陈洪兵:论贿赂罪的职务关联性

选择字号:   本文共阅读 469 次 更新时间:2014-11-04 23:44:28

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陈洪兵  

    

   【摘要】我国贿赂罪中“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”均不是实行行为,而是表明财物与职务之间存在对价关系的要素,相当于国外贿赂罪中的“有关其职务”,即职务关联性是成立贿赂罪的必备条件。相对于纯粹性说,信赖保护说更能合理说明感情投资等现实问题。转职者若就过去的职务行为收受财物,难免会在将来实施职务行为时抱有获得不正当报酬的期待,因而具备职务关联性;离职者若在职时没有关于贿赂的要求或者约定,则因缺乏职务关联性,在现有立法框架下只能宣告无罪;收受作为“感情投资”的财物者,其将来实施的职务行为有被置于贿赂的影响之下,从而有损害职务行为公正性的危险,因而具有职务关联性,能够且应该作为贿赂罪处罚。

   【关键字】贿赂罪;职务关联性;信赖保护说;感情投资

    

   “贿赂罪成立要件的核心是,贿赂与职务行为对价关系的存在。即职务行为若与贿赂存在对价关系,就能够肯定贿赂罪成立,职务行为之范围(职务关联性),就成为极为重要的解释问题。”[1]其他国家和地区刑法在规定受贿罪构成要件时,一般没有我国贿赂罪条文中“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”之类的表述,而是规定“公务员就职务”、“公务员就其职务”、“公务员有关其职务”、“公务员为履行其职务行为”或者“公务员对于职务上之行为”要求、约定或者收受利益,如日本刑法第197条、德国刑法第331条、瑞士刑法第322条、我国台湾地区“刑法”第122条等。故域外刑法理论通常讨论贿赂罪中“职务”的范围、“职务关联性”的认定、职务密切关联行为的边界等问题。我国刑法关于贿赂罪构成要件的表述虽然极具“中国特色”,但理论与实务并不否认贿赂罪的本质在于职务行为与所收财物之间的对价关系,故无法回避国家工作人员所收受的财物与其职务(行为)之间是否具有关联性,即职务关联性的讨论。[2]毋庸置疑,职务关联性的有无,是区分正常的社交礼仪范围内的馈赠与贿赂的关键,是界分罪与非罪的根本性标准。

    

   一、对我国贿赂罪特有表述的重新诠释

   我国贿赂罪中与“职务”有关的构成要件表述主要有:(1)“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”(第385条的受贿罪);(2)“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益”(第387条的单位受贿罪);(3)“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”(第163条的非国家工作人员受贿罪);(4)“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”(第388条的斡旋受贿);(5)关系密切人通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员(原)职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物(第388条之一的利用影响力受贿罪)。

   关于上述表述,理论通说及司法解释认为,一是,受贿罪中“利用职务上的便利”,“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”;二是,“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”;三是,就受贿罪而言,“索取他人财物”的,无需“为他人谋取利益”,而“非法收受他人财物的,则必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才能构成受贿罪”;四是,“为他人谋取利益”系客观要件,但无需已经实施或者实现为他人谋利的事实,只要具备承诺、实施、实现三个阶段之一的行为,即满足“为他人谋取利益”要件;五是,为请托人谋取不正当利益系斡旋受贿与利用影响力受贿犯罪成立必须具备的条件。[3]

   上述见解存在诸多疑问:第一,既然成立索取财物性受贿无需为他人谋取利益,成立收受财物型受贿,也只需明示或者暗示地承诺为他人谋取利益即可,则难以认为必须现实地“利用职务上的便利”,更不能将“利用职务上的便利”看做一种实行行为。[4]第二,通说一方面认为“为他人谋取利益”系客观要件,包括承诺、实施、实现三阶段行为之一,另一方面又认为,“为他人谋取利益”行为本身构成犯罪的,应与受贿罪数罪并罚。这显然有违禁止重复评价的原理。[5]第三,通说一方面认为,“为他人谋取利益”是成立收受财物型受贿的必备要件,另一方面又认为,只需存在暗示的承诺即可。然而,所谓暗示的承诺,并非能够侵害或者威胁法益的刑法意义上的作为或者不作为。通说及司法解释实际上虚化了“为他人谋取利益”要件,使其俨然成为“皇帝的新装”。第四,斡旋受贿与利用影响力受贿的主体是收受请托人财物的人,而非通过自己的职务行为为请托人谋取利益的国家工作人员。若认为为请托人谋取不正当利益是成立犯罪的必备条件,一方面导致将受贿主体以外的人的行为评价为该罪客观行为,[6]另一方面导致该罪的处罚过于迟延,而不利于法益的保护。

   由此,笔者认为,我国受贿犯罪中的“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”,均不是受贿犯罪的客观要件行为,而是表明贿赂的职务关联性[7],即所收财物与其职务之间存在对价关系,系职务行为的不正当报酬的要素,[8]相当于域外刑法受贿罪中的“有关其职务”;[9]“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”区别在于,是直接利用本人的职务为他人谋取利益,还是利用自己职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益;[10]斡旋受贿与利用影响力受贿均属于斡旋型影响力交易犯罪,二者构成要件上的区别在于,前者是利用自己的职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力为请托人谋利,后者系利用自己与国家工作人员关系密切所形成的非权力性影响力为请托人谋利;其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为,不是斡旋受贿与利用影响力受贿的实行行为,接受为他人谋取不正当利益的请托而索取或者收受请托人财物,才是实行行为,实施之即成立犯罪既遂。

