内容摘要：比例原则以利益衡量为核心方法，包含目的性、必要性、相称性三项内涵，具有跨领域普遍适用性，是完善民事执行制度、提升立法质量的重要准则。将其适用于民事执行程序构建，既能合理规范司法权行使，也能平衡权利实现与权益保障，避免当事人遭受过度侵害，契合民事执行低成本、高效率的价值目标。依目的性要求，应按债权类型匹配执行措施，构建科学执行体例，杜绝无益查封与无益执行；依必要性要求，应选取对被执行人影响最小、便于执行的财产与手段，规范查封、拍卖、变卖等措施适用，坚守最小侵害准则；依相称性要求，应权衡执行目的与执行后果，完善对人执行、豁免财产、失信惩戒及执行时间限制规则，确保手段与目的、利益与损害相均衡，推动民事执行程序兼顾公正、效率与权利保障，实现制度构建的科学化与合理化。
关键词：比例原则 民事执行 利益衡量 执行措施 执行权规制
现代国家治理的基本方式是依法治国，其具体方式有二：一是一般性治理，主要是通过立法制定法律规则，如《吕氏春秋·览·慎大》中所云“治国无法则乱”；二是具体性治理，主要是在司法实践中通过审判与执行具体案件定分止争，如民事诉讼通过审判和执行具体案件来保护民事权益解决民事纠纷。党的二十大报告明确提出：“以良法促进发展、保障善治。”民事执行程序制度既是良法体系的重要构成，也是善治实践的关键内容。因此，在我国依法治理体系中，应当建构完善的民事执行程序制度。
本文分析比例原则在我国民事执行程序制度构建中的适用问题，以提高我国民事执行立法的质量。2022年6月，十三届全国人大常委会第三十五次会议首次审议了《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称原《民事执行法草案》）。其第5条规定：“民事强制执行应当公平、合理、适当，兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需的必要限度。”其中，“适当”“兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益”“不得超过实现执行目的所需的必要限度”为比例原则的主要内涵。
比例原则是指目的和手段之间的关系应当具有对称性，包含以下三项具体原则或者主要内涵：目的性（手段有助于实现目的）、必要性（采用损害最小的手段）和相称性（采用手段利大于弊），三者在内涵和功能上各有侧重且相辅相成。比例原则实质上是运用利益衡量方法来处理问题，普遍适用于立法、行政和司法领域，具有普遍适用性。
将比例原则确立为民事诉讼（包括民事执行）的基本原则，一方面运用比例原则“限制权力行使”，使法院合理行使司法权，以免当事人受其侵害；另一方面运用比例原则“克制权利实现”，使原告或上诉人、执行申请人适当行使权利，以保障被告或被上诉人、被执行人受到最少侵害。
我们应当在民事诉讼（包括民事审判和民事执行）目的与价值层面认识和适用比例原则。事实上，节约执行成本或者提高执行效率也是比例原则的内容，体现了民事执行的目的与价值之间存在比例关系，即以低成本的民事执行程序制度实现民事执行目的。比如，在我国采取一般破产主义后，多个债权人可以根据多项执行依据申请参与分配，利用同一执行程序解决多件执行案件，如同诉的客观合并，以节省执行成本、提高执行效率。
同时，我们还应考察比例原则如何适用于民事执行的具体程序制度。下文主要是根据比例原则的目的性、必要性和相称性要求，分析我国民事执行程序所存在的问题并提出相应的解决意见，同时对原《民事执行法草案》作出适度评论。对此，必须说明的是对本文讨论的问题，均可根据目的性、必要性和相称性作出综合性分析。
一、目的性在民事执行程序构建中的适用
通常将比例原则的第一项具体原则或者主要内涵称为“适当性”，原《民事执行法草案》第5条中用“适当”来表述。在诸多相关文献中，比例原则的“适当性”又称“目的性”。事实上，将“适当性”称为“目的性”更为确切也更易理解，它是关于“目的与手段”之间的比例关系，是指所采用的手段或者措施能够实现预定的目的。即使所采用的手段或者措施只能实现部分预定的目的，也满足“目的性”的要求。“目的性”是“目的导向”要求，根据“司法为民”的宗旨，保护民事主体的合法权益是民事执行的直接目的。在此基础上，民事执行的目的还有维护经济秩序和维护社会秩序等。下文根据比例原则的“目的性”，即主要是从保护民事主体合法权益的角度，对执行措施类型和禁止无益执行制度作出分析。
