引 言

1887年，针对奥地利法学家门格尔试图以“十足劳动收入权”“生存权”和“劳动权”等三项基本权利实现社会主义全部政治目标的主张，由恩格斯指导、考茨基执笔，两人联名发表了《法学家的社会主义》一文予以批驳。该文尽管对门格尔的极尽批判和嘲讽，但还是肯定了其论述中“唯一有用的方面”，即它作为“前车之鉴”启示我们：无产阶级及其政党要学会“在纲领中用权利要求的形式来表述自己的要求”，并基于自己所处的实际情况，“从自己的纲领中造出一种新的法哲学来”。[1]在很大程度上可以说，20世纪以来由法兰克福学派第一代成员诺依曼（Franz. L. Neumann）和基希海默（Otto Kirchheimer）所开启的西方马克思主义的“法治转向”，就响应了恩格斯的上述号召，力图建构符合马克思主义精神的法治传统。西方马克思主义对法治的重视，在“二战”后特别是“后冷战时代”臻至顶点，其中尤以法兰克福学派第二代领袖哈贝马斯在《在事实与规范之间》（1992）中所建构的法治理论堪称集大成之代表。

早在1963年发表的《自然法与革命》一文中，哈贝马斯即对马克思主义对法律和法治的忽视进行了反思：“由于对适用于资产阶级宪政国家进行了意识形态批判，并对自然权利的基础进行了社会学消解，马克思比黑格尔走得更远，使得合法律性观念和自然法的意图本身对马克思主义来说长期名誉扫地，从而使得自然法与革命之间的联系被消解了。”[2]在“苏东剧变”正在进行的1990年，哈贝马斯在《社会主义在今天意味着什么？》一文中，又对经典马克思主义进行了系统的理论反思。在他看来，马克思和他的直接传人关于社会主义的想象，“植根于早期工业主义的原初背景和有限规模中”。这使得它具有的一个典型缺陷，就是对法律的严重忽视：

“由于马克思把民主共和国理解为资产阶级社会中国家的最终形式……，他对其制度保留了一种纯粹的工具性态度。《哥达纲领批判》明确地告诉我们，马克思把共产主义社会理解为民主唯一可能的实现形态。在这里，正如他早些时候对黑格尔国家学说的批判一样，自由完全在于‘将国家从一个叠加在社会上的机构，转变为一个完全从属于社会的机构’。但他没有再谈论自由的制度化方式；他无法想象超越于——他预测在‘过渡时期’具有必要性的——无产阶级专政的其他制度形式。”[3]

在哈氏看来，正是马克思主义缺乏令人满意的法学传统，使得法兰克福学派第一代主流成员——即他所谓的“老法兰克福学派”——所具有的三个最大缺陷之一，即是“对民主传统和宪政国家传统的低估”：“在政治理论层面，老法兰克福学派从未认真对待过资产阶级民主。”[4]正是对马克思主义法学传统之薄弱的深刻体认，哈贝马斯在以“沟通行动理论”（theory of communicative action）为社会批判理论建构了系统的规范性基础以后，开始全面进入法哲学领域，力图建构与社会批判理论传统——特别是“激进民主”传统——相适应的法治理论。

鉴于国内论者对哈贝马斯法治理论的把握仍多停留于“大而化之”的印象化解读，本文拟从他对法律“商谈之维”的洞察及关于现代法律之两重性的揭示入手（一），通过把握哈氏对对权利体系和“法治国”（Rechtsstaat）诸原则的理论重构（二）、其“商谈民主”（discourse democracy）理论对法律之民主合法性的定位（三），重构其程序主义法治理论的内在理路，并借助三种不同思想立场的批评意见检视其学理限度（四）。

一、法律的“商谈之维”与法律的两重性

对法律的“商谈之维”与法律之两重性——即法律的“事实性”和“有效性”之间张力——的揭示，构成了哈贝马斯包括法治理论在内的法哲学思想的逻辑起点。其中，对法律的“商谈之维”的揭示，使得哈氏可以把法律纳入相对于“理论性商谈”（theoretical discourses）的“实践性商谈”（practical discourses）的范畴；对法律的“事实性”（法律作为行动系统）和“有效性”（法律作为知识/符号系统）之间张力的洞察，则使他进一步揭示了法律之“商谈之维”的运作逻辑——两者一道，为哈氏基于商谈论视角的法治理论建构奠定了认知前提。

（一）法律的“商谈之维”

在1980年代以前，哈贝马斯尽管关注过法律问题，但受卢曼式系统理论的影响，他始终把法律（特别是司法辩论过程），视为以谋取“成功”为导向的“策略行动”（strategic action）的表现形式。受德国著名法学家、“法律论证理论”的代表人物阿列克西（Robert Alexy）影响，他最终改变了自己的看法，开始把法律视为适用于道德—实践问题的“实践性商谈”（practical discourse）的特殊表现形式。

在《沟通行动理论》第1卷中，他曾这样回顾自己的认识历程：“我早些时候将法庭诉讼视为一种策略行动。我已经被罗伯特·阿列克西的下述观点说服：所有制度形式的法律论证，都必须被视为实践性商谈的一个特例。”[5]他进一步写道：

“（与司法商议、法律原则审查、法律评论等其他类型的司法讨论一样），法庭上的论据（arguments）与一般的实践性商谈的区别在于：它受到现行法律的约束，同时还要受到法律诉讼秩序的特殊限制，而该诉讼秩序考虑到了争议当事人对被授权之裁决的需要和导向成功的取向。同时，法庭上的论据包含了只能基于道德论据模式——即一般是关于规范性标准之正当性讨论的模式——始能把握的基本要素。故此，所有的论证，无论是与法律和道德问题有关，还是与科学假说或艺术作品有关，都需要同样的基本组织形式——这种组织形式使得争辩性的手段（the eristic means），服从于通过更好论据力量发展主体间性确信（intersubjective conviction）的目的。”[6]

如果法律过程可被视为“实践性商谈”的一个特例，那么，法律理论就可以运用哈贝马斯的“沟通行动理论”予以理论重构，即可以用“商谈”的方式检验并兑现其关于法律规范之“正当性”的有效性要求。

在《在事实与规范之间》中，哈贝马斯基本延续了这一理论取向，但做出了更为精致和精确的理论建构。这主要体现在他进一步做出的两个著名区分上：一是关于“证成性商谈”（discourses of justification）与“运用性商谈”（discourses of application）的区分；二是关于“法律商谈”（legal discourse）与“道德商谈”（moral discourse）的区别。

哈贝马斯关于“证成性商谈”与“运用性商谈”的区分，借自于贡特尔（Klaus Günther）。哈氏最早在伦理学（道德哲学）领域做出了这个区分，但是该区分在法律理论表现得更为明显。所谓“证成性商谈”，是指涉及（法律）规范之证成的商谈，即主要与立法活动相联系的商谈；所谓“运用性商谈”，是指关涉（法律）规范之运用的商谈，即主要与法律实施（司法活动）相关联的商谈。哈氏曾这样解释为什么在“证成性商谈”之外，还需要“运用性商谈”的理由：