    

   二、贿赂罪的保护法益

   对贿赂罪法益持何种立场,直接决定了贿赂罪中“职务”范围的理解,即,贿赂罪的法益是指导职务关联性判断的理论根据。[11]关于贿赂罪的法益,理论上的代表性观点有:(1)国家工作人员的职务廉洁性;[12](2)国家工作人员职务行为的廉洁制度;[13](3)受贿罪所侵犯的法益首先是国家对公务人员的监督管理权力,因索取他人财物而构成的受贿罪,还侵犯了被迫交付财物的人的财产权利;[14](4)主张综合考虑公务行为的不可收买性和信赖保护说;[15](5)国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性;[16](6)职务以及职务行为的不可交易性[17]。

   我国有关受贿罪的司法判决中,关于贿赂罪的法益,有认为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性;[18]有主张侵害了国家工作人员的职务廉洁性;[19]有认定侵害了国家机关正常的管理秩序和国家工作人员职务行为的廉洁性。[20]

   在日本,关于贿赂罪的保护法益,主要学说有:(1)“信赖保护说”认为,贿赂犯罪的保护法益在于“公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖”,这是现在通说与判例的立场;(2)“纯粹性说”认为,保护法益应该是职务行为的公正性,此说现在正成为有力说;(3)“不可收买性说”认为,贿赂犯罪的保护法益是职务行为的不可收买性;(4)“综合说”认为,应将职务行为的不可收买性与职务的公正性结合起来进行说明;(5)“清廉义务说”认为,贿赂犯罪侵犯了公务员的清廉义务。[21]目前在日本理论界,主要存在“信赖保护说”与“纯粹性说”之间的对立。“纯粹性说”对“信赖保护说”攻击的火力点集中在,认为“信赖保护说”过于抽象,会导致贿赂罪处罚范围的不当扩大。“信赖保护说”对“纯粹性说”的批评集中在,认为纯粹性说不能说明对于合法的职务行为以及过去的职务行为收受贿赂也成立贿赂罪的立法现状。其实,二说的根本性分歧在于,“信赖保护说”所指的公正是公务全体的公正,而“纯粹性说”强调的是个别具体的公正。对于信赖保护说中所强调的“社会对职务公正性的信赖”这一点,“纯粹性说”则认为,存在损害职务公正性的危险的行为也能成立贿赂罪,故而对于合法的职务行为以及过去的职务行为收受贿赂,因存在将职务行为置于贿赂影响之下的危险,当然也能成立贿赂罪。由此可以看出,“信赖保护说”与“纯粹性说”只是阐释问题的角度不同,都旨在说明即便没有现实地侵害职务行为的公正性,但只要有侵害职务行为公正性的危险的贿赂行为,如基于合法的职务行为或者过去的职务行为收受贿赂,也能作为贿赂罪处罚。质言之,“信赖保护说”与“纯粹性说”之间,并没有实质性的差别。[22]

   笔者认为,由于我国贿赂罪的立法与域外存在一定的差异,所确定的贿赂罪的法益,必须能够就正当职务行为以及过去的职务行为收受财物、斡旋受贿、利用影响力受贿,以及普遍存在的感情投资现象能否成立受贿罪等问题,进行合理地说明。对于事先索取、收受财物或者事先约定贿赂,而后利用职务行为为他人谋取利益的,以职务行为的不可收买性说,的确能够予以说明。对于受贿后实施不当的职务行为或者不实施适当的职务行为,即为请托人谋取不正当利益的,以职务行为的公正性说即纯粹性说,也能恰如其分地予以说明。而所谓感情投资现象,的确违背了国家工作人员的清廉义务,但清廉义务说会导致贿赂罪处罚范围的漫无边界。

   笔者认为,贿赂犯罪的处罚根据,或者说规定贿赂犯罪的目的,在于防止作为贿赂的对价而将职务行为置于贿赂的影响之下,避免将本应基于公的意思置换为基于请托人的意思而不当行使裁量权的危险。[23]对于正当的职务行为收受财物,有将正在或者将要实施的职务行为置于贿赂的影响之下的危险;对于过去实施的职务行为收受财物,难免会使国家工作人员在以后实施职务行为时抱有获得职务之外的不正当报酬的期待;国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,斡旋其他国家工作人员为请托人谋取利益的,不仅侵害了斡旋者本身的职务廉洁性,也将被斡旋的国家工作人员的职务行为置于贿赂的影响之下;关系密切人利用与国家工作人员的密切关系,斡旋国家工作人员利用职务为请托人谋取利益,同样是将国家工作人员的职务行为置于贿赂的影响之下,而具有侵害国家工作人员职务行为的公正性的危险;至于所谓感情投资,虽然尚未现实地侵害国家工作人员职务的公正性,但具有侵害职务公正性的危险,不仅使得社会大众对收受感情投资的该国家工作人员,将来能否公正执行职务产生怀疑,而且也会对国家工作人员整体,即政府本身的信赖大打折扣,故对于所谓的感情投资现象,仍值得作为贿赂罪予以处罚。

如所周知,因腐败成风,当下的国民已经普遍不再信任我们的政府。重获纳税人的信赖,乃是当务之急!而政府获得民众信赖的唯一途径,就是杜绝国家工作人员在正常的薪资报酬之外,收受一切不正当的报酬,彻底消除职务行为被置于贿赂影响之下的危险。(点击此处阅读下一页)

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