（一）目的性在执行措施类型方面的适用
民事执行中，保护民事主体的合法民事权益主要是执行依据所确认的债权或者请求权。根据“目的性”，应当按照债权的类型（主要是给付金钱、交付物、履行行为）来规定相应的执行程序和执行措施。据此，构建民事执行的立法体例，即民事执行法的分则一是“金钱债权的终局执行”；分则二是“非金钱债权的终局执行”。此后，根据财产保全和行为保全的目的，民事执行法的分则三是“保全执行”。
1.目的性与金钱债权的终局执行措施
金钱债权的终局执行措施是强制被执行人或者债务人以给付金钱的方式来满足申请执行人或者债权人的金钱债权。没有法律依据，或者未经债权人和债务人的同意，将金钱债权的执行变更为非金钱债权的执行，当属违法执行，也违背比例原则的目的性要求。
由于债权人请求给付的是金钱，所以首先对债务人的金钱（存款、收入等资金）采取执行措施。在债务人没有金钱或其金钱不足以清偿债权时，才能对其非金钱财产采取执行措施。对债务人非金钱财产，还须采取拍卖、变卖等变价措施，以其价款清偿债权人的金钱债权。
2.目的性与非金钱债权的终局执行措施
非金钱债权的终局执行主要包括物的交付和行为的履行。与金钱债权的终局执行不同，非金钱债权的终局执行不以给付金钱为目的，无须采取拍卖、变卖等变价措施。
关于物的交付请求权之执行措施，首先，应当明确“交付不动产”与“交付动产”存在的差异，比如不动产的公示方法是登记，动产的公示方法是占有或交付，从而决定了两者在执行措施方面存在的差异。其次，应当明确“交付种类物”与“交付特定物”存在的差异，比如交付种类物的执行措施可以是责令债务人支付购买费用，委托他人购买后交付债权人或者由债权人自行购买，但是交付特定物以交付原物为原则，无法如种类物可以替代执行。最后，应当明确规定交付印章、证照或者其他凭证等特殊物的执行措施，比如执行法院可以根据债权人的申请，宣告作废并通知有关组织重新制发。
关于行为的履行请求权之执行措施，首先应当明确“作为”与“不作为”存在的差异。其次，应当明确“可替代行为”与“不可替代行为”存在的差异。“作为”又分为可替代行为与不可替代行为，“不作为”因其消极性而不存在可替代行为与不可替代行为之分。可替代行为的执行措施除责令债务人亲自实施外，还可以替代执行。债务人逾期未履行不可替代行为，因对债务人不得采取“直接执行措施”而只得采取“间接执行措施”，比如债务人逾期未履行不可替代行为给债权人造成损害的，通过追究债务人损害赔偿责任来完成执行，从而将对债务人不可替代行为的执行转变为对债务人财产的执行。最后，应当明确规定交出未成年子女、探望权、不作为、容忍行为、意思表示、居住权等涉及特殊权利或者特殊行为的执行措施。
3.目的性与保全执行措施
财产保全和行为保全的直接目的是暂时保全有关财产或者行为，所以保全执行属于中间执行，有别于本案判决和仲裁裁决的终局执行。根据目的性要求，保全措施主要是查封、扣押、冻结或者其他控制性执行措施，仅在必要时（比如保全财产或者诉讼标的物易腐烂等）才采用拍卖或变卖等措施，但其价款应予暂时保存而不得用于清偿债权。
在有关种类物的纠纷案件中，被申请人或者第三人提供充分有效担保请求解除保全裁定和保全措施的，法院应当裁定准许。但是，对行为保全和对特定物保全的裁定和措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。这是因为即使被申请人提供担保，也可能移转或毁灭特定物或者实施侵权行为，从而不能实现保全的目的。
（二）目的性在禁止无益执行制度中的适用
根据目的性，应当避免“无益执行”。“无益执行”以无益查封和无益拍卖为代表。执行措施实施的通常顺序是：先采取查封等控制性措施，后采取拍卖等处分性措施。据此，我国民事执行法应当先规定禁止无益查封，后规定禁止无益拍卖。
禁止无益查封的主要内容是财产的价额明显低于该项财产的执行费用，则不得查封该项财产，但是申请执行人承诺或者选择该项财产变价不成时执行费用由其负担的除外。执行费用通常是在执行债权偿付之前从执行财产中优先扣除，当拟查封的财产价额不足以支付该项财产的执行费用时，查封该项财产对实现申请执行人的债权没有意义，既不能实现执行的目的又徒增执行成本而得不偿失，既违反目的性又违反相称性，所以应当禁止无益查封。
