摘要：某一行政措施是否属于行政许可，在司法实践中时常面临争议，法院的裁判也存在诸多分歧。赋权解禁说、行政管理说、时间指向说等试图抽象出行政许可之本质的界定路径，但皆有不周之处。考察《行政许可法》的立法原意，可以发现立法者原本就倾向于将性质模糊的行政措施从宽界定为行政许可。从实定法和司法实践来看，将此等措施界定为行政许可，对该措施的设定和实施带来的额外限制以及对私人主体造成的额外不利后果较为有限，因而具有可行性。正由于在诸多场景中，无论是否将某一行政措施视作行政许可，规范效果皆无明显差别，因而未来的行政法典对于行政许可的规范设定应适当简化，拣选可适用于各行政管理领域且无法从宪法和行政活动基本原理中推导出的规则.不对需要特别法作出具体规定的制度环节做统一要求。
关键词：行政许可 行政确认 行政登记 行政备案 行政法典
作者简介：陈鹏，法学博士，厦门大学法学院教授。
引言
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的制定是中国行政法治建设进程中的一项重要成果。在缺少直接的域外参照对象，相关立法经验又难言丰富的情况下，立法者难免遇到各种挑战与困惑。而如何界定行政许可，即哪些行政措施应当被纳入《行政许可法》的调整范围，便成为最棘手的难题之一，以至于立法工作者也不免感慨：“行政许可法的适用范围是本法难于处理的问题，这也许就是世界上没有一个国家有行政许可法的原因之一”，力图用比较抽象的语言准确概括行政许可“是非常困难的”。[1]尽管如此，立法者仍然尝试直接定义行政许可。《行政许可法》第2条将行政许可界定为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。同时，第3条第2款将“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”排除出该法的调整范围，第12条则列举了五种可以设定许可的事项，这两个条款也为界定行政许可提供了规范资源。但是，《行政许可法》对行政许可的定义及事项的列举都较为抽象，且该法第12条第（6）项还设置了兜底条款，即“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”，使得行政许可的范围更加模糊不清。无怪乎司法实践中，某一行政措施是否属于行政许可时常成为案件争议的焦点，法院的认识也并不统一。学说上对于如何识别行政许可，亦有不同意见。鉴于此，本文尝试整理法院的裁判分歧、检讨既有学说中可能存在的问题，进而回溯立法者在界定行政许可方面的原初意图，最后探析采取原旨主义界定路径将导出何种规范效果，以及此等规范效果是否可以被接受。
一、司法实践中的分歧
纵观“中国裁判文书网”所公开的最高人民法院和各省、自治区、直辖市高级人民法院裁判文书以及典型案例刊载平台所刊登案例，可以发现某一行政措施是否属于行政许可的裁判分歧，主要有以下几种情形。
（一）公司变更登记
公司的设立登记包含在《行政许可法》第12条第（5）项的规定范围内，确属行政许可，但公司的变更登记是否属于许可，实务上存在不同理解。第一种理解是将公司变更登记整体理解为行政许可。例如，在“美国某都兴业有限公司诉景德镇市某局、景德镇市某管理局、杨某股权转让许可和股权、法定代表人变更登记案”（以下简称“某都公司案”）中，最高人民法院指出：“公司变更登记的性质取决于公司登记的性质”“既然公司登记属于行政许可事项，那么针对公司登记事项的变更登记原则上也应当属于行政许可”。[2]第二种理解是将公司变更登记整体理解为行政确认。例如，宁波市鄞州区人民法院的判决认为股权变更登记是对当事人股权变更事实的确认，并非行政许可。主审法官撰文强调，公司设立与注销登记属于以“意思表示”方式作出的创设新的权利义务关系的设权性行政许可，而公司变更登记则属于以“观念表示”方式作出的行政确认，它不会引起权利义务关系从无到有的变化，股权、法定代表人、住所、经营范围的变更登记都属于依观念表示作出的证权性行政确认。[3]第三种理解是将不同事项的变更登记界定为不同性质。例如，北京市第一中级人民法院曾判决指出，依照《公司登记管理条例》的规定，未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项，原《外资企业法》也规定外资企业分立、合并或者其他重要事项变更应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续，所以公司变更法定代表人、外资公司变更公司类型及投资人等变更登记事项具有鲜明的行政许可特征；而董事会成员、监事会成员的变更则属备案事项，并不创设新的权利义务关系。北京市高级人民法院对上述观点予以认可。[4]
（二）林权证颁发
按照《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第15条第1款的规定，林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权由不动产登记机构统一登记造册，核发证书。可见，林权证所载内容可能包括多种权利，而颁证前的登记行为又分为初始登记、变更登记、转移登记等。由于林权证所载内容和相关登记行为的多样性，不同法院针对林权证颁发的性质认识并不一致。有法院概括地认为，林权证是森林、林木和林地所有权或者使用权的权利凭证，颁发林权证不是准予相对人从事特定活动的行政许可。法院的裁判依据除《行政许可法》第2条关于行政许可的定义之外，还包括2009年《森林法》第3条第2款规定的森林、林木和林地“由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”。[5]与上述概括认定不同的是，最高人民法院曾判决指出，涉及林权初始登记的林权证颁发属于行政许可。《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号）指出：“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认自然资源所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经复议后才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外。”对此，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）进一步明确：上述批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定；有关自然资源所有权或者使用权的初始登记属于行政许可事项，不在行政确认范畴之内。据此最高人民法院在两个案件中认定关涉林权初始登记的林权证颁发属于行政许可。[6]但在另一些案件中，最高人民法院却认为当初始登记涉及的是林地承包经营权时，相关林权证的颁发不属于行政许可。有时最高人民法院依据原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第127条（《中华人民共和国民法典》第333条也有类似的规定）认定承包方自土地承包经营合同生效时取得土地承包经营权，向承包方颁发土地承包经营权证或林权证的行为，系对土地承包经营权的确认，并非行政许可。[7]除《物权法》外，法院有时会援引前述2009年《森林法》第3条第2款的规定以及与《物权法》第127条规定相近似的《农村土地承包法》第23条。例如在“梁某华诉那某县人民政府林业行政登记案”（以下简称“梁某华案”）中，最高人民法院便据此认定颁发林权证是行政机关对集体林地所有权和个人林木所有权的确认，也是对林地上的土地承包经营权的确认。[8]值得一提的是，最高人民法院第四巡回法庭还特别撰写评析文章，明确表示最高人民法院行政审判庭根据《物权法》第127条所作答复中的观点“是对行政确认作了限缩理解，认为行政确认就是对自然资源所有权或使用权争议的确权决定，也未厘清行政确认与行政许可的区别，明显错误”。[9]
