【内容摘要】　不作为共犯是共犯论与行为论的交叉地带，同时涉及这两个领域，并且具有一定的复杂性。从刑法教义学进行分析，作为可以构成共犯，不作为也可以构成共犯。然而，不作为共犯又可以进一步区分为纯正的不作为共犯与不纯正的不作为共犯。因此，在对不作为共犯进行考察时，应当同时采用共犯论与行为论的分析方法。不作为共犯不仅是一个刑法理论问题，同时也是一个司法实践中的疑难问题。司法机关处理不作为共犯案件的时候，对此种案件的定性往往存在较大的意见分歧。因此，从刑法理论的角度来说，应当对不作为共犯的规则进行归纳与提炼，并且对所涉及的疑难问题进行教义学的判断。只有这样，才能从理论与实践两个层面总结不作为共犯的规则与教义。

　　 【关键词】　不作为　共犯　纯正的不作为共犯　不纯正的不作为共犯

　　 不作为是与作为相并列的行为方式，在司法实践中，共同犯罪主要是以作为的行为方式构成的共同犯罪，这就是共犯的作为犯。但也存在着一定数量的以不作为的行为方式构成的共同犯罪，这就是共犯的不作为犯。应该说，共犯的不作为犯相较于共犯的作为犯具有更大的疑难复杂性。不作为犯与共犯是刑法教义学中两个不同的问题：不作为犯属于行为论的范畴，而共犯属于共犯论的范畴。然而，在现实生活中，不作为犯与共犯之间又存在一定的交叉与重合。在共犯是由不作为构成的情况下，就形成所谓不作为的共犯。不作为的共犯是相对于不作为的单独犯罪而言的，在单独犯罪的情况下，不作为犯的成立条件相对是较为简单的，因而属于不作为犯的典型形态。但在不作为犯表现为共同犯罪的情况下，由于共犯本身的特殊性，使得不作为犯具有相当的复杂性。本文拟结合不作为法理与共犯教义学原理，对不作为的共犯问题进行研究。

　　 一、共犯不作为犯的法理叙述

　　 共犯的不作为犯是指以不作为的行为方式构成的共同犯罪。因此，共犯的不作为犯是不作为犯论和共犯论的竞合，同时涉及两种理论。就不作为犯论而言，主要是一个作为义务问题；就共犯论而言，主要是一个不作为的正犯与共犯的区分问题，而这两个问题之间又存在密切的联系。可以说，作为义务和不作为的正犯与共犯的区分是一个问题的两个方面。这个问题的核心是不作为犯的正犯性问题，因而值得深入研究。