禁止无益查封还应适当兼顾申请执行人的权益，其主要原因有二：一是被执行人的财产价额“是否必然”明显低于该财产的执行费用，可能因市场供求、利率变化、政策调整等原因而发生变动；二是对于是否存在无益查封的实情，法院可能会作出错误的判断和裁定。因此，法院在禁止无益查封裁定作出之前，应当将无益查封的情形告知申请执行人；申请执行人可以承诺或者选择若查封被执行人的财产后变价不成则负担相关执行费用，即申请执行人自愿承担被执行人财产变价不成的风险，则法院可以查封被执行人的财产。如此既能保障申请执行人债权又不会对被执行人财产造成不必要的损失，同时满足目的性和相称性要求。
禁止无益拍卖与禁止无益查封在满足目的性和相称性要求方面是一致的，均包含申请执行人与被执行人权益合理平衡的内容。无益拍卖的情形是被执行人的财产保留价或者经拍卖可得的价金不能偿付执行费用和优先债权。在无益拍卖的情形中，被执行人的执行财产保留价或者经拍卖可得的价款偿付执行费用和优先债权后，因无剩余而不能实现申请执行人的普通债权，徒增执行费用，所以通常禁止无益拍卖。
是否存在无益拍卖的情形也只是法院的判断。被执行人的执行财产保留价或者经拍卖可得的价款能否偿付执行费用和优先债权有时是不确定的，有可能在偿付执行费用和优先债权后有余款而能实现申请执行人的普通债权，所以在禁止无益拍卖时还应适当兼顾申请执行人的权益。为此，法院在禁止无益拍卖裁定作出之前，应当通知申请执行人；申请执行人若能证明拍卖所得的价金有剩余并能清偿其普通债权，且表示愿意承担拍卖费用，则继续拍卖。
二、必要性在民事执行程序构建中的适用
比例原则的第二项具体原则或者主要内涵为“必要性”，又称“最少侵害原则”“最温和方式原则”或“不可替代性原则”，是关于“手段与手段”之间的比较与选用，是指在能够实现预定目的之诸多手段或者措施中，应当选择采用对公民、社会和国家产生最少弊害的手段或者措施，从而兼顾相关各方主体的合法权益。
“必要性”在原《民事执行法草案》第5条中表述为“兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益”。在满足目的性的前提下，必要性则要求选择或者采用对被执行人、利害关系人、社会和国家产生最小弊害的执行标的和执行措施，从而兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益。下文根据比例原则的“必要性”，对被执行人财产的执行顺序和执行措施的采用规范作出分析。
（一）必要性在对被执行人财产执行顺序方面的适用
根据必要性，当被执行人有多项财产可以作为执行标的时，法院应当选择对被执行人及其相关人员或相关组织生活、学习或者生产经营不利影响最小的财产进行执行；同时，还应当选择便于执行的被执行人财产，以降低执行成本。
为实现金钱债权，应当首先选择对被执行人的现有金钱采用执行措施。有关被执行人金钱的执行顺序通常是先执行被执行人的存款等资金，后执行其工资报酬等收入。只有在被执行人没有金钱或其金钱不足以清偿债权时，才按照被执行人的动产、不动产、债权、股权、知识产权等非金钱财产的通常顺序采用执行措施。
通常情况下，与不动产（在我国主要是房屋）相比，执行动产对被执行人及其所赡养、扶养、抚养家庭成员基本权益的影响要小，并且执行动产的成本通常低于不动产，所以应当优先执行被执行人的动产。至于债权、股权、知识产权等非金钱财产的变价执行，往往较为复杂并且还涉及第三人的重要权益，所以通常靠后执行。
比如，与被执行人的不动产相比，对被执行人债权的执行通常复杂得多。在对被执行人债权的执行中，除查封、拍卖被执行人债权外，还可能存在第三人异议和提起收取债权之诉等情形，即第三人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，可以向法院提出书面异议；对此异议，申请执行人认为不成立的，则以第三人为被告，可以向执行法院提起收取债权之诉。