（三）业主委员会备案
按照《物业管理条例》第16条第1款，业主委员会应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。关于这一备案行为的性质，不同部门的认识存在分歧。国务院法制办公室作出的《对〈关于〈物业管理条例〉》第十六条的请示〉的答复》（国法秘函[2005]439号）指出，上述条款规定的“备案”是一种告知，不具有行政许可的性质。有法院据此认定业主委员会备案并非许可。[10]也有法院并未援引该答复，直接判决指出业主委员会备案属于一种告知性、公示性备案，不具有行政许可、行政确认的性质，[11]或者判决指出业主委员会备案登记属于备查性质的行政管理行为，既不是行政许可，也不是行政确认行为。[12]有的法院则认为，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案文件到公安部门刻制印章，取得对外活动的主体资格，因此备案行为实际上是行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认，具有行政许可或行政确认的效力。[13]
（四）建设项目选址意见书核发和用地预审办理
《中华人民共和国城乡规划法》第36条第1款和《中华人民共和国土地管理法》第52条分别构成核发建设项目选址意见书和办理用地预审的依据。为了优化用地审批程序，2021年修改后的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第24条第（1）项规定，建设项目用地预审与选址意见书合并办理。由此可见，选址意见书与用地预审都是建设项目批准、核准前的程序环节，具有一定的共通性。但在司法实践中，法院对两者的性质存在不同认识。在用地预审案件中，最高人民法院认为建设项目用地预审是基于用地单位的申请而进行程序审查并判定是否通过的行为，在性质上属于行政许可。该案件中，法院的判断依据除《行政许可法》第2条外，还包括《国土资源部行政审批项目公开目录》。[14]与上述案件形成对比的是，在涉及核发选址意见书的案件中，杭州市中级人民法院一审认为，选址意见书是建设项目报送有关部门批准、核准前，城乡规划主管部门对建设项目的选址情况出具的意见，它是有关部门批准、核准建设项目的决策参考，并不直接决定建设项目的实施。浙江省高级人民法院二审判决认同一审的裁判思路，认为选址意见书仅能证明工程项目符合城乡规划要求，并未直接准予建设单位从事项目建设或其他特定活动，故核发选址意见书不属于行政许可。[15]
二、本质主义界定路径之检讨
与司法实务中的歧见重重相对应，在当前我国的行政法理论中，关于如何界定行政许可也存在不同的学说见解。大多数学者支持本质主义路径，即以是否具备某种根本特征作为判断某一行政措施是否属于行政许可的标准。其中，较有代表性的值得细致检讨的理论有以下几种。
（一）赋权解禁说
“赋权解禁说”是一种较有影响力的识别行政许可的学说。持该见解的论者认为，对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是赋权行为，但对更多未被赋予权利者来说，行政行可是一种禁止，[16]它以准予当事人从事特定行为为内容，因而具有赋权性，同时，如果被许可的行为以法律上被禁止为前提，那么它也是一种解禁行为。[17]可见，按照此种理解，具有赋权、解禁效果的行政措施便属于行政许可。然而，上述见解值得反思。
首先，“赋权解禁”本身仅能描述行政许可的实施，即许可决定的作出，但《行政许可法》不仅调整许可的实施，亦约束行政许可的设定。以“赋权解禁”来概括行政许可的本质，乃是将行政许可作为一次性实施的行为来看待，并未从制度的整体层面把握行政许可的内涵。[18]或许正是洞悉了上述问题，有学者将许可的设定纳入考察，指出“行政许可是一种有限设禁和解禁的行政行为”，[19]它不仅有恢复申请人自由、赋予其某种行为能力和资格的性质，也有限制公众自由权利的普遍禁止的性质。[20]其次，即使将设定普遍禁止这种行政许可的设定行为纳入视野，将“赋权解禁说”修正为“设禁—赋权解禁说”，亦不免存在疑问：某些许可的设定本质上并非“设禁”，最为典型的例证是《行政许可法》第12条第（2）项规定的有限自然资源开发利用方面的许可。依照《中华人民共和国宪法》第9条第1款的规定，自然资源原则上属于国家所有，即除集体所有的部分自然资源之外，宪法一般性地排除了私人主体自行开发利用的可能性，因此设定相关许可非但不是设禁，反而是“设权”，即有条件地开放自然资源的开发利用。再次，正是由于应将行政许可的设定区分为设权与设禁，所以并非所有许可决定的作出都同时具备赋权和解禁的效果，因此即便描述了许可决定的作出环节，“赋权解禁”的概括也过于模糊。有学者指出，一般许可的性质是“自由恢复”，是解除法律对个人自由的限制或者禁止；而国家为了更好地为公众提供公共产品或者谋求公共利益，将某些公共产品交给私人或者让私人竞争性地利用稀缺资源的特许行为才是“权利赋予”。[21]因此，纵使从赋权、解禁的角度理解许可决定的作出，也只能将其拆解为“赋权或解禁”，而不能模糊地将其概括为“赋权解禁”。最后，即便将许可决定的作出理解为“赋权或解禁”，或者从制度的整体层面上将行政许可区分为“设权—赋权”与“设禁—解禁”两种情形，也需追问其中的“禁止”在法律上如何被呈现。赋权解禁说将“禁止”理解为“相对人未经行政机关准许，即不得从事某种活动”，[22]虽然契合《行政许可法》第2条关于行政许可定义的表述，但在理论层面却略显片面。理论上讲，作为规制行政之手段的行政许可制度所蕴含的“禁止”，不仅包括预先阻止私人主体事实上从事某种活动，也包括阻止私人活动发生法律效果。前者意味着未经批准从事活动可能将遭受处罚等不利后果，但该活动在民法上的效果未必被直接否认；后者意味着未经批准从事活动将不产生法效果，但未必伴有公法上的罚则或强制执行。[23]《中华人民共和国民法典》第502条第2款规定的以批准作为合同生效要件便属于后一种情形，学说和司法实践也将此种批准行为视作行政许可。[24]由此观之，关于作为赋权解禁说之重要命题的“禁止”，当前的理解过于狭隘。而能否在解释“禁止”时妥善处理实定法契合性与理论周延性之间的张力，尚需进一步思考。
（二）行政管理说
