童之伟:我国法律体系对法权的直接记载或确认——以“有权”话语结构为视点的抽样考察

选择字号:   本文共阅读 5004 次 更新时间:2024-04-30 21:25

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童之伟 (进入专栏)  

【说明】本文的纸面版,发表在《实践法理学》一书中,可详见该书第二章第四节(中国社会科学出版社2024年4月版第186-210页)。

【导读】面对客观的法现象世界,我们能直接看见什么,不能直接看见什么,很大程度上是由我们自己的观念或守持的理论决定的。本人研究法权近30年,但实际上长期未直接“看”见法权,直到近年进一步更新观念后才惊讶地“看”到,在现代汉语法律体系和中国现代法律生活中,法权现象之广泛、普遍,竟然必须用“汹涌澎湃”一词才足以真实地形容。这里,我想以网发本文的方式,来与读者分享自己在这方面的新发现。

汉语法律文本将权这一单汉字名词置于其中,其性质乃直接确认或记载法权。纳入宪法之权即宪权,因宪法是法,而且是根本法,故宪权是首要法权。 为强化读者对法权现象的认识,助推法权概念和法权观念的形成,笔者刻意选择用近乎不厌其烦做列举的方式,通过“有权”这个独特而具体的视点来展示包括宪法在内的若干部法律直接记载或确认的法权。对抽样法律条文的逐条梳理表明:我国法律体系用“有权”话语广泛直接记载、确认了法权;刑法因其独特属性未显示“有权”话语,但它通过记载法权的各种具体存在形式,也间接且全面地确认了法权。以中国法律体系和规范汉字为基准采用权、法权、剩余权这三个法学名词,特别是采用其中的法权,对于汉语法学的正常发展极其必要。用规范化汉字名词“法权”取代日语“权利”,这是民族的、现代的和面向未来的汉语法学对于核心范畴、基本范畴的紧迫需求。确认中国法律体系对法权的直接记载,是对以上紧迫需求的及时有效“供给”。

法权即纳入法中之权(可以是现象,也可以是概念),因此:(1)在中国当代法律体系中,不论是宪法还是其他任何一部法律,只要是将权作为单汉字名词置于其中,其性质就是直接确认、记载法权。在我国法律体系中,典型的法权主要现身为与动词与“权”这一名词结合形成的动宾话语结构,如“有权”“无权”“弃权”“侵权”“授权”中的“权”,其本身指称权利权力统一体(或共同体,后同),但又能以该统一体身份分别指称权利或权力。(2)只要将权利、权力和它们的任何具体表现形式置于法中,就是法对法权的间接确认、记载,表现为非典型的法权。所以,法权现象在我国法律体系中可谓俯拾皆是。非典型的法权在我国法律体系中的主要现身方式是权利、权力和它们的具体存在形式,如法的权利、自由、个人正当特权、个人豁免,还有法的权力、职权、权限,公权力、正当公职特权、公职豁免等等。但是,权利、权力的有些更具体表现形式,往往表现为相应名词(或形容词)与权构成的复合名词,如“人身权”“财产权”“选举权”“立法权”“行政权”“司法权”等等,其中的“权”本身是名词,也可理解为法权的表现形式。这些名词在对应的西语(如英语)中也是复合的,只是它们没有与“权”这个汉字名词对等的词,只能根据不同的情况选择或用“rights”或用“power”而已。为能基于我国法律体系本身形成与之相适应的法权现象与法权概念(即法权之实与名)意识,本文在我国法律体系中选择了几部有代表性法律,只集中考察在“有权”话语结构中法权的典型表现形式。为增进法学界对法权现象与概念的认识,笔者刻意选择用近乎不厌其烦做列举的方式,通过“有权”这个独特而具体的视点来展示这些法律直接记载法权的条款。至于直接记载法权的其他条款和间接记载法权的条款,因为它们几乎无处不在,本文一般不做论述,除非某部法律因为其本身的性质没有直接记载法权。

一、宪法在“有权”话语对法权的直接确认的法权

一国的法律体系以宪法为根本,考察法律体系直接记载的法权,首先当选择宪法。宪法是根本法,纳入宪法之权是宪权,因宪法是法,而且是根本法,故宪权是首要法权。

我们不妨先仔细看看《中华人民共和国宪法》把权这个单汉字名词独立使用的情形。我国《宪法》的以下诸条款在“有权”“无权”语言结构里直接记载、确认之权,是典型的法权和首要法权。宪法中每一个权字,都是一个单汉字名词,是法权在我国《宪法》文本中直接的呈现方式:

