引言：合法化理论脉络中的韦伯与哈贝马斯

自韦伯明确提出统治的合法性（德语Legitimität，英语Legitimacy；下同）问题以降，对政治秩序合法性的探究成为社会—政治的一个主要命题。由于现代政治是基于法律规范的统治和治理活动，因此，现代政治与法律具有构成性的关联，这就使得政治秩序的合法性与法律的合法性犹如器官共用的连体婴儿须臾不可分离。因此，合法性或合法化（德语英语拼写同为Legitimation）问题遂成为政治哲学和法律哲学共同关注的核心论题。对政治和法律秩序合法性的追问事实上是追问“该秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚的问题。”[[1]][P.441]就法律而言，其合法性尤为重要。人们对教堂和体育规则等不满意时可以随时退出这些组织，但是人们对法律系统不满意唯一的办法就是离开这个国度；然而，人们又不能自由地离开一个国家。因此，法律制度的这种较强影响及其垄断地位决定了相较非法律系统而言，人们对法律系统的合法化有着更为迫切的要求。[[2]][P.250-251]

从合法化的理论脉络来看，韦伯和哈贝马斯均占据着突出的地位。韦伯不仅分析了合法统治的三种“理想类型”，而且亦对现代政治和法律的合法化问题进行了奠基性的探究。哈贝马斯不仅早在1970年代就对现代社会（晚期资本主义）的“合法化危机”进行了理论诊断，而且在其后来的理论建构中，还以韦伯的合法化论说为基础建构了一种“商谈论”的合法化理论。因此，厘清从韦伯到哈贝马斯这一合法化论说的理路脉络，不仅有助于我们厘清哈贝马斯合法化理论相对韦伯的“知识增量”，更助益于我们探究现代复杂社会背景下政治和法律秩序的合法化机理。

然而，韦伯的合法化理论却有着相当程度的复杂性。对韦伯而言，这种复杂性在很大程度上源于其“身份”的复杂性及其不同“身份”所追求的不同理论旨趣——尽管这些不同理论旨趣之间仍有着某种共通性。韦伯第一次在社会科学中系统论证了“价值无涉”（Wertfreiheit，Value-free）的方法论原则并藉此建构了一种实证论倾向的“基于合法律性的合法性”（Legitimität durch Legalität，Legitimacy through Legality）模式，但是受其同事李凯尔特影响，他不仅看到了“价值关涉”（Wertbezogenheit,Value-relevance）在研究对象的选择与塑造中所扮演的重要角色，而且一生都受困于“价值无涉”和“价值关涉”的巨大张力之中。而且，他本人还有着不同的身份：他既是详尽阐释现代社会合法化机理的学究型理论家，又是积极介入当时德国政治实践并为其建构了“领袖民主”（Führerdemokratie）合法化模式的著名公共知识分子。尤为重要的是，他以不同身份提出的合法化论说均“被证明是合法性之经验性探究的主导模式。”[[3]][P.456]而如果我们以哈贝马斯的理论为参照，韦伯合法化论说的复杂性和局限性均一览无余。

然而，综观学界、特别是中文学界对哈贝马斯与韦伯（法律）合法化理论之理论关联的研究，论者们要么囿于韦伯 “价值无涉”这一著名学术伦理（即囿于经验主义的、“帕森斯化的韦伯”）将其法律合法化论说限定于“基于合法律性的合法性”模式（法制型或法理型模式），而完全忽视了哈贝马斯早在1960年代就极力批判的、韦伯作为“群众性政治家”（Demagoge）所提出的“领袖民主”模式（卡理斯玛型模式）[[4]]；要么虽然注意到了韦伯的“领袖民主”模式，但却没有看到韦伯的不同身份，进而也未能基于此厘清韦伯所呈现出来的这两种不同模式之间的实质性关联[[5]][P.46-94]。这种忽视显然是对韦伯和哈贝马斯的相关文献未能较为全面的了解、进而未能予以深入探究的结果。

基于此，本文拟采用“先分后合”的方式解读韦伯，即先将韦伯以不同身份提出的合法化论说予以分殊，再以经验性或描述性路径将其统合起来，在此基础上解读哈贝马斯对其论说的批判和重建。这样处理的理由在于：首先，学术与政治（“学者”和“群众性政治家”）的区分不仅更符合韦伯本人的原意，而且也惟有如此，我们才能更充分地理解韦伯理论的复杂性，进而对其做出较为全面的评价。其次，就本文而言，这种区分尤显必要，因为哈贝马斯对待韦伯的态度也是一分为二的：一方面，他总体上拒绝了韦伯合法化论说的描述路径，并极力批判了韦伯的“领袖民主”模式；但另一方面，他亦将其合法化论说建基于韦伯式“基于合法律性的合法性”模式之上，并做出了可以容纳道德内容的理论阐释与重构。

有必要指出的是，韦伯以群众性政治家身份提出的“领袖民主”模式和以学者身份提出的“基于合法律性的合法性”模式都具有政治现实主义和实证主义倾向，即都主张基于上层统治者视角而无涉普遍道德的合法化模式——正如我们在后文中将要看到的那样，两者的不同就像霍布斯—奥斯丁“法律命令说”的实证论与凯尔森“纯粹法学”的实证论之间的区别一样，前者将法律远离于道德但从属于政治权力，而后者不仅主张法律远离于道德，亦强调法律具有独立于政治的自主性；而且从韦伯本人的论述来看，同“领袖民主”模式一样，其“基于合法律性的合法性”模式也是基于上层统治者视角的论述，进而具有政治现实主义倾向。尽管如此，但正像我们不能将霍布斯—奥斯丁的“法律命令说”等同于凯尔森式的“纯粹法学”一样，我们亦不可在理论上将“领袖民主”模式完全还原为“基于合法律性的合法性”模式。然而，为了论说便利，同时考虑到两者在无涉道德方面的共通性，特别是考虑到哈贝马斯对这一共通性的学理批判及其主要以“基于合法律性的合法性”为基础进行的理论重建，本文标题仍以“基于合法律性的合法性”来统称这两种模式。

一、“叙古拉的诱惑”：“价值无涉”与“价值关涉”及“学术与政治”

柏拉图一生三去叙古拉的故事既是其试图践行“哲学王”统治的行动举措，更深刻反映了哲人参与政治的激情与无奈。对哲人而言，“叙古拉”的诱惑几乎是内在的：一方面，作为思想资源的反思性供给者，哲人的存在本身就是一种政治的存在；另一方面，“一切政治行动都由使某种事物变得更好或更坏的思想所导引的……如果人们把获取关于好的生活与好的社会的知识变成其明确的目标，那么政治哲学就出现了。”[[6]][P.343]正是基于哲学与政治的内在关联，斯特劳斯阐发出了“哲学在本质上是政治哲学”这一核心命题；也正是这种关联的存在，“叙古拉的诱惑”——即如何处理学术与政治或思想与行动的关系——成为知识分子不可回避的问题。仅以20世纪观之，马丁·海德格尔、汉娜·阿伦特、卡尔·雅斯贝尔斯、卡尔·施密特、瓦尔特·本雅明、亚历山大·科耶夫、米歇尔·福柯、雅克·德里达等都不同程度地遭遇了“叙古拉的诱惑”。[[7]]

“君从叙古拉来？”海德格尔从弗莱堡大学校长离任后重返教席时其同事的这一调侃式质疑同样适用于韦伯——尽管他远没有海德格尔走得那么远。让我们先从韦伯的民族主义情结及他对学术与政治的相关论说开始我们的讨论。