有立法实务工作者认为，相比其他行政行为，行政许可的一个重要特点体现在它是“行政机关对经济和社会事务的管理行为”。[25]原国务院法制办公室发布的《行政许可法有关问题解答》指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可。”[26]这便是借助行政与民事的二元区分来识别行政许可。但将行政许可定位于行政管理的见解亦存在问题。
其一，形式上的问题是，行政管理与确认民事权利、民事关系可能具备相同的行为外观，将具备同一外观的行政措施统一界定为某种性质，并不周全。例如，国务院原法制办公室的上述解答将机动车登记统一视作行政确认，而非行政许可，但按照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第4条，机动车登记包括注册登记、变更登记、转让登记、抵押登记、注销登记等多种情形，其性质很难一概而论。司法实践中，机动车的初始注册登记通常被视为行政许可，其依据是《中华人民共和国道路交通安全法》第8条，即“机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶”。有法院据此认为，机动车注册登记是公安交通管理部门为维护道路交通秩序，对机动车上路行驶而实施的行政许可，[27]具有行政许可的单方管理性、对外性和依申请准予从事特定活动行为的特点。[28]此即从登记行为的实质意义出发判断其性质得出的结论。
其二，更为重要的实质问题是，某种行政措施究竟是对经济和社会事务的管理，抑或是对民事权利、民事关系的确认，有时并不容易识别。“中药保护品种证书”的颁发便是一例。按照《中药品种保护条例》第9条和第17条，国务院药品监督管理部门向企业颁发中药保护品种证书，相关中药品种在保护期内仅限于由获得证书的企业生产。有学者观察到，关于是否存在作为民事权利的“中药品种保护权”，法院的解释尚未形成统一立场，即便是审理同一民事案件的法官，在后续撰文中的主张亦不一致，有法官主张《中药品种保护条例》创设了中药品种保护权这种新型民事权利、知识产权；有法官则主张中药品种保护制度是中药生产的市场准入制度，中药品种保护专属权没有法律依据，也不符合知识产权的性质特征。[29]将上述民事纠纷中的议题置于行政法视野中，便可将问题化约为相关证书的颁发究竟是关涉市场准入的特许，抑或是对作为民事权利的知识产权的确认。归根结底，在分配行政、利害调整型行政方兴未艾，公私法二元区分的实益渐趋降低的今日，法规范授权行政机关采取某种措施，其旨趣究竟是单纯实现公益目标抑或调整民事关系，本身便存在争议。就前述司法实践的争议而言，公司变更登记、林权证颁发、业主委员会备案的目的究竟是确认民事权利、民事关系，抑或是以许可的方式实施行政管理，争议的问题大体也处于这一问题的延长线上。
（三）时间指向说
在区分行政许可与行政确认的语境中，有学者持“时间指向说”，认为行政确认针对的是业已存在的主体资格、法律事实与法律关系，而行政许可针对的则是尚未发生的行为，例如颁发律师资格证是行政确认，颁发律师执业证则是行政许可。[30]此种理解清晰而明快，其所举之例证，即便在法律职业资格证书取代了先前律师资格证的当下，与理论也是契合的。毕竟，颁发律师资格证或者法律职业资格证书可以视作对私人主体通过相关考试这种业已存在的事实的认定，但获颁此证并不意味着私人主体未来可以直接从事法律职业，持证者若欲作为法律职业共同体的一员从事相关活动，尚需要进一步取得律师执业资格，或者通过招录程序获得法官、检察官等任职资格。因此，律师资格证或法律职业资格证书的颁发并不是直接准许私人主体从事某种活动。但是，从颁发律师资格证或者法律职业资格证书的例证中亦可管窥“时间指向说”所面临的问题。按照《行政许可法》第12条第（3）项，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项可以设定行政许可。第54条第1款进一步规定，实施赋予特定资格的行政许可，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。由此可见，根据国家考试成绩来赋予公民特定资格，正是行政许可的一种法定情形，通过律师资格考试或统一法律职业资格考试之后颁发律师资格证或者法律职业资格证书，与法定的许可情形并无二致。简言之，律师资格证与律师执业证的性质区分这一例证，虽然契合以时间指向作为识别行政许可之标准的理论，但却与实定法文本有所偏离，这就意味着该理论本身也值得反思。或许正因如此，有学者釜底抽薪般地指出，实践中行政许可行为的表现根本不是“准予从事特定活动”所能概括的，例如发放律师资格证书便不属于“准予从事特定活动”的行为。[31]
三、从宽界定行政许可：原旨主义的视角
对于行政许可的界定，人们为何存在诸多认识分歧？为何某些极具理论吸引力的本质主义判断标准，其例证反而与实定法有所龃龉？原因或许在于，立法者原本就未精细地处理行政许可与其他行政行为之间模糊地带的边界问题，而是有意识地或者至少倾向于将性质模糊的行政措施从宽理解为行政许可，但后续学说和司法实践并未完全准确把握这一立法原旨。实际上，考察《行政许可法》中行政许可设定事项条款和反向排除条款的生成史，便可洞悉立法者从宽界定行政许可的意图。同时，从《行政许可法》的整体立法目的出发，也可以解释立法者为何抱持此种意图。
（一）设定事项条款的原意考察
《行政许可法》第12条规定的可以设定行政许可的事项在一定程度上表征着立法者对于行政许可类型的认识。立法者曾试图在《行政许可法》文本中设置行政许可类型条款，将行政许可区分为五类：一是普通许可，即确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件，适用于直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的事项；二是特许，即向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等；三是认可，即对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质；四是核准，即对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫；五是登记，即确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。[32]由于当时针对分类存在很多不同意见，所以最终《行政许可法》取消了分类，转而在第2条中用统一的行政许可概念来概括所有行政许可对象，[33]同时在第12条中列举了五种可以设定许可的事项。从文本来看，除确立个人特定主体资格等个别表述和事项略有删改之外，第12条所列举的可以设定许可的事项大体与上述分类保持一致。可见，虽然立法者放弃了正面规定行政许可的类型，但立法过程中关于行政许可分类的讨论仍然是理解何为行政许可的重要历史资料。整体而言，在制定《行政许可法》时，尽管对于某些行政措施是否属于行政许可存在争议，但立法最终将这些性质存疑的情形统统规定为可以设定行政许可的事项。例如，在审议草案时，王家福先生主张，通过国家统一考试获得职业资格、颁发执业证书不一定列入行政许可，财政部为注册会计师颁证，司法部为律师颁证，卫生部为执业医师颁证是以考试成绩为根据，并非行政上的许可；应松年先生则持相反意见，认为大量的行政许可是针对公民从事某种活动的许可，但有一些行政许可不是针对某种活动，而是给予资格、资质，比如要有会计师证才可以开设会计师事务所、从事会计活动。[34]有观点认为认可、核准、登记不属于行政许可，普通许可和特许是审批的概念，认可、核准、登记只是审批的形式。[35]也有观点认为，认可、核准、登记没有什么本质的区别，都属于许可。[36]最终《行政许可法》第12条将资格或资质的认可、设备或设施等的核准、企业或其他组织的设立登记皆纳入可以设定行政许可的事项，并且立法者将第2条中的“准予其从事特定活动”宽泛地理解为包含了认可资格资质以及确立特定主体资格、特定身份。[37]这说明立法者原本就倾向在立法政策上将性质模糊的行为从宽界定为行政许可。