第8条规定:“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”

第16条规定:“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”

第63条规定:“全国人民代表大会有权罢免下列人员”。

第65条第3款规定:“全国人民代表大会选举并有权罢免全国人民代表大会常务委员会的组成人员。”

第72条:“全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员,有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案。”

第77条:“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。”

第99条第2款:“县级以上的地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告;有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。”

第101条第1款、第2款:“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。/县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级监察委员会主任、本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长,须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

第102条第2款:“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。”

第103条第2款:“县级以上的地方各级人民代表大会选举并有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员。”

第108条:“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”

第116条:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”

第130条:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”

在我国《宪法》的以上条款中,权以权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”,十分自然地时而具体指称权力,时而具体指称权利,时而指称权利权力统一体。例如,第102条第2款“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表”这一规定中的,“代表的选举单位”“有权”中的“权”是权力,因为“代表的选举单位”只能是县级以上地方各级人民代表大会、是地方各级国家权力机关,它们行使的是属于权力系列的职权或权限,而“选民有权”中的“权”,只能说权利,这里具体表现为选举权。这里特别值得注意的是,“代表的选举单位”和“选民”共有的这个“权”,直接体现出权利权力共同体特征。所以,我国《宪法》第102条第2款中的名词“权”与下面简要援引的地方选举法第44条第2款中的名词“权”和《刑事诉讼法》第3条中的名词“权”一样,都是最典型、最直观的法权,它们是任何西语名词不能与之对等、不能直接翻译的汉语名词,也是任何西语无法直接表述或指称的汉语法律文本记录的法现象单元。这些“权”是汉语法律文本和汉语法学相较于西语法律、西语法学客观上有自己独特性、独立性的基础性证据。汉语法学显现出自己相对于外语法学的独特性、独立性,不过是主观上顺应这种客观情势而已,它是汉语法学发展到一定阶段必然呈现出的选择和走向。“经济范畴只不过是生产的社会关系的理论表现,即其抽象。”[①]法学范畴也是这样,权、法权是对当代中国法律制度中相应客观自在的记录或主观反映。汉语法学从(法的)权利、权力和剩余权中抽象出权,从(法的)权利、权力中抽象出法权,这是相对于西语法学的显著局部优势,应该珍惜。

在这里,特别要留意,法中之权是以权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”在指称具体的各种具体权利、权力,并非它时而是这个意思,时而是那个意思。

二、宪法相关法之“有权”话语直接记载的法权

我国有数量较多的宪法相关法,笔者有意从中选择几部能够较全面反映宪法相关法覆盖面而篇幅又居中的法律文本作为直接记载典型的法权情形的考察对象。本文具体选择的是《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(简称《代表法》)、《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《妇女权益保障法》。

(一)《代表法》“有权”话语中的法权

在《代表法》里,权一词在“有权”话语结构中出现20次,它以这种形式直接记载法权的具体情况如下:

第9条:“代表有权依照法律规定的程序向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。议案应当有案由、案据和方案。”

第10条:“全国人民代表大会代表,有权依照宪法规定的程序向全国人民代表大会提出修改宪法的议案。”

第11条第2-6款:“全国人民代表大会代表有权对主席团提名的全国人民代表大会常务委员会组成人员的人选,中华人民共和国主席、副主席的人选,中央军事委员会主席的人选,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选,全国人民代表大会各专门委员会的人选,提出意见。/县级以上的地方各级人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出本级人民代表大会常务委员会的组成人员,人民政府领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长以及上一级人民代表大会代表的人选,并有权对本级人民代表大会主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见。/乡、民族乡、镇的人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出本级人民代表大会主席、副主席和人民政府领导人员的人选,并有权对本级人民代表大会主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见。/各级人民代表大会代表有权对本级人民代表大会主席团的人选,提出意见。/代表对确定的候选人,可以投赞成票,可以投反对票,可以另选他人,也可以弃权。”

第14条第1-3款:“全国人民代表大会会议期间,一个代表团或者三十名以上的代表联名,有权书面提出对国务院和国务院各部、各委员会,最高人民法院,最高人民检察院的质询案。/县级以上的地方各级人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府及其所属各部门,人民法院,人民检察院的质询案。/乡、民族乡、镇的人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府的质询案。”