“一旦道德证成建立在普遍化原则基础之上，而这一普遍化原则又约束着商谈参与者围绕有争议的规范在与实践情势相脱离，并且不考虑当前动机或既定制度的情况下，能否获得所有相关人员深思熟虑的同意进行检验，那么，以这种方式为基础的规范如何被运用的问题就变得更加尖锐了。有效的规范之所以具有抽象的普遍性，乃因为它们只能以一种去情境化的（decontextualized）形式经受住普遍性的考验。但在这种抽象的表述中，它们只能无条件地运用于这样一种标准情况：其显著特征从一开始就作为运用条件被整合进了规则的条件性要素中。此外，规范的每一次证成，必然要受制于某种有限的即具有历史情境性、对未来而言具有狭隘性的观点的正常局限。故此，它不可能已经明确考虑到了所有的显著特征，而这些特征在未来某个时间将表征着不可预见的个别情况的复杂构成。是故，规范的运用本身就需要进行论证性的澄清。在这种情况下，不能再通过普遍化原则确保判断的公正性；毋宁说，在处理敏感于情境的运用问题中，实践理性必须以适当性原则[appropriateness (Angemessenheit) ]为依据。这里必须确定的是，根据尽可能详尽设想之情况的所有相关特征，哪些已经被接受为有效的规范在特定情况下是适当的。”[7]

关于“证成性商谈”与“运用性商谈”的区分，在法律领域表现得更为突出。这乃是因为，立法属于典型的“证成性商谈”，而法律适用（司法）属于典型的“运用性商谈”。不过，根据哈贝马斯的理解，立法活动并不是专属于立法机关，行政和司法机关亦具有造法的功能；同样，法律适用（司法）不专属于司法机关，立法机关和行政机关也会遭遇法律规范的运用问题。在哈氏看来，规范的证成和运用，分别涉及不同的论证逻辑。这种差异体现在证成性商谈和运用性商谈的沟通形式上，它们须以不同的方式在法律上制度化。

“在法律的运用性商谈中，必须决定哪一个有效的规范适合于其相关特征已被尽可能完整描述的特定情形。这种类型的商谈需要一个角色组合，在这个组合中，各方（必要时还包括政府检察官）可以在作为法律共同体之公正代表的法官面前陈述案件的所有有争议的方面。此外，它还要求对责任进行分配——根据这种责任分配，法院必须在一个广泛的法律公共领域中证明其判决的正当性。相比之下，在证成性商谈中，原则上只存在着参与者。”[8]

“道德商谈”与“法律商谈”的区分，在哈贝马斯的法哲学中可能具有更为重要的意义。在1980年末期建构“商谈伦理学”时，哈氏尽管阐发了商谈伦理学的两个著名原则[“U原则”，即“普遍化原则”（principle of universalization）和“D原则”，即“商谈原则”（principle of discourse）]，但是他把借自于康德的“普遍化原则”作为基础，同时涵盖了道德规范和法律规范的证成。不过，他的弟子韦尔默尔（Albrecht Wellmer）和哲学家泰勒（Charles Taylor）等人的批评，让他最终认识到并非所有法律规范都可以满足“普遍化原则”的高要求，从而不能把法律规范的证成还原为道德规范的证成。故此，哈贝马斯开始调整“普遍化原则”与“商谈原则”的关系，把后者作为包括道德规范和法律规范在内的所有行动规范的证成原则，而把前者定位于道德领域，即作为道德规范的证成原则。在法律领域，“商谈原则”最终以“民主原则”——即“商谈民主”——的形式体现出来：“我引入了一种对道德和法律的差异漠不关心的商谈原则。商谈原则旨在通过法律制度化的方式，以民主原则的形态呈现出来。民主原则赋予立法程序合法的力量。其核心思想是民主原则源于商谈原则与法律形式的相互渗透。”[9]

源于对法律规范与道德规范之差异的深刻体认，哈贝马斯区分了“法律商谈”与“道德商谈”。与其“实践理性多态论”（实践理性包括道德理性、伦理理性和实用理性三种形态）相一致，哈氏认为，法律商谈除了诉诸道德理由外，还涉及伦理理由和实用理由；相应地，它包括道德商谈、伦理—政治商谈和实用商谈三种商谈形态及必要条件下的妥协。“法律商谈不能在现有规范的封闭空间中自我运作，而必须对其他来源的论据保持开放。特别是，它必须对在立法过程中产生的实用理由、伦理理由和道德理由保持开放，并将这些理由捆绑在法律规范的合法性诉求中。”[10]

我们可以把法律商谈所涉及的商谈类型列入表1：

表1：法律商谈的理由类型

如前所述，哈贝马斯在《沟通行动理论》中曾借用阿列克西的观点，把法律商谈视为以“道德商谈”为范型的实践性商谈的一个特例。不过，在《在事实与规范之间》中，与区分“法律商谈”与“道德商谈”相一致，他不再把法律商谈视为道德商谈的特例。他明确指出：

“专门用于法律法规（legal statues）的证成性和适用性商谈，不必仅仅作为道德证成性和适用性道德商谈的特例引入进来。人们不再需要引入外延逻辑来区分法律商谈和道德商谈。法律商谈并不因为它们与现有法律的联系被限制为道德命令或道德许可的子集而表征着道德论证的特例。毋宁说，它们从一开始就指向了民主制定的法律，并且在不属于学理反思问题的范围内，它们本身在法律上是被制度化的。”[11]

在哈氏看来，现代条件下的法律商谈基于民主原则本身已在法律上实现了制度化，其制度化的方式依靠我们在下一节将要谈到的权利体系。质言之，在现代条件下，法律商谈、民主原则与权利体系是相因相成的。

（二）在事实性与有效性之间：法律的两重性

哈贝马斯关于法律有一个核心观点，即认为现代法律具有“两重性”：现代法律是同时具有“事实性”与“有效性”，并在两者之间保持某种张力的整合媒介。

在哈贝马斯看来，法律的这种“两重性”，内在于语言运用中的“事实性”与“有效性”之间的张力。日常的语言运用，都会围绕“有效性主张”（validity claims）展开，这种“有效性主张”主要包括三个方面：对应于“客观世界/自然世界”的“真理性”（truth）、对应于“社会世界”的“正当性”（rightness）和对应于“主观世界”的“真诚性”（sincerity）。然而，在语言运用中，无论是“真理性”“正当性”，还是“真诚性”，都不仅仅体现为它们在事实上的客观存在，更包括受众对这种事实性的承认，即具有“向我们证明了有效性。”以“真理性”为例，“一个获得证成的真理性主张，应该允许其支持者用理由来对抗可能的反对者提出的反对意见；最终，她应该能够获得整个阐释共同体的理性同意。”[12]

内在于语言使用中的事实性与有效性之间的张力，在法律领域同样存在。这乃是因为，法律秩序的存在有赖于“对规范性的有效性主张的承认。” [13] 正是沿着这样的思路，哈贝马斯区分了法律有效性的两个向度：⑴法律的事实有效性或社会有效性，即法律得到接受；⑵法律的规范有效性，或法律的合法性（legitimacy），即法律具有合理的可接受性（rational acceptability）。“法律规范的事实有效性，取决于它们被实施的程度，进而取决于人们期待承受者实际上接受他们的程度。”“制定法（statues）的合法性，最终是根据其规范性的有效性主张是否可以根据商谈兑现来衡量的——归根结底这取决于它们是通过合理的立法程序制定出来，或者至少可以从实用、伦理和道德的角度获得证成。”[14]法律的规范有效性，独立于其事实有效性；但是，其事实有效性，却会受到规范有效性的影响：“事实上的有效性或事实上遵从因承受者对合法性的信念而异，而这种信念又基于规范可以获得证成的假设。”[15]