（二）反向排除条款的原意考察
实际参与立法工作的人士指出，从《行政许可法》第2条关于行政许可概念出发，可以说行政许可是一个几乎无所不包的概念，所以第3条第2款从行政许可的外延角度作了一些排除性规定，以便解决《行政许可法》调整范围过宽的问题。[38]然而从第3条第2款的生成背景来看，立法者倾向于较为严格地限缩排除性规定的范围，这也从反面印证了从宽界定行政许可的立法态度。
《行政许可法草案第三次审议稿》第3条第2款曾拟规定：“有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批、确认特定权利义务关系、特定事实的登记等，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用本法。”针对审议稿规定，部分全国人大常委会委员提出，该款没有列全不适用本法的行政许可事项，也没有把属于行政许可的事项和不属于行政许可的事项区分清楚，比如行政机关对其直属事业单位有关事项的审批是否属于本法的调整范围，应予明确。而当时的全国人大法律委员会研究认为，不适用本法的事项应当是同本法规定的行政许可事项难以严格区分、执行中宜按国家有关规定办理的事项；对于本来就不属于本法第2条所称的行政许可事项，可以不作规定，主要包括行政机关对其内部事务的审批，按照隶属关系由上级行政机关对下级行政机关有关事项的审批，行政机关确认民事财产权利和民事关系的登记，这些事项的审批或者登记与本法所称行政许可有明显区别。因此，法律委员会建议将第3条第2款修改为“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”。[39]最终的法律文本亦采纳了法律委员会的修改建议。这段历史表明，立法者的本意是：首先，与行政许可有明显区别的事项没有必要规定在本款当中；其次，与行政许可难以严格区分，但执行中宜适用本法的事项，不应当规定在本款当中；最后，唯有与行政许可难以区分，但却不宜适用本法的事项，才需要通过本款的列举明确排除。简言之，对于与行政许可难以严格区分的事项而言，但凡本款未予以列举，便应适用本法，即从宽视作行政许可事项。
（三）立法目的层面的解释
众所周知，我国的行政许可立法与行政审批制度改革密切相关。《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发[2001]33号）对行政审批的设定和实施提出了要求，一方面要求“进一步转变政府职能，减少行政审批”，另一方面要求“做到审批程序严密、审批环节减少、审批效率明显提高”。而《行政许可法》的立法目的之一便是巩固行政审批制度改革成果，为此，立法者力图对行政许可在设定和实施方面存在的突出问题作出明确、具体的规定。[40]立法是改革的制度化成果，所以在《行政许可法》制定过程中，立法工作者直截了当地指出行政许可就是通常所说的“行政审批”。[41]然而随着行政审批制度改革的推行和立法过程的深入，人们对行政审批与行政许可概念的理解出现了分歧。国务院行政审批制度改革工作领导小组发布的《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》（国审发[2001]1号）将行政审批理解为准予从事特定活动、认可资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为，而《行政许可法》第2条仅将行政许可的概念界定为准予从事特定活动的行为。有学者认为，行政审批与行政许可概念意涵的差异反映了《行政许可法》对行政许可设定、适用的基本态度，即应当严格限制行政许可在经济及社会事务中的适用领域和范围，以防止这种干预手段对私人自治领域的不当干涉和对自由市场秩序的破坏，这意味着一大批仅具形式特征、不具行政许可实质的审批行为被从行政许可中分离出去。[42]但问题在于，《行政许可法》最为重要的作用在于约束行政机关设定和实施干预行为，而非授权行政机关实施干预行为，若要防止某种行政审批行为不当干涉私人和市场，则应将其视作行政许可，从而使其受该法的约束和控制。实际上，《行政许可法》第2条之所以未提及“确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力”和“认可资格资质”，是因为立法者原本就认为确认民事财产权利和民事关系的登记与行政许可有明显区别，认为对资格资质的认可已经包含在“准予其从事特定活动”的表述之中。换言之，《行政许可法》第2条仅提及“准予其从事特定活动”，绝非意在限制行政许可的范围，恰恰相反，考察历史可以发现，立法工作者已然意识到，唯有将性质模糊的行政措施从宽界定为行政许可，方能使其受法律管束，以实现行政审批制度改革的目标和《行政许可法》的立法目的。例如在全国人大常委会审议草案时就有人提出，实际工作中和有的法律中规定的备案实质上也是一种许可，对这种模棱两可的做法应予以规范，否则就给增加行政许可留了可钻的空子。[43]《行政许可法》颁布后，立法工作者也明确承认：“从实际考虑，为了解决当前行政机关实施行政许可中存在的一些问题，避免有的行政机关规避本法，我们认为，应当尽可能地将行政机关实施的行政许可的行为囊括进来，使其适用本法。”[44]这便可以解释为何《行政许可法》第12条将性质存疑的事项统统规定为可以设定行政许可的事项，以及为何第3条第2款严格地限缩不适用该法的情形。
四、原旨主义界定路径的规范效果
《行政许可法》颁行后，若充分理解并遵循立法者的原初意图，则应当在理论和实务上将性质模糊的行政措施从宽界定为行政许可。但原旨主义的许可界定路径或许面临两个疑问：其一，原旨主义路径是否过于粗放，以至于使相关行政措施受《行政许可法》的过度限制，从而影响行政任务的有效完成？其二，由于《行政许可法》规定了私人主体的诸多义务和责任，原旨主义路径是否将导致私人主体遭受额外的不利法律后果？对于这两个问题，首先应当明确的是，从宽界定并不意味着只要对于行政措施的性质存有异议就将其视作行政许可。例如，倘若可以通过细致的法解释作业，探寻出法规范授权行政机关实施某种发证、登记活动的真正旨趣在于创设民事权利、确认民事关系，则法官不得怠于解释法律而径直将其认定为行政许可。不过更值得阐明的是，从实定法和司法实践的状况来看，即便从宽界定行政许可，对相关行政措施的设定和实施造成的额外限制效果以及对私人主体的额外不利影响都较为有限。