（一）韦伯的民族主义情结

韦伯时代的德国与当下中国的政治处境颇为相似，也是一个大国在腹背受敌的处境下（东有正在变革的俄国和波兰，西有已经崛起的英国和法国）谋求崛起的国度，其正处于现代民族国家形成（国家建设）以及从前现代到现代的社会转型进程中。卡尔·马克思于1844年在《黑格尔法哲学批判导言》中对当时德国政治情势的描绘在韦伯时代并未发生质变：“德国只是用抽象的思维活动伴随了现代各国的发展，而没有积极参加这种发展的实际斗争，那也就是说它只分担了这一发展的痛苦，而没有分享这一发展的欢乐和局部的满足。……德国会在还没有处于欧洲解放的境地以前就处于欧洲瓦解的境地。”[[8]][P.10-11]面对此种情境，在马克思去世12年后（1895年），有“资产阶级的马克思”之称的韦伯在弗莱堡大学的就职演讲中曾以《民族国家与经济政策》为题，对当时盛行的、“以不断配置普遍幸福的菜谱为己任”的庸俗政治经济学进行了尖锐的批判。他从当时德国的地缘政治入手，明确提出了德国人的自由以及学术的文化政治担当问题。他发人深省地告诫道：“说到底,经济发展的过程同样是权力的斗争,因此经济政策必须为之服务的最终决定性利益乃是民族权力的利益。政治经济学乃是一门政治的科学。政治经济学是政治的仆人!这里所说的政治并不是那种某人或某阶级在某一时期碰巧执政的日常政治，而是整个民族长远的权力政治利益。”[[9]][P.93]在此，韦伯事实上将学术背后的文化政治关怀摆在了桌面上，而这种关怀既构成了他的主要问题意识和学术担当，亦为其未来20多年学术研究奠定了理论基调。

由于对学术之文化政治担当的强调，韦伯的政治社会学和法律社会学展现出浓郁的民族主义气息。在韦伯那里，其民族主义的现实载体主要是国家（政治）和学者（学术）。在他看来，国家是“民族文化的保护人”，而“民族”这个概念是认同“民族文化”之知识阶层的一个建构。因此，学术与政治在后除魅的世界似乎已取代宗教的地位，就像《新教伦理与资本主义精神》中“人人皆祭司、个个有召唤”的清教徒为荣耀上帝而入世营生一样，从事学术事业和政治事业是一种召唤或志业（Beruf, Calling）。

（二）“价值无涉”与“价值关涉”：韦伯论“学术与政治”

在很大程度上，我们可以将韦伯的民族主义情结，特别是其对学术与政治关系的认识视为解读其缺乏形而上学基础的政治社会学和法律社会学的一把钥匙。[①]首先，就其民族主义情结而言，正是这种强烈的民族主义情结决定了韦伯的政治与法律社会学最终服务于德国的崛起及对西方文明的捍卫，同时他又隐而不彰地将捍卫西方文明的重任置于日耳曼民族的肩上。其次，也正是这种民族主义情结的存在，使得韦伯本人尽管在理论上在学术与政治之间划定了相对明晰的界限，但在其学术实践和政治实践中却又将两者联系了起来。正如雷蒙·阿隆所言，在韦伯的政治实践中，“学术与政治之间，并非如一般所说的，只见必然的分别。他心中的学问对行动者应有所帮助，而行动者的态度，只应在目的上，而不是在结构上，异于学者。”[[10]][P.286]

韦伯关于“学术与政治”的思想集中体现于他在德国一战战败时面对以激进左派为主体的大学生所做的两场更为著名的演讲中，即：《学术作为一种志业》和《政治作为一种志业》。这两场演讲既是韦伯对时局的一种救国先知般的学术回应，也集中反映了他本人的学术旨趣和政治担当。

我们知道，韦伯的以“世界除魅”所导致的“意义丧失”和“诸神争斗”为背景，主张“价值无涉”的社会科学研究方法。立基于此，在《学术作为一种志业》的演讲中，他又进一步将知识与行动、学术与政治分开。然而，在韦伯那里，所谓的“价值无涉”其实是康德意义上的“范导性原则”，而非“构成性原则”，即是规范学者行为的准则，而非学术本身所必须具备的准则。[10][P.98]在这个意义上，他在提倡“价值无涉”时，事实上已经赋予了学术研究以某种应然品格，已然是“价值关涉”的了。而且，受李凯尔特影响，韦伯也看到了“价值关涉”在研究对象的选择与塑造中所扮演的重要作用。从其学术与政治实践来看，韦伯向我们展现的其实是：学者要像促进资本主义兴起的清教徒那样，在后除魅的世界对自己的生活进行伦理和实践意义上的合理化。正是在这个意义上，韦伯的两个分别从左、右两翼将（晚年）韦伯激进化的追随者——卢卡奇和卡尔·施密特——都认为“价值无涉”并非韦伯的真实主张，其真正主张的是“自由的、即主观的世界观”：在韦伯那里，“严格的科学性只是最终地巩固世界观中非理性主义的一条通道。”[②]

就韦伯“价值无涉”与“价值关涉”（学术与政治）的关系而言，我们尤其应当留意他在《政治作为一种志业》讲演中所提到的学者与群众政治家或暂时性政治家的区分——在本文看来，韦伯本人的这一区分对我们准确解读韦伯、特别是其政治与法律社会学而言具有拨云见日、穹庐自开之效。

在韦伯看来，学者依凭学术可以获得一种“自我清明”，从而有能力去澄清社会上的某些“自我混乱”。一旦学者以公共知识分子的身份行动时，他就进入政治领域；此时，他必须鲜明地表明自己的价值或政治立场。在《政治作为一种志业》的演讲中，他分别使用了暂时性政治家和群众性政治家的说法：前者乃是相对于官僚和政治家的那些以政治为副业的人，比如学者作为政府咨询机构的成员等情形；而后者则主要是指政治评论者，尤其是新闻工作者。按照他自己的这种界定，他不仅具有学者身份，而且也具有暂时性政治家或群众性政治家的身份；因为除了以学者身份进行“价值无涉”的学术研究外，他本人同时作为暂时性政治家或群众政治家积极参与到德国当时几乎所有的重大政治活动中，比如说，他担任了战后凡尔赛和平会议成员、积极参与俄国社会主义革命所引发的有关社会主义前途的政治讨论等等。从其整个学术生涯和政治实践来看，韦伯正是以秉承“价值无涉”原则的学者和实践“价值关涉”原则的暂时性政治家或群众性政治家这一相对分离的双重身份、甚至分裂的双重人格展现在世人面前的。

基于上述论述，笔者将在下文中分别考察韦伯以“学者”身份对现代社会基于合法律性之合法性的分析和他以“群众性政治家”身份对“领袖民主”模式（“卡理斯玛型”合法化模式）的设想。

二、作为学者的韦伯：基于合法律性的合法性

作为学者，韦伯将西方（现代）社会的形成视为一种始于文化合理化（世界的除魅）的社会合理化的历史进程；作为社会合理化的成就，法律成为遵循着目的合理性（形式合理性）行动逻辑之经济系统和行政系统的组织手段，进而成为一种“形式合理”的行动系统。然而，在韦伯看来，作为现代社会经济系统和行政系统的组织手段，法律本身亦有其独特的合理化过程以及相应的合法化模式。他对这一问题的论述是在其合理化理论和统治社会学理论语境中完成的：其法律合理化理论从历史社会学视角论证了现代法律由“形式不合理”发展为“形式合理”的过程，而其统治社会学理论则又建构了合法统治的三种理想类型，并详细探究了现代社会“基于合法律性的合法性”（法理型统治）——这两者相结合，韦伯其实为我们详细论证了与现代社会相适应的“基于合法律性的合法性”模式。

（一）“法律理性的出现”：从形式不合理到形式合理

韦伯的法律合理化理论认为，现代法律发展进程就是法律逐渐摆脱宗教和巫术等非理性因素的影响而日益理性化，特别是形式理性化，即从形式不合理的法律制度发展为形式合理的法律制度。本迪克斯将形式合理法律制度的出现称为“法律理性的出现”：“这个发展过程结束于政府对统治权的垄断，并伴随着法律理性的发展。”[[11]][P.321]