在其法哲学论说中，哈贝马斯常常以“法律的实证性”与“法律的合法性”、“强制”与“自由”、“事实性强制”与“合法的有效性等”等具体表述，来呈现“事实性”与“有效性”之间的张力在法律领域的具体表现，同时把它们在司法领域的表现理解为“法律的确定性”与“法律的合法运用”、“自洽性与裁决”与“合理的可接受性”之间的张力。

与“事实性”与“有效性”之间的张力相一致，法律在功能上亦具有两重性：法律作为“行动系统”与法律作为“知识/符号系统”。作为一种“行动系统”，法律是以金钱为导控媒介的经济系统和以权力为导控媒介的行政系统的组织手段；作为一种“知识/符号系统”，法律亦是以“生活世界”为背景的道德—实践理性的一种表现，仍需从生活世界基于“沟通行动”的共识形成机制中获得合法性渊源。与“后传统的道德”一样，现代法律（哈氏称之为“形式法”）也是一种知识/符号系统，并与道德共享着同一种“后习俗的”（post-conventional）道德意识结构，即普遍主义的、基于原则的道德意识结构。但是与“后传统道德”不同的是，现代法律还是一种刚性的行动系统，为社会成员设定了具有强制性的行动规范。“后传统道德只代表一种文化知识，而法律除此之外，还在制度层面上具有约束力。法律不仅是一个符号系统，而且也是一个行动系统。” [16]早在1973年出版的《晚期资本主义的合法化问题》中，哈贝马斯就认识到了法律与道德这一区别。在1981年出版的《沟通行动理论》第1卷，哈氏在批判韦伯的法律合理化时，已基本提出了法律集行动系统与知识/符号系统于一身的论断。在他看来，韦伯只看到法律作为行动系统的一面，即“仅仅从目的合理性的角度来看待法律的合理性，并将其理解为与经济和国家行政中的认知—工具合理性之表现相类似的事物。”但是，法律亦是一种知识/符号系统：“与新教伦理一样，现代法律也是后传统道德意识结构的体现。法律系统是一种回应了道德实践理性之形式的生活秩序。”[17]

与“事实性”与“有效性”之间的张力相一致，法律同时与“系统整合”（systemic integration）和“社会整合”（social integration）相关联，是两者之间的整合媒介。前者的整合机制是“交换和权力机制”，是经济系统以金钱为媒介、行政系统以权力为媒介达致的整合；后者的整合机制是“共识形成机制”，是由生活世界以语言为媒介达致的整合。评价这两种整合形式的标准亦各有不同：“社会整合是根据自我认同和集体认同的内在稳定和持存之批评标准予以考量的，并且这种自我认同和集体认同依赖于行动者所归于自身的东西；系统整合则是按照系统相对于其环境之边界的外在稳定和持存的标准来加以评价的。”[18]作为系统与生活世界之间的一种制度化媒介，法律同时与现代社会的三大整合媒介——权力、金钱和语言——紧密相关。“金钱和权力这两个系统整合的媒介，都通过法律制度化被锚定在生活世界的秩序中，而生活世界转而又通过沟通行动实现了社会整合。通过这种方式，现代法律与所有三种整合资源都联系在了一起。通过要求公民公开使用其沟通自由的自决实践，法律从社会团结的源泉中汲取了社会整合力量。”[19]

走笔至此，我们不妨把现代法律的两重性——事实性与有效性之间的张力——列入表2：

表2：法律的事实性与有效性

二、对权利体系与“法治国”诸原则的商谈论重构

在《在事实与规范之间》的第三章和第四章，哈贝马斯从商谈理论的视角对权利体系和“法治国”诸原则进行了理论重构。这种理论重构，既构成了哈贝马斯法治理论的核心内容，亦大体与他关于法律之“事实性”与“有效性”的张力的论述对应了起来：“对权利体系的描述似乎追踪了哈贝马斯基本区分的‘有效性’方面，而对法治国的描绘则发展了哈贝马斯与‘事实性’相关联的法律制度和实证维度。”[20]

（一）对权利体系的商谈论重构

哈贝马斯对法治的商谈论重构，旨在重构我们对“现代法律秩序的自我理解”。哈氏这种重构，主要包括两方面的理论构件：对权利体系的重构和对“法治国”诸原则的重构；其中，“权利”构成可其重构的起点。正如他指出的，“公民要想通过实在法合法地调节他们的共同生活，就必须赋予彼此的权利。”[21]

尽管哈贝马斯对权利体系的重构，总体上对应着法律的有效性面向，但是权利体系本身亦体现了法律的事实性与有效性之间的张力。在哈氏看来，这乃是因为，法律通过对确保“个人自主”（private autonomy）与“公共自主”（public autonomy）、“人权（基本权利）”与“人民主权”之权利体系的确认，“将我们首先以法律之实证性与合法性的张力遭遇的事实性与有效性之间的张力操作化了。”[22]哈氏对权利体系的重构，不仅意在揭示私人自主（人权）与公共自主（人民主权）之间的张力，而且旨在呈现它们之间的“同源”（co-original）关系。因此，在重构权利体系之前，他首先阐述了私人自主（人权）与公共自主（人民主权）之间的“同源”关系。在哈氏看来，既有论说之所以无法洞察它们之间的“同源”关系，乃因为它们无法厘清法律与道德的关系——现代理性法学说甚至在道德与法律之间设定了一种等级关系。因此，在建构了私人自主（人权）与公共自主（人民主权）之间的“同源”关系之后，哈氏又把道德与法律的关系阐发为一种“互补”关系。

哈贝马斯对现代法律秩序“自我理解”的重构，始于对两种学理传统的解读：19世纪的德国民法学说和以卢梭、康德为代表的现代理性法理论。遵循康德和德国民法传统，哈氏认为，个人权利构成了私人自主的基础，即如果法律是合法的，个人决策的范围必须得到保护。遵循卢梭，哈氏把人民主权或民主立法的理念作为合法性的来源：法律秩序是合法的，乃因为它的规范是由其承受者创制的。这就体现了哈贝马斯所谓的“公共自主”（或称“公民自主”“政治自主”）。[23]在哈氏看来，康德（包括德国民法学说）以倾向于自由主义的立场，把人权（私人自主）视为道德性的自我决定的表达，并将其作为法律合法性的基础；卢梭以倾向于公民共和主义的立场，把人民主权（公共自主）视为伦理性自我实现的表达，并将其作为法律合法性的基础。但是，他们都未能以均衡的方式把握人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间相互交错的关系。从商谈理论的视角出发，我们可以把“自我立法”理解为“法律的承受者同时也是他们权利的创制者”，这样就可以把把私人自主与公共自主之间的“同源性”揭示出来了：“人权的实质就在于，为那些使人民主权具有约束力的意见和意志形成之商谈过程的法律制度化提供正式条件。”[24]

