陈洪兵:共犯论的分则思考

——以贪污贿赂罪及渎职罪为例
选择字号:   本文共阅读 457 次 更新时间:2015-07-20 22:31:47

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陈洪兵  

   【摘要】由共犯论的纯理论性研究转向分则具体共犯问题的解决,是司法实践的迫切要求。犯罪的实体是违法与责任,可将身份区分为违法身份与责任身份,对于共犯与其身份,应坚持分别定罪说。因为缺乏违法性(包括实质的违法性)或者有责性,不处罚片面对向犯;若大量购买伪造的身份证,则有成立共犯的余地。不阻止他人犯罪的,成立遗弃、渎职等罪的单独正犯与他人犯罪的帮助犯的想象竞合,从一重处罚。持有型犯罪共犯的认定应慎重,巨额财产来源不明罪在实践中难以认定为共犯,故而计算来源不明财产的数额时,不应适用“部分实行全部责任”归责原则;家属参与理财的,有单独成立妨害司法罪的余地。

   【关键词】贪污贿赂罪,渎职罪,共犯与身份,对向犯,不作为共犯

  

   有关共犯论的学术讨论近年来不可谓不热烈,但现有的论文大多集中于纯理论层面。理论探讨对基础较为薄弱的我国,固然具有“启发民智”的作用,但笔者认为,刑法作为一门应用性极强的部门法学,不应再只作脱离司法实践的、形而上的讨论。在今天的语境下,共犯论的分则思考具有重要的现实意义。   

   本文将结合贪污贿赂罪及渎职罪的立法规定与司法实践,探讨共犯与身份、对向犯、不作为与共犯,以及持有型犯罪的共犯四个方面的问题,希望能抛砖引玉,引来更多关于分则具体共犯问题的探讨。

  

   一、共犯与身份

   (一)共犯与身份所要解决的问题

   共犯与身份的讨论,旨在解决以下三个问题,对此需要细致分析。

   1.如何处理无身份者教唆[1]有身份者实施以特定身份为犯罪主体的犯罪?

   “无论是我国的司法实务还是相关的刑事立法,乃至刑法理论的通说,都认为无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯和帮助犯。”[2]问题仅在于,当某种身份具有违法与责任双重身份性质时(如职务侵占罪中基于业务占有本单位财物的业务员身份),无身份者甲(既不是业务员,也不是他人财物的占有者)教唆业务员乙侵吞乙为单位收回的应收账款时,虽然乙成立职务侵占罪,但甲是成立职务侵占罪(刑法第271条)的教唆犯还是侵占罪(第270条)的教唆犯,可能存在争议。如后所述,笔者认为,无身份者甲仅成立侵占罪的教唆犯。[3]

   2.如何解决有身份者教唆无身份者实施身份犯罪的问题?

   关于有身份者教唆无身份者实施只有具备特定身份才能成立的犯罪,国内外刑法理论通常探讨的是,公务员甲教唆不具有公务员身份的妻子乙代为收受贿赂,如何评价甲、乙行为的性质?虽然理论上均认为甲、乙成立受贿罪的共犯,但各自属于哪一种共犯形式,则存在严重分歧:(1)甲成立受贿罪的间接正犯、乙成立帮助犯(从犯[4]),可谓间接正犯/从犯说;(2)甲成立受贿罪的教唆犯,乙成立受贿罪的从犯,可谓教唆犯/从犯说;(3)甲与乙成立受贿罪的共谋共同正犯,可谓共谋共同正犯说;(4)甲成立受贿罪的直接正犯,乙成立受贿罪的从犯,可谓直接正犯/从犯说。[5]