韦伯将法律分为四种类型：(1) 形式不合理的；(2) 实质不合理的；(3) 实质合理的；以及(4)形式合理的。形式与实质的区别在于法律是否具有自主性或自治性，是否用法律之内的标准来处理案件；合理与不合理的不同在于法律是否具有普遍性。用大卫·M·特鲁贝克（David M. Trubek）的话讲，“‘形式性’可被视为：其意指‘采用内在于法律体系中的裁决标准’，进而是对该法律体系的自治程度予以考量；而‘合理性‘（rationality）则意指‘遵从某些可以适用于所有相似的情形的裁决标准’，从而对该法律体系中所运用的规则的一般性和普遍性加以考量。”[[12]] [P.132]在韦伯看来，法律的发展大致经历了“‘法先知’的卡理斯玛法”→“预防法学与判例的法创制阶段”→“世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段”→“形式法”等四个阶段：“法律与诉讼的一般发展，按照理论上的‘发展阶段’整理的话，是从‘法先知’的卡理斯玛法启示，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判’阶段。”[[13]][P.319]法律的这一发展过程即是从形式不合理发展为形式合理的历史进程：“法的形式性质的发展阶段，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途径源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑性的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[13][P.319-320]

因此，经由上述合理化过程洗礼的现代法律具有形式属性，哈贝马斯将其归结为实证性、法制主义（legalism）、形式性和普遍性等特征。本迪克斯将现代法的形式特征归结为：“（1）任何规范都可以由立法制定为法律，并要求或期待服从该政治生活权威的所有人都服从它。（2）法律作为一个整体形成一整套抽象的规则系统，这些规则通常是立法的结果。而执法的任务则是把这些规则运用于具体案件，政府行政也同样受法律规则的限制，并应遵照通常已公式化的原则形式，这些原则是获得赞同的，至少是被接受的。（3）占据权力位置的人本人并不是统治者，而是暂时任职的官员，由于职务的关系他们才享受有限的权力。（4）人们是作为公民而不是臣民，来服从依法设立的权威，他们服从的是‘法律’，而不是执法的官员。”[11][P.345-346]在这样的条件下，现代法律成为韦伯所谓的“自动机器”，从上面投入文件和费用，从下面输出判决与理由。在本迪克斯看来，这都是“法律理性”发展的结果。

（二）韦伯论现代社会“基于合法律性的合法性”

在其统治社会学理论中，韦伯通过将“统治”（Herrschaft，Domination）定义为“权力—服从”关系而将“统治”与“合法化”关联起来并着重建构了“合法统治”的理想类型。除了提及基于习惯、情感、物质利益和理想动机等而服从外，韦伯尤为强调“合法性信念”的作用。他说：“经验显示，从来没有任何支配关系自动将其延续的基础，限制于物质、情感和理想的动机上。每一个统治系统都企图培养及开发其‘合法性’。”[[14]][P.298]尽管他并未明确定义合法性，但从其行文来看，它所意指的是被统治者对统治的一种服从信念。因此，合法性信念的基础不同，统治的类型也不同。从其合法性类型学来看，他主要探讨了合法性的三种基础：传统、感情信仰（卡理斯玛的基础）和合法律性（理性的基础），它们分别对应着三种合法性的理想类型：传统型统治、卡理斯玛型统治和法理型统治。

尽管韦伯所谓的“理想类型”只是对历史上合法统治类型一种“理解”，而非一种线性进步观的展现，但我们仍可以说他对现代社会的分析事实上为我们提供了一种“基于合法律性的合法性”（即法理型统治）模式；因为就像非西方宗教在韦伯那里是作为西方宗教的陪衬而存在的一样，卡理斯玛型统治、特别是传统型统治亦是作为“西方/现代的他者”而出现于其理论分析中的。这不仅可以从本迪克斯等人的韦伯诠释中看到，亦可以从韦伯本人的论述中找到文本依据。比如说，他在《社会学的基本概念》中初步引入合法统治类型时也明确指出：“今天合法性最普遍的形式，便是对合法律性的信仰，也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。”[[15]][P.49]正是在这个意义上，哈贝马斯在1986年关于“法律与道德”的泰纳演讲中开篇即说：“马克斯·韦伯把现代西方社会的政治系统理解为‘法理型统治’的各种表现。它们的合法性建立在对于行使政治权力之合法律性的信念基础之上。”[[16]][P.219]

在韦伯看来，与现代法的形式品格相适应的合法化模式是一种形式化的合法化模式，即“基于合法律性的合法性”模式。所谓“合法律性”是指社会行动（尤其是政治权力）与既定法律规范的相符性，而所谓“基于合法律性的合法性”则是指无需诉诸“超越法律的”（extra-legal）的价值，单单“合法律性”本身就可以使政治秩序的承受者（addressee）产生服从的信念，即达致韦伯意义上的“合法性”：“基于被相信具有合法律性的成文规定，这些合法律性被参与者视为合法，是因为（a）那些利害关系者自愿地同意并接受此种形式；（b）某些人对其他的人拥有合法的权威，因此便强制服从。”[15][P.48-49]可见，韦伯所谓的“基于合法律性的合法性”实是从上层统治者视角出发的一种政治现实主义路径，即政治和法律秩序合法化的过程是上层统治者依据既定法律综合运用民主制度（即“那些利害关系者自愿地同意并接受此种形式”）、乃至政治手腕（即“某些人对其他的人拥有合法的权威，因此便强制服从”）争取被统治者认可其统治的一个过程。在韦伯看来，“即使是自愿同意形成的秩序，其效力亦非立足于完全一致的同意，在过去这被认为是真正的合法性所必备的条件，事实上这只是一种特定群体的秩序，所依赖的多是那些持有异议者的默认。另一方面也很普遍的便是：少数借由武力或更为激烈的方式来强制一种秩序，使得原先抗拒者逐渐承认其合法性。另外，如果是以投票来确立或更改秩序的合法手段，那么也经常发生少数意见取得形式上的多数，而使原先的多数来服从。”[15][P.50]正是在这个意义上，韦伯的阐发者卡尔·施密特认为，“‘合法律性’在此的含义与任务在于：其使得最高统治者（monarch）或直接诉求民意所产生的意志（plebiscitarian will）的合法性，以及（无论是在其自身中获得基础的，还是声称具有较高位阶的）每个权威和掌控权（governing power）的合法性都变得多余，并对其予以否定。马克斯·韦伯的社会学原则应当以这种方式来理解：‘合法律性可以像合法性一样具有有效性（valid）’，或者‘今天合法性最普遍的形式是对合法律性的信仰’。在这里，合法性与合法律性可归因于单一的（single）合法性概念之中——尽管合法律性与合法性是直接相对的。”[[17]][P. 9]

综观韦伯的论述，“基于合法律性的合法性”不仅是前述法律本身合理化的结果，而且亦是社会合理化的内在要求。韦伯将现代社会的合理化视为始于文化合理化的社会合理化的过程，其所谓的“文化合理化”主要是指因世界观的合理化导致的价值领域的分化，这表现为：随着“世界的除魅”，作为整全性意义体系的宗教—形而上学世界观已然瓦解，这既带来了“意义的丧失”，亦使得现代科学技术、道德—实践领域和艺术领域（即文化的认知领域、规范领域和表现领域）等价值领域开始分化为遵循着自主逻辑的分立领域；与此相适应，目的合理性（形式合理性）成为现代社会的组织原则：不仅基于目的合理性之上的经济系统和行政系统得以形成，而且这种经济系统和行政系统亦呼唤法律合法性的自主化和形式化。就经济系统而言，现代社会“形式合理”的法律（形式法）“意味着审判机能的计算可能性的扩大，而此种可计算性对于经济的永续经营、尤其是资本主义的永续经营而言，是最重要的前提条件之一。”就行政系统而言，不仅现代官僚制的非人格化（行政工作的一致性、可靠性和可预期性）本身是顺应资本主义经济活动的可计算性需要而产生的，而且它亦为形式法的出现提供了基础，并使之成为现代行政系统的组织手段：“只有官僚制才为一个合理的法律——以‘法令’为基础，经概念性体系化而形成的，一直到晚期罗马帝国时才首次以高度洗练的技术创造出来——之执行（裁判）提供了基础。”[③]在此种社会—历史条件下，法律不仅成为遵循目的合理性逻辑的经济系统和行政系统的组织手段，而且其本身的合法化原则亦遵循着“基于合法律性的合法性”的逻辑，即基于法律系统的内在运行逻辑而实现其合法化诉求。