因此，金钱债权执行中，对被执行人可供执行的财产，其通常执行顺序是：（1）被执行人名下的现金，比如存款和现金收入（如工资、奖金、稿费、讲课费、评审费等劳动报酬）；（2）被执行人名下的动产；（3）被执行人名下的不动产、船舶、航空器；（4）被执行人对第三人享有的一般债权；（5）被执行人名下的股权、基金份额、资产管理产品份额、信托受益权、知识产权、网络虚拟财产以及其他财产权益。
尚需说明的是：前述有关被执行人财产的通常执行顺序也适用于被执行人财产报告制度。笔者认为，被执行人应当优先报告对被执行人及其相关人员或相关组织生活、学习或者生产经营不利影响最小的财产，同时还应选择报告便于执行的财产。
（二）必要性在执行措施采用规范方面的适用
限于篇幅，下文仅对查封、拍卖和变卖等常用执行措施在采用规范方面如何遵行必要性作出分析。
1.必要性在查封等控制性执行措施方面的适用
根据必要性，法院查封、扣押、冻结（以下简称查封）被执行人的财产，应以其（通过执行程序处置可能获得的）价额足以清偿执行费用和执行债权为限，即禁止超过执行费用和执行债权而采用查封等控制性执行措施，此谓禁止超标查封，否则侵害被执行人的合法权益而违反必要性要求。
对于禁止超标查封的合理例外，现行司法解释和司法文件均有规定。不过，原《民事执行法草案》第105条规定得较为合理。该条规定：“查封不动产的价额，应当以足以清偿执行债务和执行费用为限。但是，查封的不动产不便于实物分割或者实物分割可能严重减损其价额，且被执行人其他财产不足以清偿债务或者不便执行的除外。前款规定的价额是指通过执行程序处置不动产可能获得的价款金额。不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。”
对超标查封的，被执行人有权提出异议，请求法院及时解除对超标部分财产的查封。超标查封的被执行人财产整体的价额明显超出执行费用和执行债权，可以分割的，分割后则对超标部分的财产解除查封。
除禁止超标查封外，根据必要性，被执行人继续使用查封的财产，对该财产的价值无重大不利影响的，可以准许继续使用。
2.必要性在拍卖和变卖等变价执行措施方面的适用
根据必要性，对被执行人财产的变价执行措施，适用拍卖优先原则。与变卖相比，拍卖更能保障申请执行人债权和减少被执行人的利益损失。有关禁止超额拍卖、确定财产保留价、停止拍卖、流拍等规定均应遵循必要性要求。比如，禁止超额拍卖，即法院拍卖被执行人财产，应当以其价额足以清偿执行费用和债权额为限。
按照必要性，对被执行人以下财产，无须优先拍卖而直接变卖：（1）季节性、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的财产；（2）不及时变价会导致价值严重贬损的财产；（3）保管困难或者保管费用过高的财产等。通常拍卖比变卖所用的时间要多，对上述财产直接变卖而不经拍卖，可以适时减少损失，对申请执行人和被执行人均为有利。直接变卖上述财产实际上是拍卖优先原则的合理例外，符合目的性和必要性要求。
3.必要性在强制管理方面的适用
对被执行人不宜变价或者无法变价的财产，实行“强制管理”，以管理被执行人财产所获得的现金收益清偿申请执行人的金钱债权，从而既能减免被执行人财产的不当损失甚或增加被执行人的收益（满足必要性要求），又能实现申请执行人的金钱债权（满足目的性要求），取得“双赢”或者“共赢”的结果。
根据必要性，民事执行法应当明确规定强制管理的终结情形，以免无限期强制管理被执行人的财产而限制被执行人对其财产的适时支配或者适时处分，从而给被执行人造成财产损失。强制管理的终结情形主要有：（1）以管理被执行人财产所获得的现金收益清偿了申请执行人金钱债权的（实现了执行目的）；（2）管理所得的现金收益，在扣除管理费用和管理人报酬等必要支出后，没有剩余可能的（不能实现执行目的）；（3）被执行人以其他财产清偿了申请执行人全部金钱债权的；（4）申请执行人撤回执行申请的等等。
4.必要性在以物抵债方面的适用
将金钱债权的执行随意变更为非金钱债权的执行，既违背债的同一性原则又违背比例原则目的性要求，当属违法执行。但是，也应存在如下合理的变通做法或者例外情形：（1）依据《民诉法解释》第489条至第491条的规定，经双方当事人同意，且不损害其他债权人合法权益和公共利益的，可以不经拍卖、变卖，人民法院直接将被执行人的财产作价后，交付申请执行人抵偿债务。（2）被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和公共利益的，法院可以将该项财产作价后，交付申请执行人抵偿债务。在人民法院作出以物抵债裁定的合理期限之后，被执行人的财产市场价值发生较大变化的，当事人可以申请撤销以物抵债裁定。