第15条第1-3款:“全国人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对全国人民代表大会常务委员会组成人员,中华人民共和国主席、副主席,国务院组成人员,中央军事委员会组成人员,最高人民法院院长,最高人民检察院检察长的罢免案。/县级以上的地方各级人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员,人民政府组成人员,人民法院院长,人民检察院检察长的罢免案。/乡、民族乡、镇的人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民代表大会主席、副主席和人民政府领导人员的罢免案。”

第16条:“县级以上的各级人民代表大会代表有权依法提议组织关于特定问题的调查委员会。”

第17条:“代表参加本级人民代表大会表决,可以投赞成票,可以投反对票,也可以弃权。”

第18条:“代表有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。建议、批评和意见应当明确具体,注重反映实际情况和问题。”

第25条:“代表有权依照法律规定的程序提议临时召集本级人民代表大会会议。

第29条:“代表在本级人民代表大会闭会期间,有权向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团提出对各方面工作的建议、批评和意见。”

第47条:“选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。被提出罢免的代表有权出席罢免该代表的会议提出申辩意见,或者书面提出申辩意见。”

这些条款中的权,几乎都是以权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”,指称人大代表现有的那份权力。这里需要说明的是,《代表法》第3条用“下列权利”来规定“代表享有”之权,其实是属用词不准确的情况。《代表法》本身明确了代表工作是“执行职务”,行使的属于《监察法》定位的“公权力”,所以,人大代表行使的应该是属于权力类的职权,这是较普遍的共识。[②]

(二)《立法法》“有权”话语中的法权

《立法法》直接记载权这个单汉字名词权共44次,其中显现在“有权”结构中的13次,显现在“授权”结构中的31次。下面是以“有权”结构为基准排列的条款中的权,即法权浮现于其中的那些条款的具体内容,包括个别紧密相连的“授权”结构中的权。

第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

第55条规定:“向全国人民代表大会及其常务委员会提出的法律案,在列入会议议程前,提案人有权撤回。”

第75条第1款规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

第97条各款的规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:(1)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第75条第2款规定的自治条例和单行条例;/(2)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第75条第2款规定的自治条例和单行条例;/(3)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;/(4)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;/(5)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;/(6)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;/(7)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。”  这里的权,都是以权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”指称相关各级人大或其常委会拥有的这部份或那部分权力。

(三)《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》“有权”话语记载的法权

这部通常简称为地方组织法的基本的法律是这样直接记载权、从而形成和分配法权的:

第13条:“地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的组成人员。县级以上的地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员和由它选出的监察委员会主任、人民法院院长、人民检察院检察长。”

第24条第2款:“在主席团会议或者专门委员会会议上答复的,提质询案的代表有权列席会议,发表意见;主席团认为必要的时候,可以将答复质询案的情况报告印发会议。”

第31条第4款:“被提出罢免的人员有权在主席团会议或者大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见。”

第44条第2款:“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权随时罢免自己选出的代表。”

第53条第2款:“在专门委员会会议上答复的,提质询案的常务委员会组成人员有权列席会议,发表意见”。

以上纳入地方组织法中之权,大都是权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”指称权力,但也有同时指称权力和权利的。如第44条第2款关于地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权随时罢免自己选出的代表”的规定,其中“代表的选举单位”实际上是县级和县级以上地方人民代表大会,即地方国家权力机关,他们“有权”中的“权”属于权力序列的职权,选民“有权”中的“权”是权利,即选举的权利的另一种表现。所以,地方选举法第44条第2款中的这个“权”,是最典型、最直观的法权之一。

(四)《妇女权益保障法》“有权”话语结构对法权的记载

《妇女权益保障法》中记载的法权,基本都是以权利权力统一体或共同体的“资格”或“身份”指称权利,这一点不同于前面三部宪法相关法。请看它的具体规定:

第10条第1、3款:“妇女有权通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”“妇女和妇女组织有权向各级国家机关提出妇女权益保障方面的意见和建议。”

第34条第2款:“丧偶妇女有权处分继承的财产,任何人不得干涉。”

第40条:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”

第47条第2款:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的,有权在离婚时要求男方予以补偿。”

第52条:“妇女的合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。”

第53条:“妇女的合法权益受到侵害的,可以向妇女组织投诉,妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益,有权要求并协助有关部门或者单位查处。”