那么，基于形式合理性的“基于合法律性的合法性”何以可能呢？在题为“法律与道德”的泰纳演讲中，哈贝马斯首先关切的就是“基于合法律性的合法性何以可能？”（Wie ist Legitimität durch Legalität möglich，How is Legitimacy Possible on the Basis of Legality）的问题。按照哈贝马斯的解读，这种形式化的“基于合法律性的合法性”模式之所以可能，乃是因为现代法律具有三方面的形式合理性：模式化行为的（工具性的）合理性、选择合理性和科学合理性。这三个方面的合理性在现代法律中的价值分别是：法律的确定性，即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系，从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用；法律的公开性和普遍性确保私人享有自主的目的选择空间，即确保私人拥有选择合理性；法律的职业化既使法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性，亦使得“基于合法律性的合法性”具有独特的知识论基础和专业化保障。[16][P.224-227]申言之，现代社会的“形式法”具有确定性、公开性和普遍性及职业化等形式化特征；而由于法律的确定性确保了行动者的可预期性，法律的公开性和普遍性确保了行动者从目的合理性的角度践行其私人自主（private autonomy），加之法律的职业化又为法律的形式化运行提供了制度屏障，只要确保实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”（indisponibility），它本身就可以使行动者产生基于形式合理性的服从信念，进而产生合法化的成效。在哈贝马斯看来，韦伯正是意欲诉诸这三个方面的形式合理性而确立完全形式化的“基于合法律性的合法性”模式：“除了其他方面外，法理型统治获得某种合理特征，乃是因为对于官方及制颁的规章之合法律性的信任，与对于传统的或卡理斯玛的信任具有不同的性质：正是内在于法律形式之中的合理性确保了以法律形式行使权力的合法性。”[16][P.219]

不难发现，韦伯的这种“基于合法律性的合法性”命题其实是一种实证论的合法化论说。由于完全排除了从道德上证成法律合法性的可能，这种合法化模式其实支持了法律实证主义坚持法律与道德相分离的“分离命题”。在这种合法化模式中，无需诉诸任何实质性的外在标准（如道德标准），单单形式上自足、自主且自洽的合法律性本身就可使政治秩序和法律秩序赢得民众的忠诚或服从，进而使之产生合法性的信念。正是在其支持了实证主义之“分离命题”的意义上，哈贝马斯为韦伯的这一命题贴上了“实证主义”的标签：“韦伯用这个命题支持了一种实证主义的法律概念：法律正是政治立法者（不管它民主与否）根据一个法律上制度化的程序制定为法律的东西。在这个前提下，法律形式赋予合法性的力量就不是来自法律与道德的亲缘关系。现代法必须能够通过自己的形式特征来为以法律形式行使的权力提供合法性。这些特征应该有可能在不诉诸康德或亚里士多德意义上的实践理性的情形下显示为‘合理的’。”[16][P.219]

三、作为“群众性政治家”的韦伯：“领袖民主”合法化模式

前已论及，韦伯从不满足于仅仅是一个书斋化的学者，而是有着很强的政治担当。这种担当在韦伯晚年面对德国一战战败后的境况似乎表现得更为明显与彻底。在其晚年，一方面出于对官僚制度所导致的“自由丧失”的担忧，另一方面又处于对德国的现实情势之考量，韦伯力主以卡理斯玛型统治弥补自由主义形式主义的法理型统治的局限。在他看来，现代西方普遍实行的、以官僚制度为基础的法理型统治尽管顺应了现代社会形式合理化的需要，但也带来了灾难性的后果，最大的后果是其非人格性（impersonality）和纪律性致使“自由丧失”。同时，处于对当时德国政党政制党派性和非政治性等弊端的痛恨，他极力主张一种“直接诉求民意认可的”卡理斯玛型统治，以纠偏自由主义之形式主义民主制的局限。通过官僚和政治家、信念伦理和责任伦理的区分，韦伯寄望于充满激情、眼光和责任感、能够出色运用责任伦理的卡理斯玛型领袖（政治家）“把手放到历史舵轮的把柄上”。他为德国设计的民主体制则是后来倍受诟病的“领袖民主”模式；在这种模式中，领袖卡理斯玛的权威成为官僚权威的对立面，亦成为民众审美化喝彩的对象。用他本人的话讲，这种“领袖民主”的精髓在于：“在民主体制里，人民选取一个他们所信赖的领袖。然后，那被选出来的领袖说：‘现在闭上嘴，听我的’。” [10][P.61-62]我们可以从以下几个方面来解读韦伯的“领袖民主”模式：

首先，必须明确的是，这种模式是韦伯以“群众性政治家”（而非学者）身份提出的。在其专门探究合法统治的理想类型的相关著作（比如《支配社会学》、《支配的类型》和《社会学的基本概念》等）中，韦伯都很好地坚持了自己所设定的“价值无涉”立场，并未对卡理斯玛型统治给予任何特别的偏好。据笔者初步考察，在其学术著作中，他对这种卡理斯玛型统治的赞美之词至多止于相对传统型统治的“革命”性，比如说：“在传统型统治的鼎盛时期，卡理斯玛乃是一个伟大的革命力量，‘理性’是另一个革命力量。”[14][P.316]但是，当他以“群众性政治家”身份发表政治演讲或撰写政论文章时，他即表现出了对这种合法统治模式的偏爱。比如说，在《政治作为一种志业》的演讲中，在谈及三种合法统治类型后，他就明确表明了自己对这种模式的偏爱：“在此，让我们特别感到兴趣的，是这些类型中的第二种：因于服从者对‘领袖’纯粹个人的‘卡理斯玛’所发的皈依而形成的统治。这种类型的统治之所以重要，是因为志业这个观念最高度的体现，在此找到了其根源。”[10][P.200]不仅如此，他还强调了在现代西方实行领袖民主制的可能。在该演讲的后文中，韦伯所谓的官僚与政治家、信念伦理与责任伦理、“没有领袖的民主”与“领袖民主制”等之间的区分事实上都是从学理上论证在德国实行卡理斯玛型“领袖民主”模式的必要性与可能性。如果说在上述演讲中韦伯可能囿于学者身份还有所保留，那么在其政论文中，他已经毫无顾虑地力主“领袖民主”模式了。在《帝国总统》（The President of the Reich）这篇于1919年2月15日发表于《柏林金融时报》（Berliner Börsenzeitung）的政论文中，他明确从统治者（领袖）的视角、而非被统治者的视角来定位民主：“一个人民选举产生的总统，作为行政机关的首脑和官职分派的头目，以及作为搁置否决权、解散议会权和提交人民复决权的拥有者，是真正民主的守护神；而民主并不意味着软弱地屈从于私党（cliques），而是服从于人民自己选出来的领袖（leaders）。”[[18]][P.308]

其次，这种模式立基于“政治”与“行政”（“政治家”与“官僚”）的区分，是为了消解德国当时形式主义政制所带来的党派性和非政治性、进而促进德国崛起而设计的。正如前文提及的韦伯在《民族国家与经济政策》演讲所展示的那样，他一直强调学术的政治担当；但他所谓的“政治”不是指政治权谋，而毋宁是一种文化政治、一种共同体政治、一种关涉一个民族美好生活图景的哈贝马斯意义上的“伦理—政治”：“伦理－政治问题是从这样一些成员的视角提出的：在面对重要的生活论争（issues）时，人们想要澄清他们共同的生活形式为何，以及他们基于何种理想来构划他们的共同生活。”[[19]][P.160]在《政治作为一种志业》的演讲中，他进一步区分了“政治”与“行政”，以及相关的“政治家/领袖”与“官僚”。在他看来，官僚所从事的工作是“行政”工作，而“政治家/领袖”所从事则是“政治”工作。“政治”与“行政”（“政治家”与“官僚”）的主要区别在于其责任原则不同：前者遵循责任伦理，即“采取立场、斗争、有所动情——有恶有好：这乃是政治家的本色，尤其是政治领袖的本色”；后者秉承信念伦理，其“……荣誉所在，是他能够出于对下命令者的责任，尽心地执行上级的命令，仿佛这命令和自己的信念、想法一致。”[10][P.224]而且，他还以美国政制为范例区分了“没有领袖的民主”与“领袖民主制”。在他看来，在德国由于实行“比例代表制”和国会的“非政治性”倾向，扼杀了领袖的产生。由此可见，韦伯其实为了纠偏德国当时形式主义政制的党派性和非政治性弊端而设计“领袖民主制”的。