因双方当事人或者申请执行人同意变更金钱债权，采取以物抵债的变通做法，并不违背债的同一性原则和目的性要求；在此前提下，以物抵债还以不损害其他债权人合法权益和公共利益为必要条件，符合必要性要求。
三、相称性在民事执行程序制度构建中的适用
比例原则的第三项具体原则或者主要内涵是“（法益）相称性”，又称“均衡原则”或“狭义比例原则”，比较而言，“相称性”一词更能准确体现“狭义比例原则”的内涵。相称性是关于“目的与目的”之间的比较与选择，主要是运用利益衡量方法作出取舍，当某项手段或者措施所实现的目的或者取得的利益大于其产生的弊害，则该项手段或者措施可予采用；反之（得不偿失），则该项手段或者措施不予采用。
与目的性和必要性不同，相称性不受预定目的之限制。事实上，目的与手段之间关系仅符合目的性和必要性还不够，还应遵守相称性。某个手段或者某项措施即使符合目的性和必要性，也可能产生更大的弊害或者得不偿失的后果。换言之，为实现某项目的采用措施，若侵害到公民基本权利或者公共利益等更高层级的正当权益或者积极价值，则有违相称性。
相称性在原《民事执行法草案》第5条中表述为“不得超过实现执行目的所需的必要限度”。民事执行虽然以实现申请执行人债权为主要目的，但是为了维护更高层级的正当权益或者积极价值，或者为了避免产生更大的弊害，应当合理限制执行。根据相称性，在申请执行人与被执行人之间，应当权衡申请执行人因执行所实现的权益与被执行人因执行所受到的弊害是否相称。对此，摘其要者分析如下。
（一）相称性在对人执行方面的适用
“对人执行”是以被执行人或者应替被执行人清偿债务之人的身体、自由、劳力或者行为等为执行标的，其目的在于实现行为的履行请求权。对行为的执行，即法院强制被执行人或者应替被执行人清偿债务之人按照执行依据作为或者不作为。
根据相称性，不能因为实现申请执行人债权而对被执行人或者应替被执行人清偿债务之人的身体、自由采取执行措施。基于对人格或人权的尊重，在对人执行的情形中，禁止执行被执行人或者应替被执行人清偿债务之人的身体或自由，即对人执行限于“间接执行”，不应如对财产那样采取“直接执行”。
对可替代行为，人民法院责令被执行人或者应替被执行人清偿债务之人在指定期限内亲自履行；若无正当理由逾期未履行的，可以采取如下替代执行的方式：（1）第三人代为完成，产生的费用由被执行人在合理期限内支付；（2）依法改变执行方式，比如《民法典》第1000条第2款的规定。通过替代执行，将对可替代行为的执行，转变为对被执行人财产的直接执行。
对不可替代行为，不得采取替代执行，原《民事执行法草案》第193条第1款对其具体执行方式或者具体执行措施作出如下合理规定：“执行依据确定被执行人作出特定行为，该行为不能由他人替代完成的，人民法院应当责令被执行人在指定期限内履行。被执行人逾期未履行的，应当对被执行人依据本法第一百八十八条规定按日予以罚款或者予以拘留，但是被执行人有正当理由的除外。”此外，笔者认为，被执行人无正当理由逾期未履行，即申请执行人没能实现其不可替代行为债权的，只得退而求其次，可以通过被执行人承担损害赔偿民事责任在一定程度上弥补申请执行人的损害。
比如，对探望权的执行，根据相称性，不应采取直接执行方式，不应因保护探望权而损害被探望人的人格尊严或者伤害被探望人的身心健康。原《民事执行法草案》第195条如下规定是符合相称性的：（1）执行依据确定被执行人有协助探望义务的，人民法院依据本法第193条规定的方法执行；（2）被探望人拒绝接受探望的，人民法院可以通知有关组织协助进行心理疏导；（3）“探望不利于被探望人身心健康”的，人民法院可以根据情况暂缓执行或者终结执行。民事执行法可以吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第66条和第67条有关中止探望的规定。笔者认为，为充分保护未成年子女，执行法院以“探望不利于被探望人身心健康”等正当事由，直接依职权裁定中止探望。