（一）对于行政措施之设定的额外限制效果
关于从宽界定行政许可将对相关行政措施的设定产生何种规范效果，应首先明确两个前提：第一，即便将性质模糊的行政措施视作行政许可，《行政许可法》第13条对于设定行政许可的实质性限制也并不对该措施的设定造成额外影响。从基本权利保障和比例原则的要求出发，第13条所规定的四种“可以不设行政许可”的情形原则上应当约束所有行政措施的设定。第二，就形式性限制而言，从宽界定行政许可至多能对法律、法规、规章设定相关行政措施造成额外限制，而不会对其他规范性文件和国务院决定设定行政措施造成额外限制。一方面，根据《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）和《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）的要求，没有法律、法规、规章的依据，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加其义务的决定。因此，无论其他规范性文件设定的行政措施是否属于许可，只要影响私人主体的权益且欠缺依据，行政机关便不得实施，从而近乎等同于未设定该措施。另一方面，《行政许可法》第14条第2款例外地容许国务院以决定的方式设定行政许可，因此，将国务院决定中的行政措施视作许可，不但不会对设定此等措施构成障碍，反而能够为其提供合法性依据。明确上述两个前提后，关于从宽界定行政许可将对性质模糊的行政措施之设定造成何种限制效果，可探析如下。首先，《行政许可法》本身并未限制法律设定行政许可，并且按照第12条第（6）项的规定，在五种可以设定行政许可的事项之外，法律还可以规定其他可以设定行政许可的事项。这意味着无论是否将某一行政措施视作行政许可，都不影响法律设定该措施。其次，按照《行政许可法》第14条第1款和第15条第1款，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。对于这两个条款的含义，实务部门有两种不同理解。全国人大法工委的理解是：如果某一领域或者某一事项制定了上位法，但没有设定行政许可，或者对该领域内某一事项未设定行政许可，则下位法不得设定行政许可。[45]而原国务院法制办则认为应区分两种情况：一是对某一事项是否设定许可，上位法立法时没有考虑，下位法可以根据实际情况设定许可；二是对某一事项是否设定许可，上位法立法时已经考虑，其立法精神、立法原则要求对该事项不设定许可，则下位法不得设定许可。[46]学理上分别将这两种理解称作“领域说”和“事项说”。[47]将某种行政措施视作行政许可对于行政法规、地方性法规的设定是否产生影响，将因采取不同的理解而有所差别。一般来说，当某一行政管理领域已然存在上位法，但上位法未设定某种行政措施时，应当判断上位法的立法意图：若上位法未设定该措施乃属立法疏漏，或有意为下位法留足判断余地，则下位法仍可设定该措施；若上位法有意排斥该措施，则下位法设定相关措施便违反上位法。因此，若采取“领域说”，将相关行政措施界定为行政许可，相比不将其视作许可而言，区别仅在于当某一行政领域中的上位法未设定该措施时，应推定为上位法有意排斥此种属于行政许可的措施；若采取“事项说”，则无论是否将该措施视作许可，对于行政法规、地方性法规能否设定该措施而言，都无甚差别。再次，《行政许可法》第15条第1款授权省级人民政府在尚未制定法律、行政法规和地方性法规以及“因行政管理的需要，确需立即实施行政许可”的情况下，通过规章设定临时性行政许可，并规定临时性许可实施满一年需要继续实施的，应当提请制定地方性法规。这原本意味着，如果将某种性质模糊的行政措施视作行政许可，则省级人民政府规章设定此种措施，便要额外受该款所规定的条件和实施期限的约束。然而伴随着《立法法》的修改，这种额外约束效果有所弱化。2015年修改后的《立法法》第82条第6款（2023年修改后为第93条第6款）禁止地方政府规章在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下设定减损私人主体权利或者增加其义务的规范，但2023年《立法法》第93条第5款同时规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”立法工作者在阐释这两款的关系时，先是交代第6款的规定，随后指出“考虑到地方实际工作的需要”，第5款作了如上规定。[48]可见，第5款乃是为第6款嵌入例外，从而与《行政许可法》一般性地排斥地方政府规章设定许可，仅在例外情况下容许省级人民政府规章设定许可的制度安排相近似。立法工作者甚至直接将“先制定”的地方政府规章中规定的措施称作“临时性行政措施”，[49]从而进一步展现了此种措施与“临时性行政许可”的内在关联性。对比《行政许可法》与《立法法》的规定，或可发现：一方面，《立法法》所提示的“应当制定地方性法规但条件不成熟”往往意味着某一行政管理领域或某一事项既未制定地方性法规，也不存在相关法律、行政法规，这表明省级政府规章设定“临时性行政措施”应当满足一个前提条件，即尚未制定法律、行政法规、地方性法规，从而与省级政府规章设定许可的前提条件相吻合。另一方面，《行政许可法》所表述的“因行政管理的需要，确需立即实施行政许可”更是与《立法法》所表述的“因行政管理迫切需要”极为接近。因此，是否将省级人民政府规章中的“临时性行政措施”视作许可，差别仅在于其实施期限为一年抑或两年，而在设定条件方面并无根本差别。最后，《行政许可法》全然未授权部门规章以及设区的市、自治州人民政府的地方政府规章设定许可，因此从宽界定行政许可的确将对这两类规章设定某些行政措施造成额外限制。但至少就部门规章设定行政措施而言，无论是否涉及行政许可，立法者都持谨慎态度。《立法法》第91条第2款禁止部门规章在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令之依据的情况下设定减损私人主体权利或者增加其义务的规范，并且并未设置类似“先制定”地方政府规章那样的例外。因此，从宽界定行政许可对于部门规章设定相关行政措施所施加的严格限制，大致也契合立法者的意图。
（二）对于行政措施之实施的额外约束效果
如果某一行政措施属于行政许可，则其实施也应当受《行政许可法》约束。但从司法实践中引发争议的主要情形来看，无论是否将案涉行政措施视作许可，法院均可得出相同的裁判结论。这说明通常情况下，纵使将性质模糊的行政措施视作许可，《行政许可法》对于实施该措施的额外约束亦可能并不显著。