进一步看，韦伯设计“领袖民主制”的目的其实是为了促使德国成为一个政治性的民族，进而引领当时德国主动承受西方乃至世界的天命。正如甘阳在解读韦伯时指出的那样，“韦伯终其一生惶惶不安的就是德意志民族无法走向‘政治成熟’”，德国的落后乃是因为它在根本上是一个“非政治的民族”（unpolitical nation），“亦即由于缺乏一套能够使全体国民都参与其中的政治过程和政治机制，大多数国民并不生活在本国政治之中，而是生活在本国政治之外。”他所要做的即是要促使德国成为一个政治性的民族。[[20]]

再次，这种模式是一种“直接诉求民意认可”的“直接民主”模式。韦伯认为，他所谓的那种卡理斯玛型领袖只能由人民直接选举产生，而不能由国会产生：“对于领袖的需要，惟有在一位循直接诉求民意认可的方式而不是由国会选出来的帝国总统身上，才能得到满足。”[10][P.250] “直接诉求民意认可”的模式是韦伯政治思想中最重要的观念之一。在韦伯看来，由这种模式产生领袖，是西方理性化世界中政治的惟一希望。在《帝国总统》这篇政论文中，韦伯从七个方面考察了实行“直接诉求民意认可”的方式产生帝国总统的理由。这些理由主要有：有利于政治权威的社会化；可以代替德国当前名门望族当道的过时体制；有利于克服地域主义和个殊主义倾向；因“比例代表制”的作用或影响而尤显迫切；等等。[18][P.304-307]

值得注意的是，韦伯对这种“直接诉求民意认可”的“领袖民主制”设计使他在很大程度上成为德国“魏玛宪法”的理论导师，因为在一定意义上讲，正是由于以韦伯为首的政论家在魏玛宪法制定期间的舆论影响，国民议会于1919年7月31日通过的《魏玛宪法》第41条明确规定：“联邦大总统，由全体德意志人民选举之。”

最后，这种模式因卡尔·施密特的继承及其特殊身份而被贴上“决断论”的标签，并与纳粹暴政扯上了关联。韦伯的“领袖民主”模式被其追随者卡尔·施密特合乎逻辑地进一步发展为“决断论”模式，而施密特本人则因其希特勒时代“纳粹首席宪法学家”的身份而在二战后倍受指责。施密特本人不仅全程聆听了韦伯《学术作为一种志业》和《政治作为一种志业》的演讲，而且是当时德国著名的“韦伯圈”的重要成员，一直把韦伯作为其学问导师。他在韦伯所诊断出来的官僚制弊端的基础上，又进一步看到了“政治浪漫派”的非政治化倾向：“韦伯对政治的著名的（或臭名昭著的）呼唤（呼唤领袖，呼唤领袖魅力和精英）乃是对于合理化影响的反应，为此他已经在社会科学著作中进行了理论研究，并随后将之应用于在一战后的德国，施密特……最终观察到与韦伯所开的处方所要治疗的官僚制相对的浪漫派”。[[21]][P.36-37]为此，他从自由主义的霍布斯与绝对主义的霍布斯之间的张力出发，以“中立化和非政治化时代”为背景，最终找到一个以政治权力凌驾于法律之上、以全权国家取代法治国的政治方案，即所谓的“决断论”学说。在他看来，现代性的展开使得自由主义大获全胜，但自由主义意识形态锻造了一个“中立化和非政治化的时代”，其最大的缺陷即是“非政治性”。因此，“为了去除自由主义制造的这层掩盖现实的烟幕，人们必须使政治露出本来面目，而且使之不容否认。”[[22]][P.3]他最终走向了“政治存在主义”，即强调政治性（区分敌友）乃是人无法逃避的一种命运，属于人类生活的基本特性：“施密特对政治的分析有如海德格尔对‘亲在’（Dasein）的分析，认为它本身毫无疑问受一个至高无上、无可超越的法庭的保护，该法庭管辖的是我们的存在本身，也就是说，我们全部生活属于这样一个事实，即我们‘确定无疑地在此’的‘事实性’”。[22][P.43]尽管确如施特劳斯所言“一种观点，不能因为希特勒碰巧持有这种观点而被驳倒”，[[23]][P.45]但韦伯对卡理斯玛型统治的过于乐观却也是不争的事实。他对学术之文化政治担当的强调，使他将国家作为民族文化的保护人；他对形式主义官僚制之恶的担忧，又使他选择了“以恶治恶”（以领袖制之恶对抗官僚制之恶）的领袖民主模式。而韦伯对政治的理解、对政治性的强调、对现代社会合理化的分析，特别是其“领袖民主制”的设计都构成了施密特决断论学说的理论渊源。[[24]][P.106-132]

不难发现，由于强调法律、政治与道德完全分离，无论韦伯以学者身份对现代社会“基于合法律性的合法性”的分析，还是以群众性政治家身份对德国实行“领袖民主”的设计都局限于经验性、描述性路径，而事实上都未能进入到合法性的规范性论域。即便是研究合法性这样的规范性论题，韦伯也秉承描述性的路径——因为在他看来，“如果规范意义上有效的东西成为经验研究的对象，那么，它作为对象就失去了规范的性质：它被当做‘存在着的’，而不是被当做‘有效的’。”[[25]][P.117]因此，正如我们在前文中指出的那样，无论是其法理型统治模式、特别是领袖民主模式中，在根本上所强调的是基于统治者视角自上而下的合法化过程，而不是强调政治秩序和法律秩序本身的合道德性或道德上的“可接受性”（acceptability）。这样，合法化事实上蜕化为政治系统（甚至不是法律实证论所主张的严格法律系统）的内部事务，即成为统治者（领袖）综合运用马基雅维利所谓的“狮子”和“狐狸”手腕之政治谋略的一部分，进而是与卢梭—康德式的公民“同意”和亚里士多德—康德意义上的“实践理性”都毫无干系的事情。因此，它所追求的只是法律的被接受性，而非法律的可接受性。在其支持了“分离命题”的意义上，韦伯以这两种不同身份所呈现出来的合法化模式都具有实证论倾向，其实质性不同仅在于：领袖民主（卡理斯玛型统治）模式使法律远离道德却又臣服于政治（即领袖的政治决断），而“基于合法律性的合法性”（法理型统治）模式则使法律既远离道德又独立于政治——用哈贝马斯的话讲，前者更接近于霍布斯“法律命令说”版本的、那种使得“法律……被消解在政治之中”的实证论，而后者则更接近于凯尔森式的纯粹法学[16][P.268]。但是，两者都强调了法律与道德的分离。就此而言，韦伯的确是一个“价值无涉”原则的忠实践履者，即一个无涉普遍主义价值的德国民族主义者——因为即便是他以群众性政治家身份设计德国“领袖民主”模式时所追求的价值也不过是立基于马基雅维利式“国家理由”的价值，即是很大程度上局限于德意志民族利益的“文化政治”（或者哈贝马斯所谓的“伦理—政治”）价值，而非康德意义上可普遍化的、适用于全人类成员的道德价值。借用理查德·沃林批评施密特的话讲：它完全消解了政治和法律的道德意蕴，使得“用来揭示西方政治哲学何以诞生的一整套政治问题：公正问题、有道德的公民问题，以及更一般地，‘美好生活’的问题，都被抛弃了。”[[26]][P.156]

四、“法律与道德互补论”：哈贝马斯对韦伯合法化理论的批判与重建

（一）哈贝马斯对韦伯式实证论合法化理论的批判

从其整个理论体系来看，韦伯对哈贝马斯而言都非常重要。在一定意义上，哈贝马斯就是要以马克思主义的人道主义来改造韦伯以现代性为中心论题的社会理论。就哈氏政治哲学和法律哲学而言，也可以被理解为是对韦伯政治和法律社会学的一个启蒙理想式的回应，即“对这种方式的一个回应：在其间，韦伯的法律与政治解释扮演着某种破坏法律秩序作为对抗纳粹式权力攫取之潜在壁垒的角色。”[[27]][P.134-135]