关于法律与道德的关系，哈贝马斯的出发点是：在后形而上学的证成层面，法律和道德规则同时区别于传统的伦理生活，并作为两种不同、但互补的行动规范并存。因此，我们必须抽象地理解康德那里的“实践理性”和“自主”概念，从而使其可以根据存在争议之规范的类型而具有不同的特定含义：作为道德原则的含义与作为民主原则的含义。在哈氏看来，如果我们不再像康德那样对理性和自主概念进行道德主义的狭隘理解，那么康德式的法律原则就失去了它的中介功能；相反，理性和自主概念有助于澄清法律规则不同于道德规则的形式方面。哈氏强调：体现于公民的民主自决实践中的人权，必须从一开始就被视为法律意义上的权利，尽管这些权利具有道德内容。[25]经由这种理解，哈贝马斯力图消解康德在道德与法律之间设定的等级关系。在他看来，现代条件下的实践理性和自主同时与民主（人民主权）和法律（人权）相关联：它们不仅会以“公共自主”（民主）和“私人自主”体现出来，而且这种自主（特别是私人自主）是由人权予以保障的，而人权尽管具有道德内容，但更应被视为法律上的权利。

在哈贝马斯看来，法律（现代形式法）与道德（后传统/后习俗的道德）形成了一种互补的关系。

“由于实证性地有效、合法地制颁出来并且可以提起诉讼，法律可以为那种在道德上进行判断和做出行为的人，解除完全基于个人良知的道德在认知、动机和组织上的要求。如果我们从经验结果中得出结论，法律可以弥补道德的弱点，而道德要求很高却又只能提供认知上不确定和动机上不可靠的结果。”[26]

“后传统/后习俗的道德”在道德判断的认知、道德践行的动机和道德实施的组织等方面均具有不确定性，而法律只考虑其承受者的自由选择，抽象掉了约束其自由意志的能力；只考虑行动者之间的外在关系，抽象掉了生活世界的复杂性；只满足于对规则的服从，还抽象掉了服从规则的动机。因此，法律不仅像“后传统/后习俗道德”那样是一种知识/符号系统，它还是一种具有强制力的行动系统。[27]但是，“道德可以通过与之仍有着内在关联的法律系统延伸到所有的行动领域，包括那些以系统的方式独立出来并由媒介导控的互动领域，这些互动领域可以为行为者解除除了普遍遵守法律之外的所有道德期待的负担。”[28]

哈贝马斯对权利体系的重构，旨在调和人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的“同源”关系，以及道德与法律之间的互补关系。他调和的方式，就是引入他所谓的“商谈原则”（“D”原则）。这一商谈原则，是与后习俗的证成层次相适应的，它对道德与法律之间的区别保持中立，即同时适用于道德和法律规范的证成。所谓“商谈原则”，即“惟有所有可能受影响的人作为理性商谈的参与者都可以（could）同意的那些行为规范，才具有有效性。”[29]

正是从“商谈原则”所调和的人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的“同源”关系以及道德与法律之间的互补关系出发，哈贝马斯阐发了与法律的合法性紧密相关的三大类、五种权利范畴。

第一大类是确保私人自主的权利，具体包括三种权利范畴：⑴古典自由权（基本的消极自由），即“以政治自主的方式予以阐明，并由享有尽可能多的平等个人自由的权利所产生的那些基本权利”；⑵受到保护的公民权（与成员资格有关的权利），即“以政治自主的方式予以阐明，并由依法志愿联合之社团中的成员身份产生的那些基本权利”；⑶法律程序上的权利，即“由权利的可诉性（actionability）和以政治自主的方式阐明个体法律保护而直接产生的那些基本权利”。[30]哈贝马斯认为，“在下述意义上，上述基本权利保证了我们现在所说的法律主体的私人自主：这些主体在其法律承受者的角色中相互承认对方，并因此相互授予一种可据以主张权利并使这些权利相互对抗的地位。”[31]

与其程序主义的立场相一致，哈贝马斯并未对第一大类权利（即前三种权利）的具体内容进行细节性的具体建构，而强调它们是公民以商谈参与者身份“以政治自主的方式予以阐明”的。这种定位，既延续了哈贝马斯关于公共自主与私人自主“同源互构”关系的立场，亦限定了确保私人自主的权利作为“未赋值的占位符”（unsaturated placeholders）的地位：“它们更像是指导宪法制定者的法律原则”，“必须由一个政治立法机构根据不断变化的情况加以解释和具体塑造。”[32]

第二大类权利，是确保公共自主的政治权利，即确保法律主体获得其法律秩序之创制者角色的权利。其对应的是第四种权利：⑷“公民享有平等机会参与形成意见和意志形成过程的那些基本权利——在这一过程中，公民践习政治自主，并通过该过程制定出具有合法性的法律。”[33]

哈贝马斯还谈到了为前两大类权利提供社会、文化和生态条件的第三类权利，即社会、文化和生态权利：⑸“提供这样一些生活条件的基本权利，也即是只要公民在当前情况下有平等的机会利用⑴至⑷中所列的公民权利就使得社会上、技术上和生态上的保障成为必要的生活条件。”[34]

在哈贝马斯看来，前四种权利是“获得绝对证成的”（absolutely justified）权利，第五种权利的证成则是一种“获得相对证成的”权利。这种“相对性”体现：它们是服务于公民私人自主和公共自主的；惟有在它们为“利用私人自由和参与性政治权利的平等机会提供了社会、文化和生态先决条件”之时，始能获得证成。[35]

（二）对法治国诸原则的商谈论重构

哈贝马斯对法治的重构，本身包含了事实性与有效性之间更普遍的张力。其中，哈氏对权利体系的重构，对应的是法律之“有效性”的方面，规定了任何现代法律具有合法性所需要的规范性条件。哈氏所阐述的权利是“未赋值的占位符”，而不是具体的法律权利，即它们被视为引导合法立法的条件，而不是实在法的要素。哈氏关于法治国的重构，则体现了法律之“事实性”方面，旨在阐明为了使法律秩序具有合法性，必须在实在法中规定的各种制度安排。故此，它指向了法律的实证性。哈氏对法治国的描绘，涉及他所描述的抽象权利类别要通过实在法具体实施所需要的制度、程序和机制。[36]

哈贝马斯之所以要从商谈论视角对法治国进行重构，乃因为他把法律作为“沟通权力”（communicative power）借以转化为“行政权力”的媒介，并籍此确保法律的合法性：

“沟通权力向行政权力转化的特征在于，在法律授权的框架内赋予权力（empowerment）。这样以来，我们就可以把法治国的理念一般性地解释为这样的要求：由权力代码导控的行政系统与立法性的沟通权力相联系，并保持不受社会权力（即特权利益维护自身的事实性力量）的不合法干预。行政权力不应以自己的方式自我繁殖，而只应允许其从沟通权力的转化中再生产出来。”[37]

从商谈论的视角出发，哈贝马斯将法治国的诸原则重构为以下两个不同层次的原则：

位于第一层次的，是四个基础性的原则。首先是⑴“人民主权原则”，即所有政府权力都来自人民，个人享有平等机会参与民主意志形成的权利与公民自决的法律制度化实践相结合。与对人民主权的商谈论理解有关，又可以推演出另外三个基础性原则：⑵由独立的司法机构保障的对个体的全面法律保护原则；⑶要求政府服从法律和司法审查（以及议会监督）的原则；⑷国家与社会相分离的原则，其目的是防止社会权力直接转化为行政权力，即不首先通过沟通权力形成的“闸门”（sluice-gates）而径直转化为行政权力。[38]