其一，即便不将某一行政措施视作行政许可，法院也时常从行政活动的基本原理出发，要求行政机关实施该措施时遵循某些与《行政许可法》的规定相近似的要求。一种最为典型的情形是行政决定的撤销条件。在个案中，是否应当将某一行政决定视作行政许可，从而容许行政机关根据《行政许可法》第69条规定的撤销条件撤销特定行政决定，时常成为需要判断的问题。[50]但正如学者指出的，从依法行政的内在机理来看，行政撤销权的行使不以实定法为根据，而是行政主体固有的职责义务。[51]因此，即便不将某一行政决定视作许可，也未必影响行政机关撤销错误的行政决定。例如在前述“梁某华案”中，最高人民法院虽然未将林权证的颁发视作行政许可，但仍然认可撤销林权证的合法性，判决指出“从严格依法行政的角度而言，对于所有有瑕疵的行政行为，都可以通过撤销的方式予以纠正”。[52]另一种情形是法院适用行政法的基本原则，要求行政措施的实施符合与《行政许可法》相近似的要求。例如依照《行政许可法》第7条，私人主体对行政机关实施行政许可享有陈述权、申辩权。立法和司法工作者都认为听取陈述和申辩是正当程序原则的体现，且应适用于行政许可的撤销。[53]在“范某福案”中，最高人民法院虽然未将林权证的撤销视作行政许可的撤销，并且指出行政机关适用《行政许可法》错误，但仍强调行政机关作出撤销决定前已书面告知当事人陈述、申辩的权利，符合正当程序原则，[54]从而间接确认了撤销非许可性行政决定前亦应听取行政相对人的陈述和申辩。
其二，由于特别法对于争议行政措施的实施有专门规定，因而无论是否将此等措施界定为行政许可，其实施均受特别法的同等约束。有时法院仅借助简单的形式判断即可要求争议措施遵循特别法的规定，具体而言包含两种情形：第一种情形是《行政许可法》与特别法均规定了类似的程序性要求，因此适用特别法得出的裁判结论与适用《行政许可法》得出的裁判结论无异。例如，在一起林业行政登记案中，原告主张被告不经公示便颁发林权证违反了《行政许可法》的规定，虽然最高人民法院判决指出林木和林地权属登记并非许可，不适用《行政许可法》规定的程序，但仍援引《林木和林地权属登记管理办法》中关于公告程序的规定，认定未经公告的登记行为存在瑕疵。[55]第二种情形是《行政许可法》在办理期限、听证事项、变更与延续的申请期限、特许程序、认可程序、有数量限制的许可的程序、许可费用等环节确立了特别法优先适用的规则，此时无论是否将争议行政措施视作许可，皆应适用特别法的规定。例如，在一起收养登记案件中，原告主张被告作出的不予办理收养登记通知书超出了《行政许可法》第42条和修改前《中国公民收养子女登记办法》第7条第1款规定的办理期限。其中，前者规定行政机关自受理申请之日起二十日内作出决定，经负责人批准可以延长十日，法律、法规另有规定除外；后者规定行政机关自收到申请书及有关材料次日起三十日内进行审查并作出决定。显然，特别法规定的期限更为宽松。该案中，虽然法院未明确界定收养登记的性质，但直接适用修改前的《中国公民收养子女登记办法》，指出被告的行为超出了办理期限。[56]有时法院适用特别法则展现了某种实质考量，关于公司登记审查标准的判断便是典型例证。《行政许可法》第56条分别规定了形式审查和实质审查两种审查标准，即公司登记的申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记；需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。对此，立法工作部门的理解是：“登记机关应以形式审查为一般原则，但仍享有依实际情形自由裁量是否需要启动实质审查的职能。”[57]但学理上有观点认为，形式审查有助于确保效率，实质审查有助于维护交易安全，应当平衡两种价值的冲突。[58]于是，在前述“某都公司案”中，最高人民法院便在承认形式审查和实质审查均具有合理内核的基础上，指出两种审查标准均无法满足现实需求，应当用“法定条件审查说”指导登记工作，即“登记机关根据《中华人民共和国公司法》和《公司登记条例》等法律法规的规定，审查相关主体的变更登记申请”。法院继而厘定了“法定条件审查”的要点，包括：登记机关必须对申请材料真实性进行审查；登记机关首先在形式上看是否存在表面上的不一致或错误；如果登记机关无法得出真实或虚假的结论，则需要进一步核实；如果登记机关无法得出是否真实的结论，可以不予登记；登记机关亦可以判断申请材料在形式上是否合法、有效。[59]虽然最高人民法院未详细阐明何为“法定”条件，但从其裁判思路出发，我们大致可以推断：其一，法院认为公司登记机关必须审查申请材料的真实性，与《行政许可法》所确立的原则上形式审查、依裁量决定是否实质审查的标准有根本区别。其二，之所以法院认为应当跳出形式审查与实质审查的二元标准，原因在于特别法对于许可条件有详细规定，即该案裁判所提示的“《中华人民共和国公司法》和《公司登记条例》等法律法规的规定”。如此一来，公司登记的审查标准便取决于特别法的规定，是否将其视作行政许可，并不影响审查标准的确定。
（三）对于私人主体的额外不利影响
《行政许可法》第5条、第40条分别规定了行政许可实施和结果的公开以及公众查阅准予许可决定的权利；第61条、第62条规定了行政机关对被许可人生产经营的产品进行抽样检查、检验、检测，对被许可人生产经营场所进行实地检查，查阅和要求被许可人报送有关材料以及对重要设备、设施进行定期检验等监督检查职权，并规定公众有权查阅监督检查记录；第78至81条规定了私人主体在行政法和刑法上的责任。如果将性质模糊的行政措施从宽视作行政许可，则对于私人主体一方而言，似乎要额外承受上述条款招致的不利效果。但实际上，上述规定对于私人主体的额外影响亦较为有限。首先，即便将某一行政措施视作行政许可，该措施的公开以及公众的查阅权也会受到《行政许可法》第5条第2款的限制。一方面，如果许可决定涉及私人主体的商业秘密或者个人隐私，则相关材料不得公开；另一方面，除法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益之外，行政机关不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息。其次，《行政许可法》第61条和第62条规定，行政机关可“依法”或者“根据法律、行政法规的规定”对被许可人开展监督检查。可见，行政机关的监督检查皆需要以特别法为依据，而一旦存在特别法依据，则无论先前作出的行政决定是否属于许可，相应的监督检查皆属应当履行的法定职责。此外，依照《行政许可法》第63条，即便某一性质模糊的行政措施被视作行政许可，行政机关在开展相关监督检查工作时，亦不得不当侵害私人主体的权利利益。最后，《行政许可法》第79-81条皆采取了“依法”给予私人主体行政处罚或追究刑事责任的表述，这意味着必须有特别法或刑法上的依据方能要求私人主体承担责任，而一旦特别法或刑法明确规定了法律责任，则无论相关行政措施是否属于行政许可，私人主体皆应承担相关法律责任。不过，第78条规定的法律责任的承担并不以特别法为前提。依照该条的规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请许可的，行政机关应给予警告；若许可申请直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，则申请人在一年内不得再次申请该许可。然而由以下两方面观之，从宽界定行政许可进而适用第78条，对于私人主体的不利影响亦较轻微：一方面，警告几乎是最为温和的法律责任承担方式，将性质模糊的行政措施视作行政许可，对于隐瞒有关情况或者提供虚假材料的申请人而言，利益影响也较小。况且，即便不将某一行政措施视作行政许可，申请人亦可能因特别法的规定而接受警告乃至更为严厉的行政处罚。例如，就性质可能存疑的备案行为而言，依照《境外证券期货交易所驻华代表机构管理办法》第16条，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒真实情况进行代表处备案的，给予警告并处以3万元以下罚款，情节严重的，取消备案。另一方面，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政措施已被《行政许可法》第12条第（1）项和第（4）项较为全面地统摄，将相关措施视作许可，在实践中极少引发争议，因此，当申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料提出的申请涉及上述事项之时，直接依照第78条限制其申请权也并无问题。