总体而言，除了在哲学层面以“认识的构成性旨趣”（knowledge-constitutive interests）批判韦伯式实证论赖以为基的“价值无涉”方法论、以“真理共识论”（consensus theory of truth）消解实证论“价值无涉”方法论所预设的“真理符合论”，哈贝马斯对韦伯式实证论合法化理论的批判主要表现在如下两个方面：

第一，他认为，“基于合法律性的合法性”不可能建立在道德无涉的形式合理性的基础之上，而只能以可容纳道德性论辩的程序合理性为基础。哈氏并不一般性地否认韦伯式“基于合法律性的合法性”模式，但他强调必须将这种合法律性与实践理性法则相连接，亦即将其同法律规范、甚至整个法律系统之内容的可争辩性相联系。在他看来，“如果我们不参照行动主体是可理解的存在物（intelligible beings）这一事实——即他们必定总是在基于理性的合法化（legitimation through reason）之假设下行动：他们在被认定之自由（imputed freedom）的力量下行为，那么我们就不能分析经验行动之间的规则性（regularities）”。[[28]][P.48]他所设想的是将这种“基于合法律性的合法性模式”与可以容纳道德性论辩（即“道德商谈”）且体现道德性或“程序普遍性”的程序合理性——即与程序性商谈民主——相联系。

首先，哈贝马斯批判了韦伯将法律合法性定位为“社会有效性”的局限性。他区分了法律有效性的两个向度，即经验向度的“社会有效性”（法律的被接受）和规范向度的“规范有效性”（法律的可接受性），并将合法性定位于“规范有效性”。“法律有效性具有两种不同的要素：法律实施的经验要素与合法性主张的合理要素。法律有效性要求这两个要素同时在受众面前获得证成：认知性期待（cognitive expectation）——如果必要，采取强制手段——保证每个人遵守个别性的法律规范（行为的合法律性是法律有效的理由，即仅仅是那种符合法律的行为对法律来说就足够了）；同时，它还必须保证法律系统基于好理由而值得或应受（merits）认可的规范性期待（法律必须总是有可能具有比纯粹的合法律性更多的理由而获得有效性，即基于法律秩序的合法性洞见而守法）。”[[29]][P.156]在哈贝马斯看来，韦伯的失误在于仅仅将法律理解为一种“行动系统”，即目的合理性的经济系统和行政系统的组织手段，并因之将合法性与合法律性等同起来，获得了一种实证化的法律合法化理论；而在哈氏看来，法律亦是与道德—实践领域相联系的“符号系统”，在后除魅（即缺乏整全性的宗教—形而上学意义体系）的现代社会，它不仅需要根据事实上获得其“承受者”接受的事态而判定其合法性（即追求“社会有效性”），更需要依据他所谓的“程序化的普遍主义道德”（详见下文论述）考量其是否“值得”（merits）接受（即诉求“规范有效性”）。

其次，哈贝马斯还逐一驳斥了前述韦伯式合法性模式单单基于形式合理性的合法律性而获得合法性的可能性。就“工具合理性”而言，法律的确定性保障了行动者对特定手段的可计算的运用，但是法律的确定性这一价值本身并不能自动获得辩护，在与其它价值（如福利国家以牺牲法律确定性为代价实施某项政策时所追求的价值）冲突时，我们必须用何种价值可以在道德上普遍化的这一视角作出选择。也就是说，此时即使选择的是法律的确定性，但确定性要获得证成却仍需依赖道德视角。就“目的合理性”而言，法律的普遍性之所以可以提供法律的合法性“并非仅仅是因为它满足了私人自主和目的合理的方式追求个人利益所需要的特定功能型条件”[16][P.225-226]，而毋宁是因为其根据诸如平等者平等对待、不平等者不平等对待这些充满道德内容的原则才能被证成为理性的。就“科学合理性”而言，它也并非道德上中立的，而更接近于康德意义上的实践理性；现代法律“不能仅仅因为下述事实而获得合法性：其语言被表述精确，其概念是明确的，其自恰性是经过检验的，其原则是统一的”；“仅仅当其有助于满足伴随着作为整体的法律成为实在法而出现的那种特殊的证成需要之时，学说性工作才能够为法律的合法化做出贡献。”[16][P.226]总之，“只有在特定社会条件下并且就它们是在某种道德—实践意义上为‘合理的’而言，韦伯所研究的法律的形式属性才能够确保基于合法律性的合法性。”[16][P.227]

最后，哈贝马斯进一步指出：将“基于合法律性的合法性”定位于道德实践领域，并不意味着法律和政治要从属于道德或实践理性法则——因为这将意味着政治丧失立法能力，法律则失去实证性。现代法律的合法性必须仍以合法律性为中介，但是其规范性条件是要诉诸他所谓的“程序化的普遍主义道德”：立法程序规定了基于“程序普遍性”（商谈参与主体具有普遍性）的法律商谈（“只有当法律规范创制和适用的程序也是合理产生的，即具有道德—实践意义上的程序合理性，以合法律性为中介的合法性才成为可能” [16][P.230]），而法律商谈本身又可容纳道德性论辩或商谈（“基于合法律性的合法性归功于两种程序——即法律过程与遵循着自身的某种程序合理性的道德论证过程——之间的相互交错（interlocking）”[16][P.230]）。在哈氏看来，在经历了世界除魅的现代社会，只有诉诸这种“程序化的普遍主义道德”，即只有将法律合法化建立在可以容纳道德论辩的程序合理性（而非无涉道德的形式合理性）基础之上，我们才可以在确保实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”（“社会有效性”意义上的合法性）的前提下谋求法律的道德可接受性（“规范有效性”意义上的合法性）。

第二，哈氏特别强调了在德国传统中反思韦伯—施密特“决断论”学说之极权主义倾向的必要性。哈氏本人对纳粹暴政和“二战”有着特殊的情结，这种情结在很大程度上决定了对纳粹暴政的学理与制度反思常常在其著作中位居中心位置。正因这种情结的存在，他一直强调韦伯—施密特决断论学说与纳粹暴政之间的学理关联。在为回应帕森斯于1964年海德堡韦伯百年诞辰学术研讨会提交的论文《价值无涉与客观性》而写就的《论价值无涉与客观性》（Discussion on Value-freedom and Objectivity）一文中，哈贝马斯指出：从德国立场来评价韦伯与美国所接受的对韦伯的“自由”诠释十分不同。在他看来，在德国，韦伯的政治社会学、尤其是其“决断论要素”（decisionist elements）在魏玛时期后果上具有一种“不同的历史”：韦伯所设想的“领袖民主”招致了魏玛以后灾难性的行动后果，“如果我们此时此地要评判韦伯，我们不能忽视的事实是：卡尔·施密特是韦伯的一名‘正统学生。’（a ‘legitimate pupil ’of Weber’s）”[[30]][P.66]在其他场合，他也经常批判韦伯的实证论倾向，特别是其“领袖民主模式”。在《科学化的政治和公共领域》一文中，哈氏将韦伯关于学术与政治关系的观点归于“决断论”模式，并在与“技术统治论”模式的对比中，主张一种商谈论的“实用主义”模式。他认为，韦伯式决断论模式下“进行的民主选举，与其说表现为公众讨论，不如说表现为欢呼和喝彩；在政治的公众社会面前，那些作决断的人在无可奈何的情况下，就说自己是合法的。按照决断论的观点，决断本身原则上必须避开公众讨论。”“这种理论把民主的政治意志的形成过程最终归结为对经过挑选被任命来进行统治的领袖人物的正常的喝彩过程。”[[31]][P.103]不仅如此，针对1970年代德国思想界的新保守主义倾向和英美世界1980年代的施密特热，哈氏出版了《新保守主义》一书；在该书收录的《自律的恐怖：英语世界的卡尔·施密特》一文中，他又专门撰文批判了施密特的决断论。他认为，施密特把民主从自由主义假定的抽象人性中分离出来，必然使其附属于人民呼唤的专政者领导下的民族同一体，并最终把民主引向法西斯主义的领袖民主：“施密特想为下述工作打下概念根基：将民主的意志形成限定于伦理上同质化的基础（ethically homogeneous substratum）且化约为不成熟大众（immature masses）所进行的论辩无涉（argument-free）的喝彩过程，并藉此将其同普遍参与的普遍主义预设分离开来。因此，人们只能想象出一种主权被嵌入其间的凯撒式的（caesaristic）、伦理上同质化的领袖民主（Führerdemokratie），即一种元首（Führer）统治下的民主。藉此，卡尔·施密特为其移居美国的同僚们附带提供了一种后来被用于其极权主义（totalitarianism）理论的民主观。”[[32]][P.139]