   认为有身份者成立间接正犯的主张,“所遭遇的最大挑战是,间接正犯的本质是对他人实现构成要件进行意思支配,但是,对于被利用的无身份者是以积极参与的意思加人犯罪来说,又何来‘意思支配’?”[6]而认为有身份者成立教唆犯、无身份者成立从犯的主张,面临的尴尬是只有共犯而没有正犯。[7]共谋共同正犯则是日本刑法理论与实务中特有的概念,照搬到我国恐会“水土不服”。[8]认为有身份者成立直接正犯的疑问是,受贿罪系单行为犯,实行行为仅为索取或收受贿赂的行为,而非包括“为他人谋取利益”的行为,[9]故认为公务员成立直接正犯,可能不符合事实。“‘实行’,只是事实意义上的协力实现行为,非身份者完全可以实施。”[10]所谓非身份者不能成立身份犯的正犯,是指非身份者单独实施时不值得作为身份犯罪予以处罚,而不是说非身份者不可能实施身份犯的实行行为。尽管通说一直认为受贿罪的实行行为为收受贿赂与为他人谋取利益的行为,[11]但从理论与实务不断虚化“为他人谋取利益”这一客观要素来看,索取或收受贿赂的行为才是受贿罪中需要查证的唯一实行行为。而索取、收受财物的行为完全可能由家属单独实施。质言之,家属代为收受贿赂的行为,就是受贿罪中的实行行为,理应成立受贿罪的直接正犯。故而,国家工作人员指使家属代为收受贿赂的,若不考虑违法身份与责任身份的区分,国家工作人员成立受贿罪的教唆犯,家属成立受贿罪的直接正犯。

   3.如何定性均具身份者教唆、共同实行身份犯罪?

   均具一定身份者共同犯罪时如何定罪处罚,一直是我国共犯与身份问题争论的焦点。例如,国家工作人员被委派到非国有公司后伙同公司人员侵占本单位财物、收受贿赂、挪用资金的,如何确定共同犯罪的罪名及处罚?对此问题,可以说自从1995年《关于惩治公司法的犯罪的决定》规定公司人员职务侵占、收受贿赂、挪用资金犯罪以来,争论就一直没有消停过。对此,理论与实务开出了诸种“药方”,代表性的主张有:

   (1)主犯性质决定说。该说认为共同犯罪的罪名应由主犯所触犯的犯罪性质所决定。[12]这也基本上是司法实务一直以来的立场。[13]但主犯性质决定说多为学者所诟病:首先,在我国,行为人在共同犯罪中所起的作用大小只是确定共犯人种类的依据,并非定罪的根据;在确定了共同犯罪性质的前提下才能认定主从犯,而不能相反,否则便有先确定量刑情节后认定犯罪性质的嫌疑。其次,如果国家工作人员与一般公民在共同犯罪中起相同的主要作用,便无法确定罪名,这无疑为共犯人避重(刑)就轻(刑)指明了方向。[14]

   (2)实行行为决定说。该说认为实行犯的实行行为的性质决定了共犯的性质。[15]但该主张的“不足之处在于当两种不同身份者均为实行犯时,以谁的行为定性,存在疑惑”。[16]

   (3)主职权行为决定说。有学者主张,在定罪关系方面,在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,必须确定一个合适的罪名,而不应分别定罪;一般情况下应根据为主的职权行为来认定,而在两种职权行为分不清主次时,则应采取就低不就高的原则确定共同犯罪的性质。[17]但该说被批评为“同样难以克服上述主犯决定说遇到的理论障碍。而且就低不就高的原则还违背刑法第382条第3款的规定,最终导致放纵犯罪。”[18]

   (4)义务重要者正犯说。有学者主张,当某种身份所对应的义务相对而言显得特殊和重要,违反该义务的行为就是正犯行为;而根据其身份不可能直接违反该重要义务的人,只能成立共犯。[19]该说受到的主要质疑在于:“义务之有无是一个决定性质的问题,而义务之大小(重要者与次要者)则是一个程度或者数量的问题。因此,按照义务是重要还是次要这个标准作为界定是否构成对方的共犯的根据,是存在疑问的。”[20]

   (5)想象竞合犯说。该说主张,譬如在面对非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产的案件时,如果仅利用了国家工作人员乙的职务便利,则乙是贪污罪正犯,甲仅为贪污罪的从犯;相反,仅利用了甲的职务便利时,则甲是职务侵占罪的正犯,这时乙的国家工作人员身份没有意义,其仅成立职务侵占罪的从犯。如果甲、乙分别利用了各自的职务便利,则甲既是职务侵占罪的正犯,又是贪污罪的从犯,乙也既是贪污罪的正犯,又同时是职务侵占罪的从犯。此时,每个人都触犯了两个罪名,但由于只有一个行为,故应按照想象竞合犯原理从一重论处。[21]