在哈贝马斯看来，除了第四个基础性原则外，其他三个基础性原则又可以分为相应的子原则。与“人民主权原则”相适应的，有五个子原则：a.“议会原则”，即建立商议和决策的代议机关，以使立法权转移至公民总体，确保有关政策和法律的有理由和有约束力之决定的商议和决策过程是面对面进行的；b.“多数决原则”，即以多数决原则作为议会机构中的决策模式；c.“政治多元主义原则”，即商谈的逻辑在代议机关内外产生了政治多元主义原则，使得议会的意见和意志形成必须锚定在对所有政党、协会和公民开放的公共领域中出现的非正式沟通中；以及d.“保障公共领域自主性的原则”和e.“不同政党之间竞争的原则”。[39]

与“对个体的全面法律保护原则”相适应的，有两个子原则：a.“司法机关受既有法律约束的原则”；b. 与独立司法机构的具体任务、运作模式和受保护地位有关的原则。[40]

与“要求政府服从法律和司法审查（以及议会监督）的原则”相适应的，有两个子原则：a.“行政的合法律性原则”，确保将行政权力的运用与民主制定的法律相结合，从而使行政权力完全从公民共同产生的沟通权力中再生；b.“禁止内务专断行事原则”（principle of prohibiting arbitrariness in domestic affairs），即授权行政部门发布有约束力的法令需要专门的行政法进行规范。[41]

哈贝马斯对法治国诸原则的商谈论重构，旨在阐明这样一种观念：法治国的组织最终应服务于一个共同体政治上自主的自我组织，而该共同体已经以权利体系将自己构成为一个依照法律自由和平等联合起来的联合体。

“法治国的机构应该确保具有社会自主性的公民有效践习其政治自主。具体而言，此类机构必须完成两件事。一方面，它们必须使合理形成的意志的沟通权力出现，并在政治和法律程序中获得具有约束力的表达。另一方面，它们必须通过法律纲领（legal programs）的合理运用和行政执行，让这种沟通权力在整个社会中流通，从而通过稳定预期和实现集体目标来促进社会整合。”[42]

三、法律的民主合法性：“闸门模式”与商谈民主

哈贝马斯对法治国的商谈论重构，把法治与民主内在地结合了起来。这种结合的关键是，他从法律的“民主合法性”（democratic legitimacy）入手，通过“商谈民主”或“商议民主”（deliberative democracy）的建构，把法律的合法性建立在已由法律制度化予以保障的“公共商谈”基础之上。哈氏对“商谈民主/商议民主”的理解，总体上形成了一种著名的“双轨模式”（two-track model），即以生活世界为背景的公共领域中的公共商谈形成的非正式“沟通权力”，与正式的国家机关的政治权力（行政权、司法权特别是立法权）并立而行，但是前者对后者构成了制度化的约束：“商议政治沿着两条不同层次的意见和意志形成轨道运行：一条是宪政轨道，另一条是非正式的轨道。”[43]不过，哈氏对“双轨模式”的具体构想，经历了一个细微的变化，即从基于“围攻模式”（the siege model）的“双轨模式”，转向了基于“闸门模式”（the sluices-gate model）或“泄闸模式”（the sluice model）的“双轨模式”。这种转变的实质，是哈贝马斯力图以更丰富的商谈民主回应行政和司法机关日益增加的造法功能。

（一）法律合法化与“围攻模式”

在1988年发表的《作为程序的人民主权》一文中，哈贝马斯最早系统阐发了基于“围攻模式”的“双轨模式”。在他看来，在公共领域形成具有公共商谈的公共意见“只能间接有效，即通过广泛改变态度和价值观来改变制度化意志形成的参数。”“沟通权力是以围攻的方式行使的。它影响政治系统中判断和决策的前提，但并不打算征服该系统本身。因此，它的目的是用被围困的堡垒所能理解的唯一语言来断言其迫令：它对行政权力可以工具性地予以处理、但因为其法律结构（juridical structure）无法忽视的一系列理由负责。”[44]在《公共领域的结构转型》1990年版的序言中，哈氏重申了他关于“围攻论”的立场：“商谈产生一种沟通权力，并不取代行政权力，只是对其施加影响。影响局限于创造和取缔合法性。沟通权力不能取缔公共官僚体系的独特性，而是‘以围攻的方式’对其施加影响。”[45]

在哈贝马斯构想的这种基于“围攻模式”的“双轨模式”中，“社会权力”、“沟通权力”、“行政权力”以“沟通权力”为中心，主要以“合法化系统”（立法权）为中介，形成了一种“合法权力的传递结构”（见图1）。[46]在哈氏看来，市民社会领域自发地形成的是一种“社会权力”，即“阻止其他个体和团体追求其利益的能力。通常，这种能力不是均衡地分配的。在这种情形下，一方当事人可以干预其他人（策略上有效的）利益追求，或当事人之一可以针对他人强施自己的利益。”[47]因此，社会权力本身需要公共领域中的“沟通权力”的过滤，从而促进对其权力潜力的不平等分配进行缓冲和中立化。惟有经由“沟通权力”过滤的“社会权力”，始能以非正式的公共意见和意志为政治权力的运行提供合法性基础。同时，“沟通权力”并不直接对“行政权力”产生于影响，而是通过“围攻”以立法机关为核心的“合法化系统”，并通过立法权对行政权的制约，间接地对“行政权力”施加影响：一方面，公共领域非正式的“无主体沟通”对政治系统中的“合法化系统”（包括议会机关、政治选举和党派竞争在内的民主的意见和意志形成过程）施加影响；另一方面，在议会这样“对社会问题的察觉和论题化最具有开放性的”机构内部亦存在着广泛的商议，进而确保遵循议会意志而运行的行政权力尽可能体现沟通权力。用哈氏的话来说，“惟有当其（为了对行政权力进行安排和控制而）影响到行政权力、而不意图取代或接管它们之时，在政治领域实现的意见的‘影响’以及经由以公共领域为平台的民主程序形成的沟通权力才是有效的。”[48]

图1 “围攻模式”的合法权力传递结构

图表来源：作者自制

（二）商谈民主：从“围攻模式”到“闸门模式”

在《在事实与规范之间》中，哈贝马斯对“双轨模式”的构想从此前的“围攻模式”转向了“闸门模式”。在该书第九章，哈氏主要结合现代行政权运行的变化，反思了“围攻模式”的缺陷。在他看来，在所有国家机关中，最需要对法律的约束力不足进行补偿的领域是政府行政。在专家治国论的模式中，行政机关仅限于做出实用性的决定。然而，在现代服务性行政中，不断积累的问题需要“对集体利益进行权衡，在相互竞争的目标之间做出选择，以及对个别情形进行规范性评价。”[49]而这些问题在规范上中立的解决问题的专业框架内无法解决，只能在证成性和运用性商谈中予以理性对待。因此，必须在程序法上为效率导向的行政决策设置一个“合法化过滤器”（legitimation filter）。正是基于这种认识，哈氏指出：