此外，只要我们稍加分析就不难发现：韦伯—施密特的“决断论”学说与法律思想史上霍布斯—奥斯丁著名的“法律命令说”有着很强的亲缘关系：它们都强调法律区别于道德但从属于政治，即主张法律成为政治的工具。哈贝马斯很早就敏锐地注意到这一点。在《自律的恐怖：英语世界的卡尔·施密特》一文中，他认为，施密特的政治神学在两方面受惠并改造于霍布斯：首先，施密特在1922年出版的《政治神学》一书中吸收了霍布斯的主权思想；而且，他还清空了霍布斯为私人信仰所遗留的空间。“霍布斯那里受制于实在法媒介的主权立法者的观念已经包含了卡尔·施密特视其为一种巨大灾难的宪政国家之发展的萌芽——他竭力将这种萌芽溯源于那种相对于私人宗教信仰权力（即韦伯所谓的‘神与魔’之间的选择）的国家权力的中立化倾向。”[32][P.131]在这个意义上，哈氏在《法律与道德》演讲中对霍布斯—奥斯丁版本实证论的批判也可适用于韦伯—施密特“决断论”学说。在他看来，霍布斯—奥斯丁版本的实证论在清空了法律的规范性色彩的同时，又使法律成为政治的工具，从而牺牲了实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”：“即使在现代法律中，法律的不可随意支配性环节仍然构成了对抗法律作为媒介而被政治工具化的不可撤销的抗衡力量，它应当归功于政治与法律同道德之间的相互渗透”；但是，“在法律实证论的一个变种版本中，法律整个被剥夺了其规范性特征，仅仅工具性地界定的法律规范被理解为是某个主权者的命令（奥斯丁）。这样一来，法律的不可随意支配性环节被当作形而上学遗迹丢在一边。”[16][P.263-264]

（二）“法律与道德互补论”：哈贝马斯对韦伯式“基于合法律性的合法性”模式的重建

除了对韦伯的合法化理论进行批判外，哈贝马斯所提出的另一项直接回应韦伯的理论建构，即本文所谓的“法律与道德的互补论。”我们可以从以下几个方面来解读他的这一论说：

首先，他吸收了韦伯社会合理化理论，总体上将法律与道德看作是相对独立的规范领域。前已论及，韦伯始于文化合理化的社会合理化理论认为，在现代社会，随着世界的“除魅”，不仅科学、道德和艺术等价值领域开始分化，而且道德—实践领域的法律与道德也分化为各自独立的领域，并遵循着不同的运行逻辑。哈贝马斯充分肯定了韦伯的这一论说。他说：“法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活中分化开来，并作为虽然不同但互补的行动规范并列出现的。”[19][P.105]哈氏认为，在后除魅的现代社会，法律与道德分化为各自独立的领域，因此，现代社会法律的合法化必须以此为理论起点。

其次，哈贝马斯恰当定位了现代社会法律在社会整合中所具有的媒介地位，并仍将法律的合法性建基于合法律性之上。在《法律与道德》一文中，他立基于韦伯的相关论说进一步强调法律实证化的趋势和由“理性自然法”理念转向“法治国”理念的必要性。在考察中世纪后道德—实践领域的发展后，哈氏认为，中世纪法律具有三重结构：构成法律系统最高框架的是由神学家和法学家们诠释和执行的宗教法；构成法律系统核心的是由国王或皇帝根据宗教法颁布的官僚法；同时，还有不成文的、可以追溯至部落法传统来源的习惯法。但随着宗教世界观让位于私人化的诸神诸魔，随着习惯法为制定法所吸收，法律的神灵基础动摇了，法律的三重结构已然崩溃。现代法律主要以官僚法即实在法的形态出现，却又缺乏类似宗教法的元意义体系确保法律的合法性；同时，我们还必须确保实在法具有不可工具化性质，即不可随意支配性，因为这是履行官僚统治治理职能的必然要求。以霍布斯—奥斯丁“法律命令说”（韦伯—施密特的“决断论”）为代表的实证论为获得法律的实证性却又牺牲了法律的不可随意支配性，使得法律（被政治）工具化；以康德为代表的理性自然法传统尽管符合“后习俗”（post-conventional）阶段的道德意识，但同样牺牲了法律的不可随意支配性，使得法律道德化。因此，我们必须另谋出路。哈贝马斯提供的出路是从“理性法”观念转向“法治国观念”。[16][P.260-271]在他看来，相对法律而言，“后习俗的”道德具有以下缺陷：（1）道德规范的辩护和运用对人提出苛刻的要求，其原则导向之判断具有认知不确定性；（2）道德不具有约束行为动机的力量，具有动机的不确定性；（3）道德在规范履行上具有组织的不确定性。道德的缺陷不能靠传统伦理来弥补，而只能靠其创制和实施具有事实性的法律来补充。相较道德而言，法律（1）抽象掉了承受者约束其自由意志的能力，只考虑其自由选择；（2）抽象掉了生活世界的复杂性，只关注行动者之间的外在关系；（3）还抽象掉了服从规则的动机，只满足于对规则的服从。经由此种抽象，法律不仅仅是“知识系统”，而且成为具有实在强制力的“行动系统”。[19][P.112]在他看来，法律在“系统”与“生活世界”之间起着媒介作用：一方面，法律作为“知识/符号系统”与生活世界的理解或共识保持着关联；另一方面，法律作为“行动系统”又是经济系统和行政系统的组织手段。这样，“由于法律不仅同生活世界的团结、而且同金钱和行政权力紧密相联，因此，法律自身的整合功能可以对不同来源的迫令（imperatives）予以吸纳（assimilate）。”[19][P.40]在这样的条件下，现代法律在社会整合中扮演着系统整合与社会整合的媒介作用，其合法化显然须以法律的“不可任意支配性”（合法律性）为前提。

第三，他又立基于康德实践理性论说，强调法律与道德在现代社会的互补关系，进而又在规范性渊源上将法律的合法性溯源于道德—实践领域。哈氏“法律道德互补论”不仅强调需要由实在法来补充“后习俗道德”的缺陷，同时强调法律的合法性始终应当建基于实践理性法则之上。早在《沟通行动理论》一书中，他就批评了韦伯仅将法律局限为行政系统和经济系统的组织手段，而使其脱离了道德—实践领域的倾向：“韦伯忽视了合理证成之需要的契机（moment）。他恰恰把合理证成从现代法的概念中清除出去，而这种合理证成的观念是在17世纪的现代自然法理论中出现的，而且自此后它就成为——如果不是所有个别法律规范，肯定是——作为一个整体的法律系统、特别是政治统治的公共法律基础的典型特征。正是以这种方式，韦伯将法律等同于以一种目的理性的方式予以运用的组织手段，并将法律的合理化与道德—实践性的理性结构相分离，进而将其还原或化约为一种手段—目的关系的合理化。”[[33]][P.262]在哈氏看来，正是由于韦伯将法律局限为行政系统和经济系统的组织手段，因此，他最终将合法性还原为——且仅仅还原为——合法律性。