　　 不作为犯是相对于作为犯而言的，可以说是作为犯的反面。通常的犯罪都是由作为构成的，因而所谓正犯与共犯也是以作为犯为中心展开的。对于作为犯而言，正犯是指以积极的行为方式实施刑法所规定的构成要件行为。因而，是否实施构成要件行为是区分正犯与共犯的标准。即使这种标准出现了从形式客观说到实质客观说的转变，但基本立场并没有变化。但不作为犯则有所不同，相对于作为犯的积极行为方式，不作为犯表现为消极的行为方式。如果从存在论的意义上说，所谓消极的行为方式就是缺乏一定的身体举止，即物理上的“无”。只有从规范论的意义上，才能确定不作为犯的真实内容，这就是义务之不履行。因此，对于不作为犯来说，其构成要件行为并不是“做了什么”，而是“没有做是什么”。例如我国《刑法》第201条规定的逃税罪，是指逃避履行纳税义务的行为，是典型的拒不履行纳税义务而构成的犯罪，传统刑法教义学称为纯正的不作为犯，就其拒不履行义务的构成要件行为而言，也是义务犯。然而，我国刑法对逃税罪的罪状做了具体规定，这就是采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避纳税义务。就逃避纳税义务而言，应当是不作为。但虚假申报则是作为，不申报则是不作为。在这种情况下，到底根据罪状规定的哪个要素确定本罪的行为方式呢？我国学者通常认为，虚假纳税申报是指纳税人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，例如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征后返还税款等虚假资料。不申报是指以逃税为目的不申报纳税的行为，是一种不作为形式的犯罪。根据上述论述，虚假申报是作为的行为方式，而不申报则是不作为的行为方式。因此，逃税罪既可以由作为构成，又可以由不作为构成，还可以同时由作为与不作为构成。那么，如果是由不作为构成，该不作为是纯正的不作为还是不纯正的不作为？就存在与之对应的作为而言，应该是不纯正的不作为。但就拒不履行税款义务而言，又应该是纯正的不作为。由此可见，对逃税罪做如上解释，会造成作为与不作为区分上的混乱。更为重要的是，无论是虚假申报还是不申报，都只是逃避缴纳义务的手段。逃税罪的本质特征是逃避纳税义务，具有违反纳税义务的性质。而虚假申报或者不申报只是逃避纳税义务的客观外在表现，而且该行为并不具有限制逃税罪的成立范围的功能，它只是一种提示性规定，而不是对逃税罪的构成要件的规定。与之类似的是我国《刑法》第270条规定的侵占罪，侵占罪的侵占行为是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。那么，如何界定这里的占为己有，拒不退还呢？我国学者通常将这里的占为己有理解为行为人将他人财产转换为自己所有，具体表现为排除财产的主人（所有人、占有人、持有人）对财产的所有或者占有，而以主人即所有人的身份、名义、意思占有、使用或者处分他人财物。根据这一论述，侵占罪是作为犯，因为侵占行为都表现为作为的方式。然而，这种占有、使用、处分他人财物的行为都发生在侵占以后，是侵占以后对他人财物的处置行为，不能以此解释侵占行为。我认为，侵占行为的本质特征在于在合法占有他人财物的情况下，拒不退还，因而违反退还义务。正如我国学者指出，侵占行为发生的前提条件是：行为人代为保管他人财物。但是，这种代为保管只是合法地取得了对财产的占有，而没有取得对财产的所有权，代为保管财物的人还负有归还或交出该项财物的义务。行为人的侵占行为之所以构成犯罪，就在于违背了此种交还义务，公然拒绝交还，因而侵害了他人的财产所有权。因此，侵占罪应当理解为以不作为形式构成的义务犯，其构成要件的行为是违反将代为保管的他人财物返还给他人的义务。就占为己有和拒不退还的关系而言，占为己有是拒不退还的结果，因而对于侵占罪来说，拒不退还是具有决定性意义的行为特征。

　　 对于义务犯来说，只有义务的性质与范围才能划定构成要件的内容，而拒不履行特定义务就是其构成要件行为。在此，需要进一步分析以作为形式实施不作为犯罪，应当以作为犯论处的情形。例如我国《刑法》第203条规定的抗税罪，该罪是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。就拒不缴纳税款而言，抗税罪具有不作为犯的属性。但本罪又是以暴力、威胁方法作为构成要件行为的，使得该方法明显具有作为的性质。这是一种不作为犯与作为犯的竞合，但作为的形式已经超越了不作为，因此抗税罪应当认定为作为犯而不是不作为犯。那么，就抗税罪来说，界定为作为犯与界定为不作为犯究竟具有何种不同呢？我认为，不同在于：如果界定为作为犯，则只要参与实施了暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为，就是正犯；而如果界定为不作为犯，则只有纳税义务人实施该行为才是正犯，其他实施该行为的人则是共犯。德国的罗克辛从支配犯与义务犯的对应关系中揭示作为犯与不作为犯的本质，从而为不作为犯的正犯与共犯的区分提供了理论根据，具有一定的参考价值。支配犯的正犯原理是建立在犯罪支配基础之上的，因此，支配犯的正犯性表现为行为支配。支配犯分为直接正犯、间接正犯和共同正犯，这三种支配犯在支配关系上存在明显的区别。其中，直接正犯是行为支配，间接正犯是意思支配，共同正犯是功能支配。支配犯中的所谓支配，是指对构成要件的因果流程的控制。罗克辛指出，支配犯的三种类型与行为支配的三种形式相对应：第一，人们能够通过亲手（更准确地说是亲身）实施并由此借助其行为而置身于事件的中心，从而控制犯罪，这就是直接正犯。第二，人们能够通过例如强制或者欺骗等方式，不必在实现构成要件时在场或者以其他方式共同发挥作用，来控制行为人，从而实现对事件的控制，这就是间接正犯。第三，人们能够通过与他人进行分工，在实施过程中掌握一种对构成要件的完成具有重要意义的功能，从而对构成要件的实现进行控制，这就是共同正犯。因此，对于支配犯来说，以一定的身体举止实现构成要件行为，并且对整个因果流程具有控制关系的人就是正犯。支配犯通常是由作为犯构成的，至于不作为犯是否可以构成支配犯，在刑法教义学中存在较大争议。在作为犯的情况下，正犯行为是积极的身体动作。例如，在故意杀人罪中，采取枪击、刀刺、棒打等手段非法剥夺他人生命。这些杀人行为受到行为人的控制，因而是故意杀人罪的正犯性的客观表现。因此，在支配犯中，只有直接造成他人死亡的行为才能认定为正犯行为，而教唆行为或者帮助行为属于共犯行为。由此可见，对于支配犯的正犯与共犯的区分，主要标准就是构成要件行为的内容。当然，这是区分制的观点，如果是单一制则认为正犯行为、教唆行为和帮助行为都属于符合构成要件的正犯行为，否定正犯与共犯之间的区分。