再如，对交出未成年子女的执行，原《民事执行法草案》第194条作出如下合理规定：“执行依据确定未成年子女由一方当事人抚养，另一方当事人或者他人拒不交出的，除依据前条规定的方法执行外，人民法院也可以将该子女领交抚养人。但是，满八周岁的子女明确表示反对的，不得领交。”将“人的身体”作为执行标的之赞同者，常以“责令被执行人交出子女”为其立论的典型例子。在人民法院判决子女由父亲或者母亲直接抚养的执行案件中，实际上是对“交出子女的行为”予以执行，即执行标的是“交出行为”并非子女的人身。
应当注意的是，上述有关被执行人无正当理由逾期未履行而对被执行人予以拘留，不应理解为对被执行人人身的直接执行，而是作为“妨害执行行为”施以相应的处罚。
（二）相称性在豁免执行财产方面的适用
对于豁免执行财产，原《民事执行法草案》第101条规定如下：“金钱债权执行中，下列财产不得执行：（一）被执行人及其所扶养的家庭成员必需的生活、医疗、学习物品和相关费用；（二）从事职业所必需的物品；（三）未公开的发明或者未发表的作品；（四）勋章或者其他表彰被执行人荣誉的物品；（五）不以营利为目的饲养，并与被执行人共同生活的宠物；（六）为履行行政管理职能或者公共服务职能所必需的财产；（七）依照法律、行政法规规定或者基于公序良俗不得执行的其他财产。”第102条规定：“有下列情形之一的，可以执行前条第二项至第五项规定的财产：（一）被执行人同意执行；（二）不执行影响申请执行人基本生活；（三）申请执行人对该财产享有担保物权。”
原《民事执行法草案》第101条规定豁免执行财产范围，第102条规定豁免执行财产的例外，如此安排是合理的。不过，笔者认为，应当根据相称性，即为了避免给被执行人及其所赡养、扶养、抚养家庭成员的基本权益和公共利益造成不必要的弊害，对豁免执行财产的顺序和具体内容作出如下规定：
第一顺序的豁免执行财产应当是攸关被执行人及其所赡养、扶养、抚养家庭成员基本权益的被执行人财产。普遍认为，维系被执行人及其所赡养、扶养、抚养家庭成员能够以人的尊严而生活下去的最低限度的生活水平是对民事执行制度的社会要求。按照与被执行人及其所赡养、扶养、抚养家庭成员基本权益的关联性强弱排列，这类财产包括：（1）有关生活、医疗、学习教育的必需物品和必需费用（依照当地最低生活保障标准确定）；（2）有关工作或者职业的必需物品和必需费用；（3）勋章或者其他表彰被执行人的荣誉物品等。
第二顺序的豁免执行财产是有关公共利益的财产。笔者认为，原《民事执行法草案》第101条在第6项和第7项有关公共利益财产的规定不够周延，至少还应包括如下财产：（1）以公益为目的之教育、医疗卫生等设施。（2）包含公益内容的资金。根据我国现行法，这类资金包括社会保险基金、医疗保险基金、失业保险基金、职业年金、金融机构交存在人民银行的存款准备金和备付金、银行承兑汇票保证金（可以冻结但不得扣划）、证券公司缴存于中国证券登记结算有限责任公司的结算备付金、证券交易保证金（不得冻结和扣划但丧失保证金功能的除外）、企业党组织的党费等。（3）基于公益不得执行的其他财产。
第三顺序的豁免执行财产是因其他缘由法律规定为豁免执行财产。比如，被执行人未公开的发明或者未发表的著作通常属于豁免执行财产，其主要缘由是被执行人未公开的发明或者未发表的著作尚未取得发明权或者著作权，无法合理预估财产价值；若采取查封等执行措施，则会限制被执行人进一步创新或创作的机会。再如，我国缔结或者参加的国际条约规定豁免执行的财产，其主要缘由是我国应当信守国际条约和方便执行国际事务等。
（三）相称性在公布失信被执行人名单信息方面的适用
“公布失信被执行人名单信息”（以下简称公布失信名单）实际上是对被执行人实施失信惩戒。人民法院公布失信名单不但对被执行人本人而且对其相关单位或者相关人员往往产生诸多重大的现实影响，所谓“一处失信、处处受限”。因此，对被执行人实施失信惩戒不加以合理限制，就会产生弊大于利的后果，即违反相称性。笔者认为，根据比例原则或者相称性，我国现行公布失信名单制度应在以下方面予以完善。