余论：行政法典如何规范行政许可
制定《行政许可法》时，立法者针对先前行政审批实践中普遍存在的弊病，围绕行政许可的设定和实施作了全面且周详的规定。然而依照前文的分析，在诸多场景中，是否将相关行政措施视作许可，对于设定和实施该措施而言，在规范效果方面并无太大区别，这似乎意味着《行政许可法》的周详规定在某种程度上并未发挥立法者所期待的功能。因此需要思考的是，未来的行政法典编纂中是否仍然需要全面且周详地规范行政许可？
就行政许可的设定而言，在《行政许可法》的制定过程中，立法者考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政府职能转变还没有完全到位，为了对下一步改革留有余地，故仅对可以设定许可的事项作出原则规定。[60]但正如学者所言，《行政许可法》第12条所列举的可以设定许可的事项“都是框架性、原则性、概念性和不确定性规定”“只有联系不同的实体法，才能找到相关实体法中不同的特许、普通许可、核准、认可和登记”。[61]因此，该条文的规定难以发挥规范行政许可之设定的作用。实际上，哪些事项可以设定许可，哪些事项不宜设定许可，大多属于基本权利限制的合宪性问题，未必需要寄望于行政法典来解答。同样，对于行政许可的实施来说，也不必面面俱到地在行政法典的行政许可部分展示全部制度细节。一方面，可从行政活动的基本原理中推演出的实施规则并无必要被纳入法典；另一方面，某些较为依赖特别法作出具体规定的制度环节，如审查标准、时限等，也不宜在法典中作出统一要求。尤其就后一方面而言，如前所述，在诸多场合中，无论是否将某一措施视作行政许可，该措施的实施都要受到特别法约束。毕竟，行政管理领域的多样性、许可事项的庞杂性决定了以整齐划一的实施规则来平衡不同领域中的行政管理需求与私人主体权利，本身就极为困难。
未来的行政法典应避免立法冗余和制度僵化，立法宜采取简约主义的态度。一方面，立法者应当挑选可普遍适用于各个行政管理领域且无法从宪法要求和行政活动基本原理中直接推导出的技术性规则。当前《行政许可法》中规定的行政许可的评价清理、行政许可的委托、一个窗口对外、听证笔录的效力、行政许可的注销等便属实例。另一方面，对于审查标准、各类时限等不宜作统一要求的制度环节，可考虑仅在法典中要求相关法规范在设定许可时一并明确规定上述事项，也可考虑在法典中对上述事项作原则性规定，同时设置转介条款，容许特别法基于个别行政管理领域的需要作出更为适宜的例外规定。
【注释】
基金项目：国家社科基金年度项目 “规范性文件备案审查中的事实审查研究” （24BFX011）。
[1]张世诚：《如何理解〈行政许可法〉的调整范围》，《中国行政管理》2004年第２期，第55页。
[2]最高人民法院（2017）最高法行申4779号行政裁定书。
[3]对该案的介绍和主审法官的评析，参见张光宏、郭敬波：《公司法定代表人、股东变更登记的性质及审查标准》，《人民司法（案例）》2008年第12期，第46-49页。
[4]北京市高级人民法院（2019）京行终8246号行政判决书。
[5]辽宁省高级人民法院（2018）辽行终1695号行政判决书。
[6]最高人民法院（2018）最高法行申2801号行政裁定书；最高人民法院（2017）最高法行申3706号行政裁定书。
[7]最高人民法院（2019）最高法行申757号行政裁定书。
[8]最高人民法院（2018）最高法行再7号行政判决书。
[9]姜伟主编：《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》，人民法院出版社2020年版，第553页。
[10]江苏省高级人民法院（2019）苏行申481号行政裁定书。
[11]甘肃省高级人民法院（2023）甘行申261号行政裁定书。
[12]安徽省高级人民法院（2017）皖行申99号行政裁定书。
[13]贵州省高级人民法院（2018）黔行申219号行政裁定书。
[14]最高人民法院（2017）最高法行申4806号行政裁定书。
[15]浙江省高级人民法院（2017）浙行终433号行政判决书。
[16]许安标等：《《中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2003年版，第52页：李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释解》，群众出版社2003年版，第23-24页。
[17]胡建淼：《行政法学（上）（第5版）》，法律出版社2023年版，第303页。
[18]关于从“行为的角度”与“制度的角度”理解行政许可的差别，参见王贵松：《中国行政法学说史》，中国人民大学出版社2023年版，第333页。
[19]姜明安主编《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2003年版，第12页。
[20]马怀德《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第12页。
[21]章剑生：《现代行政法基本理论（上卷）（第2版）》，法律出版社2014年版，第370-371页。
[22]姜明安主编《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2003年版，第12页。
[23]在日本行政法理论中，前者被认为是禁止，与之相对应的解除禁止的行政行为是“许可”，而后者并非严格意义上的禁止，与之相对应的行政行为是“认可”。两种行政行为都被认为是“规制私人行动的形式”。参见[日]藤田宙靖：《行政法总论（上卷）》，王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第168-172页。但这是从行政行为体系的严整性出发进行的分类，且日本法上许可的概念范围远小于我国。若立足于规制行政的本质，则后者也可视作广义的禁止。
[24]王轶《行政许可的民法意义》，《中国社会科学》2020年第5期，第96页；刘贵祥：《论行政审批与合同效力-以外商企业投资股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第144-146页；最高人民法院（2017）最高法行申4779号行政裁定书。