　　 义务犯能否等同于不作为犯，这是一个需要认真思考的问题。从形式上来看，不作为犯是以违反一定的作为义务为前提的，从某种意义上说，义务犯具备不作为犯的形式特征。因此，德国学者罗克辛曾经将不作为犯等同于义务犯，认为所有的不作为犯都是义务犯。然而，正如我国学者何庆仁指出，这种将全部不作为犯视为义务犯的观点是错误的，其错误就在于：义务犯违反的义务不是一般的保证人义务，而是积极义务。保证人义务在不作为中并不是规范上的那个决定正犯性的要素，而只是与该不作为是否可罚有关，在具有了保证人义务之后，还必须进一步分析该保证人义务是消极义务还是积极义务，才能确定其系支配犯还是义务犯，并分别适用犯罪支配和义务违反的正犯准则作出正犯还是参与的判断。因此，不作为犯都是义务犯，但义务犯却不能等同于不作为犯。换言之，只有违反具有保证人地位的积极义务的人，才能构成不作为犯。

　　 二、不作为共犯的类型分析

　　 不作为犯可以区分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。从构成要件的角度来说，纯正的不作为犯的构造较为简单，而不纯正不作为犯则较为复杂。可以说，纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯的作为义务的外在表现是有所不同的，这对于不作为共犯的成立会产生一定的影响。纯正的不作为犯是指只能由不作为构成而不能由作为构成的犯罪，根据罪刑法定原则，纯正的不作为犯是由刑法明确规定的。例如，我国刑法规定的遗弃罪就是纯正的不作为犯的适例。在纯正的不作为犯的情况下，作为义务是由刑法所规定的，因而纯正的不作为犯具有自身独立的构成要件。只要拒不履行刑法所规定的作为义务，就成立纯正的不作为犯。例如，遗弃罪是以违反抚养义务为前提的，具有抚养义务的人拒不履行抚养义务就可以构成遗弃罪。在这个意义上说，纯正的不作为犯都是义务犯。不纯正的不作为犯并不是刑法明文规定的，而是通过刑法解释而存在的。因此，不纯正的不作为犯的作为义务是法律、法规或者先行行为所规定的。例如，母亲故意不给婴儿喂食，致使婴儿饥饿而死亡，这是一种较为常见的不纯正的不作为犯。在此，母亲对婴儿的喂食义务是由其保证人地位所决定的，因而不纯正的不作为犯明显具有义务违反的性质。在这个意义上，罗克辛认为不纯正的不作为犯也是义务犯。支配犯与义务犯的范畴取代作为犯与不作为犯，可以说是正犯的实质化的表现。就义务犯而言，以违反义务作为其核心内容，为正犯的界定提供了实体根据。当然，纯正的不作为犯的义务违反与不纯正的不作为犯的义务违反，在性质上还是存在较大区分的。因此，纯正不作为的共犯与不纯正不作为的共犯之间具有明显的不同。

　　 （一）纯正不作为的共犯

纯正不作为的共犯是指具有法定义务的二人以上共同不履行特定义务而构成的共犯。其典型例子是具有抚养义务的父母均不履行抚养义务，由此构成遗弃罪的不作为共犯。例如张某夫妇遗弃案：2014年6月6日22时许，(点击此处阅读下一页)