   (6)分别定罪说。以双重身份犯为例,有学者主张,在此情形中职务侵占罪的主体,既是贪污罪的帮助犯又是职务侵占罪的正犯,贪污罪的主体也是如此;根据正犯优于共犯的原则,应分别以职务侵占罪的正犯与贪污罪的正犯论处,即应坚持在承认身份犯互相竞合的基础上,对具有不同身份的人分别定罪。[22]

   笔者虽然赞成分别定罪说,但不赞同简单按照想象竞合犯处理。原因为:一是,想象竞合犯说没有分析身份的不同性质,亦未能合理说明身份发挥不同作用的实质根据;二是,“直接根据行为人的身份确定其所构成的罪名,通过简单推理,确定想象竞合关系的存在,在方法论上显得比较粗疏。”[23]

   我国不少学者主张应在刑法总则中确立处理共犯与身份关系的通则性规范,以解决共犯与身份的难题。[24]国外及我国台湾地区刑法总则的确一般都设有处理共犯与身份的明文规定。例如,德国刑法第28、29条,日本刑法第65条,我国台湾地区“刑法”第31条。但域外仍有不少学者坚持认为,总则中共犯与身份的条文,不过是无用或者不必要的规定。[25]笔者认为,通过借鉴域外刑法理论与判例经验,根据共犯处罚根据中的因果共犯论、共犯从属性中的限制从属性说,以及刑法第5条罪刑相适应原则,便可以妥当解决共犯与身份问题。退一步说,若不能合理确定有关共犯与身份的适用规则,即使在刑法总则中增设了相关规定,仍然不能避免理论与实务中的争执。

   日本刑法理论中关于共犯与身份的讨论可为我们所借鉴。日本刑法第65条第1款规定:“加功于因犯人身份构成之犯罪行为时,虽无该身份,仍以共犯论。”第2款规定:“因身份致刑有轻重时,无身份者科通常之刑。”从形式上看,第1款体现的是共犯从属性说的立场,而第2款体现的是共犯独立性说的立场,两款之间似乎自相矛盾。于是学界就如何消除两款之间的“矛盾”,提出了各种各样的解决方案。[26]主要有三种观点:

   (1)形式的区别说。即真正/不真正身份犯区分说,也称构成/加减身份区分。说这是日本判例与通说坚持的立场。该说认为第1款规定了构成身份的连带作用,而第2款规定的则是加减身份的个别作用。[27]虽然该说最符合第65条的文理,但是,“并不能说明非身份者也可能成立身份犯的共犯的理由。也不能说明构成的身份与加减的身份发挥不同的作用理由何在。所谓加减的身份犯,也是因为存在身份而成立相应的身份犯,也可谓‘因犯罪人的身份而构成的犯罪’(构成的身份犯),因而仅从形式上无法区分构成的身份犯与加减的身份犯。”[28]

   (2)成立/科刑分离说。该说认为第65条第1款规定的是身份的连带性,试图尽可能地贯彻罪名从属性,认为该款所规定的是包括真正身份犯与不真正身份犯在内的共犯成立的问题,而第2款,是针对加功于不真正身份犯的无身份者量刑的规定。例如,他人教唆女儿杀死母亲,教唆者成立旧刑法第200条所规定的杀害尊亲属罪的教唆犯,根据第65条第1款的规定,教唆者的罪名是杀害尊亲属罪,而后根据第65条第2款,对其在普通杀人罪的限度内量刑。[29]德国学者Roxin也主张成立/科刑分离说。[30]但是,该说在日本受到诸多质疑。如大谷实教授指出,成立/科刑分离说“虽然是基于共犯必须从属于正犯的‘罪名从属性’的规定,但罪名和刑罚还是应当一致”。[31]笔者以为,罪名表明的是对行为可罚性的评价和对行为人的非难性谴责,罪名与刑罚相分离有违在犯罪与刑罚的关系上,刑罚由犯罪产生,二者不可分割的基本原理,该说有自相矛盾之嫌。

(3)实质性区别说,即违法/责任身份区分说。西田典之教授是该说的代表性学者,他指出:“第65条第U款、第2款分别规定了违法身份的连带作用与责任身份的个别作用,应据此消除两款之间的矛盾。具体而言,不拘泥于是构成身份还是加减身份,如果身份对‘行为的法益侵害性’这一意义上的违法性提供根据,或者加重、减轻这一意义上的违法性,则作为第1款的‘因犯罪人的身份才构成的犯罪行为’,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2015年第2期

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