“我关于以民主方式‘围攻’国家机器堡垒的意象（image），具有误导性。只要政府在实施公开的法律纲领时无法避免诉诸规范性理由，它就应该能够以沟通的形式，并按照符合宪法合法性条件的程序，执行这些行政立法步骤。这意味着超越了提供信息之特殊义务的政府‘民主化’，将从内部补充对行政的议会控制和司法控制。”[50]

在1995年出版的《柏林共和国》（A Berlin Republic）中，在回答“闸门模式”是否隐含着关于系统与生活世界不同关系的论述、是否具有更广泛的民主内涵的疑问时，哈贝马斯做出了这样的回答：

“当时，在提出公民通过利用沟通权力对公共行政的官僚权力进行‘围攻’的意象时，我的目的是反对古典的革命理念：占有并摧毁国家权力。公民无约束的沟通权力，应当通过——就像罗尔斯借用康德的话所说的——‘理性的公共运用’实现。……但是，围攻模式太过失败主义（defeatist）了，至少如果你以这种方式理解权力分工，从而把运用法律的行政和司法机关所接近的理据（grounds），局限于立法机关在证成其决定中全部动员起来的理据的时候是这样。今天，需要规范的事项，常常是政治立法者无法充分地提前予以调整的内容。在这样的情形下，就需要行政机关和司法机关赋予它们以具体的形式，以继续推动法律的发展，并且这使得证成性商谈、而非运用性商谈为必要。然而，为了具有合法性，这种隐性的附属立法（subsidiary legislation），亦要求不同形式的参与——民主的意志形成的一部分，必须进入行政活动自身，并且创造附属法律的司法活动必须在一个对法律进行批判的更广泛论坛中为自己提供证成。在这方面，闸门模式假定了某种比围攻模式更广泛的民主化过程。”[51]

简言之，在哈氏看来，“围攻模式”预设了立法对行政和司法的线性控制得到完美落实，但这并不符合现代法律秩序的运行现状。因为现代行政和司法越来越自主，其实际具有“附属立法”的造法功能，面临着未获民主监控的“合法化赤字”。

哈贝马斯的“闸门模式”，借自于其弟子、同属他为写作《在事实与规范之间》而成立的法学理论研究小组成员的伯恩哈德·彼得斯（Bernhard Peters）。在《事实与规范之间》中，哈氏遵循彼得斯的建议，认为宪法系统的沟通与决策过程沿“中心—边缘”轴线分布，由“闸门”系统构成，涉及两种问题解决模式。

位于中心的，是具有正式决策权和事实性特权的政治系统，即行政、司法及民主的意见和意志形成过程，包括议会、政治选举和政党竞争在内的“合法化系统”。其中，议会对社会问题最为敏感，但解决问题的能力较小。在行政机关的外圈，形成了一个“内部边缘”，由具有自治权或国家委托的监督权和立法权的机构构成，包括大学、公共保险系统、专业机构和协会、慈善组织、基金会等。

与整个中心领域相对的，是由“接受者”（customers）和“供给者”（suppliers）组成的“外部边缘”。其中，“接收者”是指在不甚透明的社会部门中履行协调功能的机构，包括在公共机构和私人组织、商业协会、工会、利益集团等中间出现的复杂网络；“供给者”则是指对社会问题发表意见、提出广泛要求、阐明公共利益或需要，从而试图影响政治进程的团体、协会和组织，主要包括：代表团体利益的组织；具有党派政治目标的社团；像专业学会、作家学会和和激进专业人员团体等文化组织；公共利益团体；教会或慈善组织。在哈氏看来，这种“外部边缘”是一种“真正的边缘”，“这些形成意见的协会，专事于处理问题和做出贡献，一般来说旨在产生公共影响，它们属于由大众传媒主导的公共领域的市民社会基础设施。”[52]我们不妨把“闸门模式”中“中心—边缘”的具体构成列入表3：

表3：“闸门模式”中“中心—边缘结构”的具体构成

在哈贝马斯构想的这种基于“闸门模式”的“双轨模式”中，位于“边缘”（特别是“外部边缘”）的市民社会和公共领域中由公共参与和公共商谈形成的非正式的“沟通权力”，与位于“中心”的正式的“政治权力”（立法权、行政权和司法权）双轨并行；但前者通过对后者所包含的各种“闸门系统”（system of sluice）倾注公共意见，对后者进行常态性的民主监控，从而使其权力运行具有充分的合法化基础。

“有约束力的决定要想具有合法性，必须由从外围开始的沟通之流（communication flows）来导控，并通过民主和宪法程序的闸门，这些闸门位于议会组织或法院的入口处（必要时，也可以在执行行政工作的部门的出口处）。这是排除这样一种可能性的唯一方法：行政组织的权力和影响着中心区域的中介结构（intermediate structures）的社会权力，具有相对于在议会组织中发展起来的沟通权力的独立性。”[53]

“闸门模式”中“边缘”与“中心”的关系，见图2。

在哈贝马斯构想的“闸门模式”中，“外部边缘”中的“接收者”（在公共机构和私人组织、商业协会、工会、利益集团等中出现的复杂网络）与“供给者”（公共领域中进行公共商谈的市民社会组织），均通过位于政治系统中心的“闸门系统”泄闸公共意见。不过，“由于具有其非正式、高度分化和错纵交织的沟通渠道”，后者“构成了真正的边缘”，[54]其与中心的互动亦构成了“闸门模式”的主要方面。正是基于这种考虑，图2把“接收者”与政治系统中心的关系以虚线显示，把“供给者”与中心的关系用实线呈现出来。

图2：“闸门模式”中“边缘”与“中心”的关系

图表来源：作者自制

从“围攻模式”到“闸门模式”，最具实质性的变化，的确是哈贝马斯所说的承诺了“更广泛的民主化过程”。这主要体现在：公共领域形成的“沟通权力”对行政权力（包括司法权力）的约束，不再以立法权（“合法化系统”）为中介，它们实施的“造法”活动，开始经由它们所具有的民主的意见和意志形成的“闸门系统”，即位于“法院的入口处（必要时，也可以在执行行政工作的部门的出口处）”的“闸门系统”，接受位于“（外部）边缘”的公共领域中的公共商谈——特别是“证成性商谈”——的约束。“公共领域中的沟通循环，尤其容易受到社会惰性的选择性压力的影响；然而，由此产生的影响力只有通过民主程序的闸门，并渗透进由宪法组织起来的整个政治系统中，始能转化为政治权力。”[55]

四、代结语：关于哈贝马斯程序主义法治观的学理检视

从对法律的“商谈之维”和现代法律的“两重性”（事实性与规范性）的揭示出发，经由对权利体系和“法治国”诸原则的理论重构，哈贝马斯最终为我们系统建构了一种程序主义的法治观。这种程序主义的法治观，把法治与民主内在地结合了起来，承诺了一种程序主义的人民主权观，并最终以“基于闸门模式的双轨模式”呈现为一种基于“商谈民主”的法治模式。

（一）统合“形式法治”与“实质法治”的程序主义法治观

哈贝马斯的这种程序主义法治观，力图以“商谈原则”为基础，把“形式法治”与“实质法治”内在地统合起来。由于强调法律的事实性（社会有效性、实证性、强制性、确定性等），哈贝马斯式的程序主义法治高度尊重了“合法律性”原则，从而顺应了作为现代法治基础的“形式法治”原则。但同时，由于凸显了法律的有效性（规范有效性、合法性等），它亦把法律的合法性作为法治的基础，并以“商谈原则”为基础，把可容纳道德内容（由“道德商谈”确保）的程序合理性作为法治的基础，从而亦具有“实质法治”的内涵。