前已论及，哈贝马斯则区分了规范有效性与社会或事实有效性，并在根本上将合法性限定于规范有效性，即限定于道德—实践领域。为此，他到康德那里寻求理论资源。我们知道，康德区分了公共领域的法律或正当（Recht）与私人领域的伦理（Tugend，狭义的道德），同时又将两者都置于实践理性法则之下，从而在道德与法律之间设定了一种等级化的关系。哈氏则通过“实践理性三分法”（实用理性、伦理理性与道德理性）的建构在保持了法律与道德之间互补关系的同时又消解了两者之间的等级关系。他以建基于“程序普遍性”之上的商谈原则将实践理性的诸形式统合起来，并通过经由“商谈原则”到“民主原则”的转化，将实用理性、伦理理性和道德理性等实践理性诸形式与法律商谈联系起来。经由上述理论步骤，哈氏不仅继承了卢梭—康德式理性自然法契约论合法化论说的“自我立法”思想，而且也延续了康德“基于实践理性（合道德性）的合法性”的思想，并通过对“实践理性”多态性的建构消解了康德在道德与法律之间所设定的等级关系，同时通过从“语义普遍性”到“程序普遍性”的转换所达致的“程序化的道德普遍主义”的建构而保留了合法性论说的规范性色彩。[[34]]

五、结语

综上所述，哈贝马斯的商谈论合法化理论仍是一种“基于合法律性的合法性”模式。但是，由于他这种模式的基础建立在那种体现了“程序普遍性”这一合道德性标准且可以容纳道德性论辩的“程序合理性”之上，它一方面保留了合法化论说的规范性色彩（商谈主体因问题性质不同而具有最大限度的普遍性），另一方面又保持了合法化过程的开放性（商谈程序可以容纳包括道德性规范在内的各种性质的规范），从而使得合法性不再仅仅是法律系统或政治系统的内部事务而仍被嵌入道德—实践领域中公民的商谈性参与，并藉此避免了韦伯式实证论将合法性仅仅化约为合法律性或归结于领袖决断的弊端。因此，我们可以将哈贝马斯的法律合法化理论定位为是一种同时建基于合法律性与合道德性之上的商谈论合法性理论。其“合法律性”体现在：它仍遵循韦伯的理路充分肯定了现代法律在社会整合中的媒介地位，并确保了法律的“不可随意支配性”环节。其“合道德性”体现在：它秉承康德的理路将法律的合法性溯源于道德—实践领域，但通过“程序化的道德普遍主义”（程序性的普遍性或参与主体的普遍性）和“实践理性多态论”的建构将包括道德性商谈在内的诸种商谈或实践理性形态都统合起来。其“商谈论”体现在：不仅其合法化理论主要建基于其商谈伦理学的“商谈原则”之上，而且其“程序主义范式”法哲学所谓的“程序”并不是卢曼意义上法律系统“自我指涉”（self-referential）的封闭法律程序，而是指向公共领域的意见形成和正式国家机关的意志形成、可以争辩法律内容之合道德性的“无主体”的商谈程序。

注释

[①] 正是在这里，我们可以体会到台湾地区韦伯研究者们编辑《韦伯作品集》时的良苦用心：尽管编者们没有做出相关的解释，但他们将韦伯关于学术与政治的两篇演讲编为《韦伯作品集》首卷本身就在很大程度上代表着他们对韦伯那种百科全书式理论体系的一种解读。

[②] 参见刘小枫：《施密特论政治的正当性：从<政治的概念>到<政治的神学>》，载《施密特：政治的剩余价值》，上海人民出版社2002年版，第33页；[匈]格奥尔格·卢卡奇：《理性的毁灭》，王玖兴等译，江苏教育出版社2004年版，第402页。

[③] 韦伯的合理化理论比较复杂，这里采用了哈贝马斯的解读。参见J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy. (Boston: Beacon Press, 1984), pp.143 et seq.）。韦伯关于形式法与资本主义经济和官僚制之间关系的论述，参见[德]韦伯：《韦伯作品集IX：法律社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第321页；[德]韦伯：《韦伯作品集III：支配社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第45-47页。

本文首发于《法制与社会发展》2012年第2期，第118-129页（另收入《法制现代化研究（2015年卷）》，法律出版社2015年版，第165-179页）

[[1]] [英]戴维ž米勒,韦农ž波格丹诺主编.布莱克维尔政治学百科全书（修订版）[M].邓正来主译.中国政法大学出版社,2002.

[[2]] [英]马克ž范ž胡克.法律的沟通之维[M].孙国东译.法律出版社,2008.

[[3]] Robert Grafstein, the Failture of Weber’s Conception of Legitimacy: Its Causes and Implications[J], 43 (2) The Journal of Politics, (May, 1981).

[[4]] 王立峰等.法律合法性的批判与超越：韦伯与哈贝马斯的法政治学思想比较[J].法制与社会发展.2008(4).

[[5]] 吴冠军.正当性与合法性之三岔路口：韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施密特[A].清华法学（第五辑）[C].清华大学出版社,2005.

[[6]] Leo Strauss, What Is Political Philosophy?[J], The Journal of Politics, Vol. 19, No. 3. (Aug.,

1957).

[[7]] [美]马克·里拉.当知识分子遇到政治[M].邓晓菁等.新星出版社,2005.

[[8]] 马克思恩格斯选集[M].人民出版社,1972.

[[9]] [德]马克斯·韦伯.民族国家与经济政策[M].甘阳等译.三联书店,1997.

[[10]] [德]马克斯·韦伯.韦伯作品集I：学术与政治.[M]钱永祥等译.广西师范大学出版社,2004.

[[11]] [美]莱因哈特·本迪克斯.马克斯·韦伯思想肖像[M].刘北成等译.上海世纪出版集团2007.

[[12]] David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism[A], Peter Hammilton (ed.) Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III[C], Routledge, 1991.

[[13]] [德]马克斯·韦伯.韦伯作品集IX：法律社会学[M].康乐等译.广西师范大学出版社,2005.

[[14]] [德]马克斯·韦伯.韦伯作品集II：经济与历史 支配的类型[M].康乐等译.广西师范大学出版社,2004.

[[15]] [德]马克斯·韦伯.韦伯作品集VII：社会学的基本概念M].顾忠华译.广西师范大学出版社,2005.

[[16]] J. Habermas, Law and Morality[A], trans.Kenneth Baynes, SM McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8[C] .(Salt Lake City: University of Utah Press, 1988).

[[17]] Carl Schmitt, Legality and Legitimacy[M], trans. Jeffery Seitzer (Durham, N.C.: Duke University Press, 2004).

[[18]] Max Weber, Weber: Political Writings[M], Peter Lassman & Ronald Speirs (eds.) (Cambridge: Cambridge University Press, 1994).

[[19]] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy[M], trans. Williiam Rehg (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996).

[[20]]甘阳.走向“政治民族”[J].读书.2003(4).

[[21]][美]约翰·麦考米克.施密特对自由主义的批判[M].徐志跃译.华夏出版社,2005.

[[22]] 刘小枫选编.施密特与政治法学[C].上海三联书店,2002.

[[23]][美]列奥·施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚译.三联书店,2003.

[[24]] 刘小枫.现代人及其敌人：公法学家施密特引论[M].华夏出版社,2005.

[[25]] [德]马克斯•韦伯.社会科学方法论[M].李秋零译.中国人民大学出版社,1999.

[[26]] [美]理查德·沃林.文化批评的观念：法兰克福学派、存在主义和后结构主义[M].张国清译.商务印书馆,2000.

[[27]] David Dyzenhaus, the Legitimacy of Legality[J], 46(1)The University of Toronto Law Journal,(Win., 1996).

[[28]] J. Habermas, On the Logics of the Social Sciences[M], trans. Shierry Weber Nicholsen & Jerry A.Stark (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1988).

[[29]] J. Habermas, Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics [M], trans.Ciaran Cronin (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1993).

[[30]] J. Habermas, Discussion on Value-freedom and Objectivity[A], Otto Stammer (ed.), Max Weber and Sociology Today[C]. (Oxford: Blackwell, 1971).

[[31]] [德]尤根•哈贝马斯.作为“意识形态”的技术与科学[M].李黎等译.学林出版社,1999.

[[32]] J. Habermas, The New Conservation: Cultural Criticism and the Historians’ Debate[M], trans. Shierry Weber Nicholsen (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1989).

[[33]] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society[M], trans. Thomas McCarthy (Boston: Beacon Press, 1984).

[[34]] 孙国东.基于合道德性的合法性：从康德到哈贝马斯[J].法学评论.2010(4).