定贯彻法治原则。

注释：

①此即有关部门发现“投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查”，不再支持其获取赔偿或奖励的诉求，仅将相关线索纳入风险监测范围。

②参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第34-35页。

③案涉《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第40条，其规定的处罚是“一万元以上十万元以下的罚款”，而国务院《矿产资源法实施细则》第42条规定的处罚是“违法所得50％以下的罚款”。参见李果宏矿产处罚案，广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01行终31号行政判决书。

④参见王江淮：《论先行地区变通立法的逻辑、风险与对策》，载《政治与法律》2023年第12期。

⑤中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第43-44页、第50页。

⑥参见王克稳：《法条授权行政立法的规范化》，载《法学研究》2024年第5期；张根大：《略论对法条授权立法的控制》，载《中国法学》1993年第2期；陈伯礼：《法条授权研究》，载《沈阳师范学院学报(社会科学版)》2000年第3期。

⑦否定授权说中最有影响力的是《立法法》起草者的释义。它的理由有两个，一是“如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权，比较困难”；二是“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权，其本身是国家授予的，不具有派生其他立法权的功能，不能授权其他机关行使立法权”。参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第63-64页。

⑧张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第63页。

⑨参见姚魏：《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》，载《政治与法律》2022年第9期。

⑩参见徐爽：《变通立法的“变”与“通”——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析》，载《政法论坛》2021年第4期。

(11)参见李德旺、叶必丰：《地方变通立法的法律界限与冲突解决》，载《社会科学》2022年第3期。

(12)参见姚魏：《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》，载《政治与法律》2022年第9期；郑毅：《论海南自由贸易港法规制定机制及其实施——兼论与浦东新区法规的比较》，载《政治与法律》2023年第12期；周叶中、周鸿雁：《我国经济特区立法变通权的规范审视》，载《荆楚法学》2022年第3期。

(13)参见王建学：《改革型地方立法变通机制的反思与重构》，载《法学研究》2022年第2期。

(14)参见王克稳：《法条授权行政立法的规范化》，载《法学研究》2024年第5期。

(15)[法]孟德斯鸠《：论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

(16)[德]奥托·迈耶《：德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第70页。

(17)参见姚魏：《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》，载《政治与法律》2022年第9期；姚建龙、俞海涛《论浦东新区法规：以变通权为中心》，载《华东政法大学学报》2023年第3期。

(18)中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第44页。

(19)中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第50页。

(20)参见《国家中医药管理局关于贯彻执行〈国务院关于进一步搞活农产品流通的通知〉的有关意见》，国中医药经[1992]9号，1992年3月24日发布。

(21)蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载《人民司法》2008年第4期。

(22)参见山东莱芜发电总厂案，最高人民法院(1998)行再字第1号行政判决书；《最高人民法院行政审判庭关于用水单位从水库取水应否缴纳水资源费问题的答复》，[2004]行他字第24号，2004年4月25日发布。

(23)参见中石化销售公司湖北黄石大冶石油分公司诉大冶市自然资源和规划局案，湖北省大冶市人民法院(2020)鄂0281行初46号行政判决书。

(24)参见陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期。

(25)参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第116-117页。

(26)参见张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第258-269页。

(27)参见恽保国行政强制案，江苏省常州市中级人民法院(2020)苏04行终253号行政判决书。

(28)参见陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第150-155页。

(29)[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第53页。

(30)[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第114页。

(31)[美]理查德·J.皮尔斯：《行政法》(第五版)，苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第130-131页。

(32)[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第215页。

(33)秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间》，载《交大法学》2013年第1期。

(34)参见田芳：《德国违宪审查中的立法裁量理论及启示》，载《时代法学》2013年第1期。

(35)参见李德旺、叶必丰：《地方变通立法的法律界限与冲突解决》，载《社会科学》2022年第3期。

(36)全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第34页。

(37)张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第59页。

(38)张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第76页。

(39)参见张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第75-77页。

(40)刘义：《行政立法裁量的宪法论》，载《浙江社会科学》2018年第2期。

(41)张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第77页。

(42)梅扬：《比例原则的立法适用与展开》，载《甘肃政法大学学报》2022年第4期。

(43)参见于飞：《诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象》，载《法学研究》2022年第2期。

(44)参见陈舒筠：《专利行政执法权下沉的法律逻辑》，载《荆楚法学》2025年第1期。

(45)参见张某祥诉嵊州市公安局案，浙江省绍兴市上虞区人民法院(2014)绍虞行初字第14号行政判决书。

(46)参见叶必丰：《行政复议前置设定的法治实践》，载《法学评论》2024年第1期。

(47)参见《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》，法释[2003]5号，2003年2月25日发布。

(48)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第104-106页。

(49)参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，周汉华、吴玉章译，译林出版社2001年版，第233页。

(50)参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第94页。

(51)参见张婷：《立法草案说明的功能定位及其制度完善》，载《湖北社会科学》2020年第8期。

(52)宋汝棼：《全国人大法律委员会对〈中华人民共和国集会游行示威法(草案)〉审议结果的报告——1989年10月25日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1989年第5号。

(53)张勇主编：《规范性文件备案审查案例选编(二)》，中国民主法制出版社2024年版，第345页。

(54)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第43-44页、第64-65页。

(55)参见姚建龙、俞海涛：《论浦东新区法规：以变通权为中心》，载《华东政法大学学报》2023年第3期。

(56)参见丁伟：《关于〈上海市浦东新区市场主体退出若干规定(草案)〉的说明》，载《上海市人民代表大会常务委员会公报》2021年第8号。

(57)参见俞海涛：《法律公布制度：规范、原理与运作——以法律拟制及其限度为分析路径》，载《交大法学》2017年第4期。