[25]许安标：《〈中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2003年版，第52页；李飞主编： 《中华人民共和国行政许可法释解》，群众出版社2003年版，第23-24页。
[26]国家工商总局法规司：《行政许可法有关问题解答》，《工商行政管理》2004年第1、2期，第32页。
[27]广东省高级人民法院（2016）粤71行终1112号行政判决书。
[28]甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃行初字第40号行政判决书。
[29]王天华：《分配行政与民事权益-关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，《中国法律评论》2020年第6期，第86页。
[30]胡建淼：《行政法学（上）（第5版）》，法律出版社2023年版，第310页。以时间指向作为区分行政许可与行政确认的标准，亦可参见周佑勇主编：《行政许可法理论与实务》，武汉大学出版社2004年版，第20页。
[31]解志勇、于鹏：《〈行政许可法〉面临的主要挑战》，《国家行政学院学报》2006年第1期，第76页。
[32]杨景宇《关于（中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第451-452页。
[33]李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释解》，群众出版社2003年版，第25页。
[34]乔晓阳主编《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第284、292页。
[35]乔晓阳：《全国人大法律委员会关于（中华人民共和国行政许可法（草案）〉修改情况的汇报-2003年6月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第458页。
[36]乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第293页。
[37]乔晓阳《全国人大法律委员会关于《中华人民共和国行政许可法（草案）〉修改情况的汇报——2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第454页。
[38]乔晓阳主编《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第32页。
[39]乔晓阳：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉审议结果的报告——2003年8月22日在第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》.《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第460-461页。
[40]]杨景宇：《关于（中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明-2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第449-450页。
[41]杨景宇：《关于（中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第449页。
[42]王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，《中国法学》2007年第4期，第62-63页。
[43]乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第293页。
[44]乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第31页。
[45]全国人大常委会法制工作委员会：《如何理解和掌握《中华人民共和国行政许可法〉有关规定》，载中国人大网，ht-tp：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-12/24/content_363196.htm，2025年3月20日访问。
[46]国家工商总局法规司：《行政许可法有关问题解答》，《工商行政管理》2004年第1、2期，第33页。
[47]金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，《中国法学》2017年第1期，第254-255页。
[48]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第273页。
[49]吴高盛主编：《中华人民共和国立法法问与答》，中国民主法制出版社2023年版，第155页。
[50]例如，辽宁省高级人民法院（2020）辽行终882号行政判决书：江西省高级人民法院（2016）赣行终299号行政判决书。
[51]王青斌：《行政撤销权的理论证成及其法律规制》，《法学》2021年第10期，第38-39页。
[52]最高人民法院（2018）最高法行再7号行政判决书：最高人民法院（2018）最高法行申203号行政裁定书。
[53]许安标等：《《中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2003年版，第74-75页；《撤销行政许可前应听取被许可人的申辩-赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第3卷）》，中国法制出版社2013年版，第121页。
[54]最高人民法院（2019）最高法行申757号行政裁定书。
[55]最高人民法院（2016）最高法行申2473号行政裁定书。
[56]广西壮族自治区田东县人民法院（2017）桂1022行初10号行政判决书。
[57]全国人大法工委国家法行政法室编写：《中华人民共和国行政许可法释义与实施指南》，中国物价出版社2003年版，第166页。
[58]章剑生：《行政许可审查标准：形式抑或实质-以工商企业登记为例》，《法商研究》2009年第1期，第100-101页。
[59]最高人民法院（2017）最高法行申4779号行政裁定书。
[60]杨景宇：《关于（中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明-2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5号，第451页。
[61]席涛：《市场失灵与市场失灵与〈行政许可法〉——〈行政许可法〉的法律经济学分析》，《比较法研究》2014年第3期，第55-56页。