在哈贝马斯看来，现代法治仍应以“形式法治”为基础，但有赖于“形式法治”与“实质法治”的相互交错；其规范性条件是：立法程序将基于“程序普遍性”（商谈参与主体的普遍性）的法律商谈制度化，而法律商谈本身又可容纳道德性商谈。就前者而言，这乃因为“惟有当法律规范创制和适用的程序也是合理产生的，即具有道德—实践意义上的程序合理性，以合法律性为中介的合法性才成为可能”[56]；就后者而言，这乃因为“基于合法律性的合法性归功于两种程序——即法律过程与遵循着自身的某种程序合理性的道德论证过程——之间的相互交错（interlocking）。”[57]故此，哈氏很大程度上形成了一种“基于形式法治观的实质法治观”。

哈贝马斯的这种“基于形式法治观的实质法治观”，是与其“基于合法律性的合法性”模式相呼应的——两者均以体现“程序合理性”（procedural rationality）或程序主义人民主权观的“商谈原则”为基础，实现了“形式法治”（合法律性）与“实质法治”（合法性）的相互交融。在这个意义上，我们既可以把哈氏以“程序主义法治观”统合“形式法治观”与“实质法治观”的努力，解读为他以“程序合理性”统合“形式合理性”和“实质合理性”的理论构想在法律领域的表现，亦可以将其解读为法律的事实性与有效性之间的张力——即现代法律的“两重性”——在法治领域的表现，而哈贝马斯回应和化解这种张力的出路，即是以“商谈民主”体现出来的一种程序主义民主观。

（二）对哈贝马斯程序主义法治观的批判

哈贝马斯的程序主义法治观提出后，面临着左右两翼及“家族内部”的批判。以下三种从不同思想立场展开的学术批判，从不同视角揭示了哈氏程序主义法治观的学理限度。

一是以马什（James L.Marsh） 为代表的激进左翼对哈贝马斯的批判。在《非正义的合法律性：对哈贝马斯法律哲学的一种批判》（Unjust Legality:A Critique of Habermas’s Philosophy of Law）一书中，马什从激进左翼的立场批判了哈贝马斯对资本主义社会不平等的忽视。马什直言不讳地指出：“哈贝马斯和我的确不是生活在同样的社会世界”。我们的确需要民主，但“我们生活在一个种族主义、性别主义、异性恋主义的资本主义社会，这一社会性质不仅与民主、而且同正义和人类的福祉在结构上相抵牾。”[58]马什列举了哈贝马斯所面临的十三大矛盾或问题，包括：程序主义范式与资本主义现实之间的矛盾；民主与资本主义之间的矛盾；《在事实与规范之间》与早期作品（如《合法化危机》《通向一个合理的社会》）关于合法化论述的矛盾；政治参与权与社会文化生态权利之间，及权利的垂直起源与水平起源之间的矛盾；对资本主义社会在社会、理论和经验上不充分的理论化；沟通行动隐性的乌托邦抱负与其资本主义表现之间的矛盾；公共领域的完全民主要求与资本主义公共领域的现实和可能之间的矛盾；在事实性和有效性与真实矛盾之间的概念协调的矛盾；对晚期资本主义所有不正义方面的现代主义和意识形态性的证成；哈贝马斯声称其程序性模式不与任何特定社会相联系与其或隐或显地与资本主义社会相联系之间的矛盾；对权利体系不充分的法律建构，导致并强化了从第五章到第八章不充分的社会经验解释；对自由主义—共和主义之争的不充分克服；资本主义与法治之间的矛盾；等。[59]

尽管马什的批判充满了对哈贝马斯的误解和偏见，但他其实为哈贝马斯提出了一个挑战：在晚期资本主义社会，如果不对资本主义制度进行正统马克思主义的“政治经济学批判”，单单一个程序主义的“沟通共同体”（communicative community），何以真正保证政治与法律秩序的合法性特别是其道德上的可接受性？

二是以哈贝马斯一生的论敌、德国社会理论家卢曼（Niklas Luhmann，1927-1998）为代表的右翼对哈贝马斯的批判。1992年9月，在美国卡多佐法学院举行的一场关于哈贝马斯《在事实与规范之间》的专题研讨会上，发表了题为《影响到每个人的事务》（Quod Omnes Tangit）的发言。该文对哈氏的法律合法化理论进行了激烈的批判，其批评意见主要包括四个方面：其一，哈氏对事实性与有效性之间张力的描述，是一种混乱的描述；其二；法律实践并不能实现商谈原则所要求的那种理想状态：影响到每个人的事务要求获得所有受到影响的人的一致同意；其三，哈氏基于商谈民主的合法化理论过于重视立法过程，不符合当下的通行观念；其四，哈氏对理性和合法化的规范性理解缺乏一种反讽（irony）观念，最好的选择还是系统理论的客观主义路径。[60]

抛开哈贝马斯与卢曼在学术旨趣（批判理论vs.保守立场）、理论视角（观察者与参与者协调起来的视角vs.观察者视角）与研究路径（“系统—生活世界的二元论”vs.系统理论）的区别不论，卢曼的系统理论及其批判立场事实上为哈贝马斯的程序主义法治观提出了一个难题：在复杂社会的背景下，将法治定位于可容纳“实质法治”的“形式法治”基础之上，进而维系于基于“闸门模式”的商谈民主，究竟可以在多大程度上确保对约简现代社会的复杂性具有根本意义的法律系统的自主性？

三是以雷格和博曼（James Bohman）为代表的“家族内部”的批判。在其合著的《商谈与民主》一文中，雷格和博曼以“批判的修正者”姿态对哈贝马斯的程序主义法治观（商谈民主观）进行了批判和修正。在他们看来，哈氏的“双轨模式”，至少包含着如下三个关于论证的假设：其一，就全体一致在政治领域具有可能性而言，哈氏必须假定：在不同类型的商谈之间，不存在任何棘手的冲突；其二，哈氏的商谈民主至少在原则上允许全体一致的同意表明：公民们总是能够把争议的合理商谈面向与其要求妥协的面向清楚地加以区分；其三，哈氏强烈地假定存在着有关正确答案的理想化聚合。在他们看来，这些假设对商谈参与者做出了过高要求，从而会削弱商谈民主理论回应复杂社会的能力。为此，他们提供了一个较弱版本的商谈民主理论。这一理论建立在三个较弱的假设之上：首先，在多元化的社会中，商谈类型之间的冲突进而有关某个问题需要何种主张的争论是不可消除的；其次，民主的商议并不要求人们就如何区分问题的不同方面的区别的问题达成一致意见；最后，只要对所有的理由开放和包容，甚至不完全的商议亦代表了一种基于较弱观点的认识论收益。为此，商谈必须满足如下三个条件：其一，非正式与正式商议的商谈结构使得不合理和站不住脚的论据较不可能决定着商议的结果；其二，结构化的决策程序允许人们有可能修正论据、决定甚至程序，而这种修正要么具有被击败立场的特征，要么提升了上述立场被倾听的机会；其三，商议性的决策程序具有广泛的包容性，从而使得少数人可以理性地期待：他们能在迄今仍不能具有影响力的很多方面影响着未来的结果。[61]