第54条第2款:“妇女联合会或者相关妇女组织对侵害特定妇女群体利益的行为,可以通过大众传播媒介揭露、批评,并有权要求有关部门依法查处。”

此处需留意,本法使用的“权益”一次中的“权”字也是名词,它在这里以权利权力统一体的“身份”指称权利,与“益”(利益)一起构成另一类复合名词。

三、《刑法》《民法典》用“有权”话语直接、间接记载或确认的法权

刑法、民法都是极重要的基本的法律,它们记载法权的情况或与法权的关系无论如何都必须做考察,即使刑法通常并不包含“有权”话语。

(一)我国《刑法》无“有权”话语,但它用最有力的方式全面保护法权

刑法是规定犯罪和刑罚的法律,是掌握国家权力的社会集团通过立法机关规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。以中国《刑法》第1条的规定为例,它宣告的立法目的是“惩罚犯罪,保护人民”,任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”。参照刑法学界的刑罚目的论,[③]从法权说的角度看,我国刑法规定犯罪与刑罚之目的,在于让犯罪人严重侵害法权的犯罪行为得到报应,从而预防犯罪。“保护人民”具体保护什么?实际上是具体保护各种合法之权,即保护各种合法权力和权利。结合中国《刑法》第2条规定的任务看,“保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产”的内容,是保护合法权力;保护“劳动群众集体所有的财产”,“保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”的内容,是保护合法权利,而“维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”则是两方面保护活动追求的法律效果。

由于我国刑法不全面参与分配法权,只具体规定犯罪和刑罚以保护法权,所以它没有也不需要宏观的“有权”话语,只需涉及法权具体的、微观的构成要素。什么是犯罪?《刑罚》第13条规定的两方面显著的危害行为:(1)危害权力的行为,包括“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产”;(2)危害权利的行为,包括危害“劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的”。危害、侵犯权力、权利,包括危害、侵犯权力、权利主体本身和相应的利益内容、财产内容。如何给犯罪人的犯罪行为以损毁其具体法权的报应并预防犯罪?《刑法》第33条规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑共五种主刑,第34条规定了罚金、剥夺政治权利、没收财产共三种附加刑,第35条对于犯罪的外国人,还规定了可独立适用或者附加适用的驱逐出境。

(二)我国《民法典》用“有权”话语对法权的确认、保障

“我国民法典以民事权利为核心,构建了由人格权、物权、债权、身份权以及其他民事权益所组成的完整的民事权利体系,在各种权利之下,民法典还进一步确立了其内涵和组成。”[④]这部可谓囊括了全部私权的法典中有大量使用“有权”话语中的名词“权”确认法权的情形。这方面的电脑统计数据显示,《民法典》使用“有权”话语110次,直接正面确认权、从而法权。该法典还11次使用“无权”话语从反面促进对“有权”中的权的保障。原因之一是,“市场经济的发展需要强调交易安全与交易秩序的维护,最具有代表性的就是无权处分规则的设计。”[⑤]此外,《民法典》还在“侵权”组合下134次使用“权”、在“授权”组合下62次使用汉字名词权,它们的描述对象,都直接是法权。《民法典》总共有1260条,下面我们只找其中相对简明的少部分条款看看在“有权”结构下的“权”、从而法权的浮现方式。需要说明的是,为了形成必要视觉冲击,加深权、从而法权在当代汉语法律体系中几乎无处不在这一真实状况的印象,下面列举较多数量的条款十分必要的:

第44条第3款:“人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

第45条第2款:失踪人重新出现,有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”

第53条第1款:“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的,应当给予适当补偿。”

第75条第2款:“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”

第94条第1款:“捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况,并提出意见和建议,捐助法人应当及时、如实答复。”

第120条:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第121条:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”

第122条:“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。”

第147条:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第148条:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第150条:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第186条:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”

第235条:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”

第241条:“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。”

第284条第2款:“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。”

第287条:“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任。”

第307条:“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。”

第312条:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”“权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”

第317条第3款:“拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。”

第331条:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

第334条:土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”

第338条:“承包地被征收的,土地承包经营权人有权依据本法第243条的规定获得相应补偿。”

第340条:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”

第344条:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

第353条:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但是法律另有规定的除外。”

第362条:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

第366条:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”

第372条第1款:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”

第384条:“地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭”。

第392条:“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

第395条第1款:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”。

第417条:“新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”

第430条第1款:“质权人有权收取质押财产的孳息,但是合同另有约定的除外。”