首先，根据相称性，民事执行法应当合理限定公布失信名单制度适用案件范围。笔者认为，公布失信名单制度原则上不适用于小额执行案件。至于小额执行案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第165条对小额诉讼案件的规定。小额案件执行标的额较小，若将被执行人纳入失信名单予以公布则会产生得不偿失的后果，可能会严重影响被执行人的正常生活、生产经营或未来发展。但是，有关追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等直接关系权利人基本生活健康保障的小额执行案件，作为例外，可以适用公布失信名单制度。
其次，根据相称性，民事执行法应当明确规定被执行人失信构成要件（法院公布失信名单的条件），否则，会导致公布失信名单制度易被滥用，给被执行人及相关单位或人员造成不必要的损害。但是，我国现行法没有明确规定失信构成要件，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释〔2017〕7号）（以下简称《公布失信规定》）第1条只是规定纳入失信名单的具体情形，原《民事执行法草案》第66条第1款与《公布失信规定》第1条的规定大体一致，所存在的问题也大体相同。
比如，《公布失信规定》第1条第1项情形仅是申请执行的一项条件，此项情形一旦产生就构成失信，会不当扩大失信人的范围而造成不必要的损害。再如，《公布失信规定》第1条第2项至第5项情形实际上是“妨害执行行为”，根据《民事诉讼法》第114条作出处罚即可，无须将其纳入失信名单，否则实务中被执行人可能受到失信惩戒和妨害执行处罚两重处罚，既违反相称性又违反必要性。
笔者认为，被执行人失信是指被执行人有履行能力却故意不履行生效法律文书确定的债务，导致执行严重受阻或者执行不能。据此，被执行人失信的构成要件包括：（1）被执行人有履行能力；（2）被执行人故意；（3）不履行生效法律文书确定的债务；（4）导致执行严重受阻或者执行不能。对此，有如下三点需要说明。
其一，被执行人有履行能力主要是指被执行人有权处分的财产足以履行其义务。对于穷尽财产调查措施后确认客观上不具备履行能力或已完全丧失履行能力的被执行人，不应纳入失信名单，可以运用执行和解分期履行、兼并重组、引入第三方资金等方式盘活被执行人资产，还可通过国家司法救助向被执行人提供及时救济。
其二，从失信构成要件严格化的角度来说，在主观过错方面，应当要求被执行人存在故意，即被执行人明知无正当理由却拒不履行。这与公布失信被执行人名单信息制度促使被执行人“自觉”履行生效法律文书确定义务的目的是一致的。至于确定“过错”的标准，通常采取客观标准（以普通人的认识水平为标准），即英美法中的“合理人（reasonable man）”标准；特殊情形中，应当考虑被执行人的具体情况，比如被执行人是法律专家，在确定其是否有过错时，应当与非法律专家有相应不同。
其三，从失信构成要件严格化的角度来说，在客观方面，要求存在损害后果，即因被执行人拒不履行而直接导致执行严重受阻或者执行不能。即使被执行人有履行能力而故意不履行生效法律文书确定的义务，如果法院采取措施能够顺利执行的，就不应将被执行人纳入失信名单。执行人拒不履行法院生效裁判属于妨害执行行为，根据《民事诉讼法》第114条作出处罚即可。与信用惩戒相比，对被执行人按照妨害执行作出处罚，其严厉程度和对被执行人及相关单位或人员的影响在事实上要轻缓得多。
《公布失信规定》第1条和原《民事执行法草案》第66条没有要求存在损害后果。不过，依据《公布失信规定》第3条的规定，具有“提供了充分有效担保的”“已被采取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务的”等情形之一，人民法院不得将被执行人纳入失信名单；依据《善意文明执行意见》第16条的规定，人民法院已经控制其足以清偿债务的财产或者申请执行人申请暂不采取惩戒措施的，不得对被执行人采取纳入失信名单措施。在上述规定的情形中，由于没有产生执行严重受阻或者执行不能的后果，所以不构成失信，不应将被执行人纳入失信名单。