雷格和博曼对哈贝马斯要求强烈共识或一致（人们在正确答案上理想化聚合）的批判，与托马斯·麦卡锡对哈氏预设了“存在着一个正确的答案”的批判有着紧密的关联。麦卡锡指出：

“哈贝马斯的程序主义将合法性与公正性（impartiality）相联系、进而与合理的商谈和公平的妥协相观念。由于不同类型的商谈（实用的、伦理的和道德的）在他看来都能就相关问题的正确解决达致某种形式的合理一致，基于程序的合法性就与基于合理可接受性的合法性联系了起来；商谈程序形式上正确的结果，亦获致了实质上合理可接受性这样一个假设。但是，如果伦理—政治性分歧大体上并不总是可以达致一个正确的答案，就像妥协一样，它们的程序化解决也将并不总是——甚至理想地说——对所有当事人都具有基于同样实质性理由的可接受性。它们有时对某些成员而言只具有间接的可接受性，即作为程序上正确或正当的结果而具有可接受性。”[62]

抛开哈贝马斯对“共识”或“一个正确答案”的预设不论，雷格和博曼的上述批评意见，其实为哈氏的程序主义法治理论提出了一个挑战：基于商谈原则的程序主义法治观，如何将商谈理论上的分析合理性转化为商谈实践中的政治可行性？

[1] 参见《马克思恩格斯全集》第28卷，人民出版社2018年版，第631页。

[2] J. Habermas, Theory and Practice, trans. John Viertel, (Cambridge: Polity Press,1973), p.113.

[3] J. Habermas, What Does Socialism Mean Today? The Rectifying Revolution and the Need for New Thinking on the Left, New Left Review, No.183, (September-October), 1990, p.12.

[4] See J. Habermas, Autonomy and Solidarity: Interviews with Jürgen Habermas, Peter Dews (ed.), (London: Verso, 1992), pp. 98-99.

[5] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1984), p.412, note 49.

[6] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1984), pp.35-36.

[7] J. Habermas, Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics, trans. Ciaran P. Cronin, (Cambridge, Cass.: The MIT Press, 1994), pp.13-14.

[8] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.172.

[9] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.121.

[10] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.230.

[11] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.234.

[12] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.14.

[13] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.17.

[14] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), pp.29-30.

[15] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.30.

[16] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p107.

[17] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans.Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1984), p.254.

[18] J. Habermas, A Reply, in Axel Honneth & Hans Joas (eds.), Communicative Actions: Essays on Jürgen Habermas’s The Theory of Communicative Action, trans.Jeremy Gaines and Doris L.Jones, (Cambridge: Polity Press, 1991), p.252.

[19] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, (Cambrige, Mass.: MIT Press, 1996), p.40.

[20] Hugh Baxter, Habermas: The Discourse Theory of Law and Democracy, (Stanford: Stanford University Press, 2011), p.63.

[21] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, (Cambrige, Mass.: MIT Press, 1996), p.82.

[22] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, (Cambrige, Mass.: MIT Press, 1996), p.129.

[23] Hugh Baxter, Habermas: The Discourse Theory of Law and Democracy, (Stanford: Stanford University Press, 2011), p.63.

[24] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, (Cambrige, Mass.: MIT Press, 1996), p.104.

[25] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, (Cambrige, Mass.: MIT Press, 1996), p.105.

[26] J. Habermas, The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory, C. Cronin & P. D. Greiff (eds), (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1998), p.256.

[27] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.112.

[28] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.118.

[29] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.107.

[30] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.122.

[31] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.107.

[32] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.126, 125.在哈贝马斯看来，确保私人自主的这类权利可以因时随势地有所不同，从而形成“对同一种权利体系的具有情境依赖性的解读”（ibid., 128.），但前提是需要公民以公共商谈的方式予以阐明或“赋值”，而不能由政治当局以独白或专断的方式予以克减（derogate）。正因把确保私人自主的权利视为“未赋值的占位符”，哈贝马斯为私人自主之制度和实践形式的多样化，进而为“多元现代性”（multiple modernities）保留了想象和探索空间——这与罗尔斯这样的自由主义者因对此类权利的实质性的自由主义建构而形成的“单一现代性”（single modernity）立场判然有别。

[33] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.123.

[34] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.123.

[35] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.134.

[36] See Hugh Baxter, Habermas: The Discourse Theory of Law and Democracy, (Stanford: Stanford University Press, 2011), p.82.

[37] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.150.

[38] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.169-170.

[39] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.170-171.

[40] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.172-173.

[41] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.173-174.

[42] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.176.

[43] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.314.

[44] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), pp.485, 486-487.

[45] [[德]尤根·哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第28页（1990年版序言）。为使行文统一起见，此处引证分别将“话语”、“交往权力”、“管理权力”分别改为了“商谈”、“沟通权力”和“行政权力”。

[46] 参见拙著：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2020年版，第213-214页。

[47] J. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie ? in J. Habermas & N. Luhman, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie-Was Leistet die Systemforschung, (Frankfurt: Suhrkamp, 1971) , p.254.Cited in: Erik Oddvar Eriksen & Jarle Weigard, Understanding Habermas: Communicative Action and Deliberative Democracy, (London: Continuum International Publishing Group, 2004), p.172.

[48] J. Habermas, A Berlin Republic: Writings on Germany, trans. Steven Rendall, (Lincoln: University of Nebraska Press, 1997), p.135.

[49] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.440.

[50] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.440.

[51] J. Habermas, A Berlin Republic: Writings on Germany, trans. Steven Rendall, (Lincoln: University of Nebraska Press, 1997), pp.135-136.此处的译文依据另一个英译本稍作调整：M.Carleheden & R. Gabriëls, An Interview with Jürgen Habermas, Theory, Culture & Society, 1996, Vol.13.No.3, pp.3-4.

[52] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.355.

[53] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.356.

[54] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.356.

[55] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. William Rehg, (Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996), p.327.

[56] J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in SM McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, (Salt Lake City: University of Utah Press, 1988), p.230.

[57] J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in SM McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, (Salt Lake City: University of Utah Press, 1988), p.230.

[58] James L.Marsh, Unjust Legality: a Critique of Habermas’s Philosophy of Law, (New York: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2001), p.2.

[59] See James L.Marsh, Unjust Legality: a Critique of Habermas’s Philosophy of Law, (New York: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2001), pp.179-184.

[60] See Niklas Luhmann, Quod Omnes Tangit: Remarks on Jurgen Habermas’s Legal Theory, trans.Mike Robert Horenstein, in Michael Rosenfeld & Andrew Arato (eds.), Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, (California: University of California Press, 1998), pp.159-169.

[61] 参见[美]雷格、博曼：《商谈与民主：<在事实与规范之间>中合法性的正式与非正式基础》，孙国东译，载拙著：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2020年版，第346-357页。

[62] Thomas McCarthy, Legitimacy of Diversity: Dialectical Reflections on Analytic Distinctions, in Michel Rosenfeld & Andrew Arato (eds.), Habermas on Law and Democracy, (California: University of California Press, 1998), pp.146-147.