第433条:“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权请求出质人提供相应的担保”。

第440条:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”。

第447条第1款:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”

第452条第1款:“留置权人有权收取留置财产的孳息。”

第503条:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认。”

第639条:“试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的,出卖人无权请求买受人支付。”

第701条:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”

第751条:“承租人占有租赁物期间,租赁物毁损、灭失的,出租人有权请求承租人继续支付租金,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

第783条:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。”

第798条:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

第803条:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

第973条:“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”

第1006条第1款:“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”

第1010条第1款:“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”

第1011条:“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”

第1012条:“自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但是不得违背公序良俗。”

第1013条:“法人、非法人组织享有名称权,有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”

第1018条:“自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”

第1028条:“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”

第1054条第2款:“婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。”

第1128条第3款:“代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”

第1157条:“夫妻一方死亡后另一方再婚的,有权处分所继承的财产,任何组织或者个人不得干涉。”

第1167条:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

第1185条:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

第1205条:“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

第1207条:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

第1215条第2款:“保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。”

第1232条:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

以上集中展现的是进入我国民法典中的少部分“权”、法权,包含它们在内的法律条款虽然看起来很长,但估计它们只占到这部法律中实际用到名词“权”的总数的14%左右。或许有学者认为,这些权实际上指称的范围都是中国法律体系和汉语中“权利”一词的内容。确实如此。但是我们不能忘记,我国民法典使用的权这个汉语名词本身指称和体现的是权利权力统一体或共同体,它既能指称权利,也能指称权力,但却不是权利或权力本身。法权是同时有别于权利权力的独立的自我,只是在民法典的具体背景下实际上指称的是权利。

四、诉讼法“有权”话语记载或直接确认的法权

以上相关法律文本的“有权”直接确认的基本上是实体性法权,但《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》的“有权”话语直接确认的通常是程序性法权。程序性法权当然也可进一步分为程序性权利和程序性权力,而且各有更具体的存在形式。

(一)《刑事诉讼法》“有权”话语对法权的直接确认

“刑事诉讼法与国家民主法治的盛衰息息相关。甚至可以这么说,刑事诉讼法同国家的民主法治之间的关系密切、敏感的程度,比有的法律更加直接一些。也正因为如此,西方有的学者讲刑事诉讼法是小宪法”。[⑥]为什么说刑诉法是小宪法?主要强调它在限制权力、保障权利方面的重要地位。我国《刑事诉讼法》用“有权”话语前后43次直接确认刑事案件办理过程中的程序性法权,另外有“无权”话语1次,具体情况如下:

其中,第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

第11条规定:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”

第14条第2款规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”

第26条规定:“几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。”

第29条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”。

第30条第2款规定:“审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”

第34条第1、2款规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。/侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。”

第41条规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”

第46条第1、2款规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。/人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”

第48条规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。”

第49条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”

第54条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”

第58条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”

第97条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”

第99条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。”

第101条第1款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”

第110条第1款、第2款规定:“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

第114条规定:“对于自诉案件,被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”

第117条第1款规定:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告”。

第131条规定:“对于死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖,并且通知死者家属到场。”

第155条第2款规定:“各级公安机关在自己管辖的地区以内,可以直接发布通缉令;超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。”

第190条第1款规定:开庭的时候,审判长应“告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护权利。”

第197条第1款规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。”

第209条规定:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”

第227条第1款规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”

第229条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。”

第254条第2款、第3款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。/最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”

第293条规定:“人民法院缺席审判案件,被告人有权委托辩护人,被告人的近亲属可以代为委托辩护人。”

第294条第1款规定:“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。”

第295条第2款规定:“交付执行刑罚前,人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的,人民法院应当重新审理。”

第299条第2款规定:“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”

第306条第2款规定:“被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”

我国《刑事诉讼法》共44次使用权这个单汉字名词记录法权现象,其中最值得注意的、且有典范意义的是第3条中的“权”:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”其中最后一句中的“权”,是具代表性的法权,因为它的主体,同时是公共“机关”和“个人”,而前者的“权”是权力,后者的“权”是权利,权力和权利在此处展现为权这个法律实体。权不仅是法学实体而且是法律实体,以及这个汉语名词相对于西语名词的表意优势,在《刑事诉讼法》第3条中有了经典的展示,它是任何西语名词所无法取代的,西语若欲引进,只能另造新词。