立法上除了严格明确规定失信构成要件之外，还应当明确规定不予失信惩戒的特殊情形或者公布失信名单的除外情形。《公布失信规定》第4条明确将未成年人排除在失信名单适用范围之外，这一规定与《中华人民共和国未成年人保护法》（2024年修正）第4条确立的“最有利于未成年人的原则”和第七章关于未成年人特殊司法保护的规定相契合，有助于未成年人身心健康和正常成长。考虑到在校学生的特殊身份和保障其未来发展，《善意文明执行意见》第16条明确规定，对因“校园贷”纠纷成为被执行人的全日制在校生一般不适用失信惩戒措施。原《民事执行法草案》第67条规定，被执行人在抢险救灾、疫情防控等特殊时期承担特殊、紧急社会保障职能的，在该特殊时期，一般不将其纳入失信名单。
再次，根据比例原则的要求，被执行人失信构成要件事实的证明标准应予严格化和明文化。笔者认为，被执行人失信构成要件事实的真实性要求应当达到高度可能性的标准。高度可能性的标准对真实性的要求高于较大可能性的标准而低于排除合理怀疑的标准。《民诉法解释》第108条第1款规定的是高度可能性的标准，即对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。高度可能性相当于大陆法系的高度盖然性，是指法官能够从证据中获得事实“很有可能如此”的心证，虽然还不能完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但是已经能够得出“待证事实十之八九是如此”的结论。
被执行人失信构成要件事实不能适用较大可能性的证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第86条第2款规定人民法院认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。较大可能性相当于英美法系的优势盖然性，是指“事实的存在比不存在更有可能”，法官对事实的信任度达到或超过51%即可。与高度可能性相比，适用较大可能性标准必然降低对失信构成要件事实的真实性要求，从而导致被执行人的行为较易构成失信，也会提高法院失信构成决定的错误率。因此，被执行人失信构成要件事实不能适用较大可能性标准。
最后，根据比例原则的要求，现行公布失信名单制度还存在如下问题应予解决：（1）应当明确规定由谁提供有关被执行人失信构成要件事实及除外情形的证据；（2）应当明确规定被执行人失信构成要件事实的证明程序；（3）应当完善失信被执行人名单的公布内容、公布途径和宽限期；（4）应当按照法院公布失信名单违法或者错误的严重程度，设立相应的纠正或者救济途径。对以上问题，因篇幅有限，笔者在另一篇论文中作出详尽分析。
（四）相称性在执行时间方面的适用
应否根据相称性对执行时间作出限制性规定？诸多国家作出了规定。比如，《德国民事诉讼法》第758条之一规定：“法院执行员不得在夜间、星期日与节假日实施执行行为，但如因此而使义务人与照管人发生不适当的困难，或者进入住房不能得到预期的后果时，只能根据初级法院法官的特别命令为之。”《法国民事诉讼法》第508条规定：“每日6时之前、21时之后以及节假日或者停工休息日，不得为任何判决执行；必要情况下，依据法官之许可，仍可执行判决。”在英国，除非法院许可，不得在星期天及公众假期进行执行及强行进入被执行人住宅，但是可以强行进入法人办公地点包括商铺执行扣押。
《中华人民共和国行政强制法》第43条第1款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”该条规定值得民事执行法借鉴。笔者认为，民事执行也不得剥夺或者限制被执行人及其同住家庭成员的休息权。在法定的休息日或者正常的休息时间进行执行，势必影响被执行人及其同住家庭成员的休息权，致使被执行人及其同住家庭成员处于不安定的生活状态，从而违反相称性要求。
因此，我国民事执行法应当对执行时间作出合理的限制性规定，比如在每日7时之前和19时之后、法定的节假日和休息日，法院不得对被执行人及其住所实施执行行为。法院违反执行时间规定的，被执行人及其同住家庭成员可以提出异议和申请复议。同时，考虑到“执行难”是我国民事执行领域的主要矛盾，为及时保护申请执行人的合法权益，允许人民法院根据比例原则自由裁量是否在执行时间之外对自然人及其住所实施执行行为。
邵明，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员
（本文刊载于《中国应用法学》2026年第2期，第150-163页）