(二)《民事诉讼法》“有权”话语对相应程序性法权的直接确认

《民事诉讼法》的“有权”话语直接确认的民事案件审判方面的程序性法权,同样分为程序性权力和程序性权利及它们的具体存在形式两部分。我国《民事诉讼法》中显现了28次“有权”话语,它们确认的都是民事诉讼程序性法权,具体确认内容如下:

第12条:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”

第13条:“民事诉讼应当遵循诚信原则。/当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

第14条:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”

第39条:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件”。

第47条:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避”;“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。”

第52条:“当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。”

第54条:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”第59条:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。”

第64条:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。”

第70条:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”

第80条:“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。”

第150条第2款:“法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。”

第171条:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。/当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

第207条:“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”

第209条第2款:“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”

第233条:“没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。”

第242条:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 ”

第246条:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”

第253条:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。”

第254条:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”

第255条:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”

第259条:“被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”

第283条:“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:......向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达”。

第286条:“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。”

《民事诉讼法》为保障某些“有权”中的“权”,还运用了“无权”话语:

第291条:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行......裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

第248条第2款:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行......裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”。

(三)《行政诉讼法》“有权”话语直接确认的相应程序性法权

我国《行政诉讼法》是以只准民告官为特征,企求在行政法律关系中“更好地实现权力与权利的平衡”的程序法。[⑦]现行《行政诉讼法》前后18次用“有权”话语直接确认行政诉讼案件办理过程中的程序性法权,有时具体表现为行政程序性权利,有时具体表现为行政程序性权力。它们的具体呈现方式如下:

第2条第1款:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

第10条:“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”

第11条:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”

第24条第1款:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。”

第25条第1款、第2款、第3款:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼”、“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼”、 “有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”

第29条第2款:“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的,第三人有权依法提起上诉。”

第32条:“代理诉讼的律师,有权按照规定查阅、复制本案有关材料,有权向有关组织和公民调查,收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

第39条:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”

第40条:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”

第55条第1款:“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。”

第85条:“当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”

第92条第2款:“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”

第93条第3款:“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。”

五、小结

西语无疑有不少优点和比较优势,但相对于普通话和规范化汉字名词,它们在表述权现象进而法权现象这两个具体场合,却有与生俱来的功能性盲点,具体表现为名词缺失。西语本身没有指称权利权力剩余权三者统一体(或共同体)的、与权这个汉语名词对等的名词,所以,西语法学无法从其母国的法律体系中直接“看”到权、法权这两类复合型法现象,因而也不可能有与汉语的权、法权对等的概念或范畴。其中包含的逻辑是,因为不存在与权这个名词对等的名词,因而西语不可能将权区分为纳入法中之权(即法权)和留在法外之权(即剩余权)。所以,权、法权、剩余权都无法得到从客观现象抽象为概念进入法学思维的机会。笔者估计,西语和西语法学将长期无法消除这个盲点,除非西语世界及时以恰当的新造名词翻译引进“权”和“法权”。另一方面应承认,能“看”到权、法权、剩余权,是汉语、汉语法学相对于西语、西语法学的局部比较优势。笔者加上“局部”二字,是要强调:既不要试图否认这个优势,也不要夸大这个优势。

另外,因同样用汉字构词,日语法学就其使用的名词来说,原本应该是可以“看”到“权”和“法权”的,而且确实将“權”作为名词使用了至少数百年,也曾运用过“法權”这个一度作为和制汉语现身的词形,[⑧]但却始终没有形成有明确外延和确定的内容(或实质)的对应法学概念,不是像汉语实践法学这样的指称权利权力统一体或共同体的名词。但不能由此简单地认为这是日语法学落后了,因为,即使是在汉字的母国,权、进而法权、剩余权作为法学基本概念或基本范畴提出来讨论,也是近二十余年来才发生的事情,而且相应的推广过程还处在现在进行时态。

权这个名词产生在东方,相对于西语在表述权利权力统一体(或共同体)方面有明显比较优势。它指称的事物(权利、权力、剩余权统一体)是客观的,它在文明社会分解为进入法中之法权(权利权力统一体或共同体)与留在法外之剩余权,这些也都是明显的事实。但是,人们为什么不承认或看不到权、法权呢?我想,恐怕不能都简单地归结为西语法学中心主义的影响,尽管这种影响毫无疑问是不小的。

权、法权、剩余权都是客观的法现象,把它们抽象为概念,对于汉语法学形成民族的、现代的和面向未来的法的一般理论,是艰巨基础工程的奠基环节。有了它们,特别是有了其中的法权,再加上汉语在历史上翻译引进、在普通话和现代规范化汉字中表现为权利、权力、义务、法律的四个名词,[⑨]新时代需要的汉语法学一般理论就有了较坚实的学理基础。

在从事和完成以上研究活动的过程中,一项关键的工作是处理好与以现行全国高等政法院校通用《法理学》为代表的出版物中使用的和化的“权利”概念的关系问题。和化的“权利”概念的指称范围不限于各种权利,还包括各种公共权力。[⑩]和化的“权利”原本只是19世纪末、20世纪上半叶日语法学一度使用过的日本语,不是普通话和规范化汉语名词,[11]且即使是在日本,日语法学也已在整体上放弃这种“权利”达半个多世纪。但当代汉语法学包括全国高等法学院校通用《法理学》教科书在内的一部分出版物仍然沿用着清末民初从日语法学传入的和化的“权利”,而且事实上将其放在核心范畴的地位。这种安排或选择,不仅不符合种种正常学理标准,而且也违反现行《国家通用语言文字法》。该法是“为推动国家通用语言文字的规范化、标准化及其健康发展,使国家通用语言文字在社会生活中更好地发挥作用,促进各民族、各地区经济文化交流,根据宪法,制定本法”(第1条)制定的,其中第3条、第5条分别规定:“国家推广普通话,推行规范汉字。”“国家通用语言文字的使用应当有利于维护国家主权和民族尊严,有利于国家统一和民族团结,有利于社会主义物质文明建设和精神文明建设。”该法第10条要求:“学校及其他教育机构以普通话和规范汉字为基本的教育教学用语用字。法律另有规定的除外。”按照该法第11条,如果有需要,外延包括各种公共权力的和化的“权利”一词也是可以用的,但“汉语文出版物中需要使用外国语言文字的,应当用国家通用语言文字作必要的注释。”但实际上,现有汉语法学教材和其他出版物使用和化的“权利”一词,均未见“用国家通用语言文字作必要的注释”的情况。

所以,即使仅仅从当今汉语法学教学和研究的现实需要看,基于我国法律体系和普通话、规范汉字名词,确认权、法权、剩余权这三个法学名词、概念,特别是确认其中的法权,对于汉语法学的正常发展来说是必须的,有紧迫性。这种必要性,紧迫性包括用汉语普通话和规范汉字名词取代和化的“权利”。更何况,民族的、现代的和面向未来的汉语法学对于用汉语普通话和规范汉字名词呈现的核心范畴、基本范畴同样有紧迫的要求。确认我国法律体系对法权的直接记载,对以上紧迫要求是一种及时“供给”,因而理论和实践意义不可小觑。

 

[①] [德]卡·马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社2012年版,第222页。

[②] 杨毅、金圣海:《对人大代表"权利"与"权力"的几点思考》,载《人大研究》2009年第4期,第4-7页;苏东:《人大代表权利与权力》, 中国人大网 ,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/rdlt/sd/2014-11/02/content_1884664.htm,2023年12月5日访问。

[③] 参见陈兴良:《刑罚目的新论》,载《法学》 2001年第3期,第3-9页。

[④] 王利明:《论民法典的民本性》,中国人民大学学报 2020年第4期,第7页。

[⑤] 王利明:《彰显时代性:中国民法典的鲜明特色》,载《东方法学》2020 年第 4 期,第15页。

[⑥] 陈光中:《刑事诉讼立法的回顾与展望》,载《法学家》2009年第5期,第3页。

[⑦] 参见中法评:《为了权利与权力的平衡—— 对话罗豪才》,《中国法律评论》, 2014年第1期,第14-23页。

[⑧] 参见[日]磯谷幸次郎:『法學通論』,东京:日本法律學校編輯部,1896 年版,第182-194页。

[⑨] 中国古代只有法和律,没有法律,法律与法、律是很不同的东西;法律一词是从日语法学引进的。参见梁治平:《“礼法”还是“法律”?》载《读书》1986年第9期,第150-153页。

[⑩] 参见《法理学》编写组:《法理学》,人民出版社和高等教育出版社2020年版,第42、46、48、120、123页。

[11] 参见童之伟:《“汉语权利”向“和化权利”的变异和回归》,载《学术界》2023年第11期,第5-21页。

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