陈洪兵:论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”

选择字号:   本文共阅读 1030 次 更新时间:2014-09-08 20:55:45

进入专题: 贪污罪  

陈洪兵  

    

   【中文摘要】准确认定贪污罪中的“侵吞”、“窃取”及“骗取”,对于区分贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪,具有重要意义;除了狭义的侵吞,将“窃取”、“骗取”增设为贪污罪的客观行为方式,旨在突出和加强对公共财物的特殊保护;贪污罪中的“侵吞”,是指将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的财物占为己有,所谓的监守自盗,不过是一种典型的侵吞;所谓“窃取”,系将自己基于职务而共同占有、支配或者辅助、监视占有下的本单位财物非法占为己有;所谓“骗取”,是指行为人基于自己作为单位成员的身份或地位,欺骗管理、控制、支配、占有本单位财物的人员,使其做出将本单位财物处分给行为人的决定,进而取得财物;将个人债务转移给本单位承担,可谓贪污罪中的“其他手段”。

   【中文关键字】贪污罪;侵吞;窃取;骗取;其他手段

    

   刑法第382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”对于其中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”的含义,理论上鲜见有人进行过认真的研究,判决书中关于贪污罪行为方式的表述也相当随意。有人干脆认为,“无论行为人在实施贪污行为时采取了侵吞、窃取、骗取或者其他手段中的哪一种手段,或者是先后采取了多种手段,对于贪污罪的认定并没有实质性的影响,也涉及不到罪与非罪或者此罪与彼罪的问题。”[1]此言差矣!

   事实上,能否认定为贪污罪中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”,不仅直接关系到贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪(包括金融诈骗罪等特殊诈骗罪)的界限,而且根据刑法第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的规定,还事关参与方能否认定为贪污罪共犯的问题。假定如通说所言,即便职务侵占罪条文中并未明文规定“窃取”、“骗取”,但根据体系解释的方法,也应认为职务侵占罪的客观行为方式中包括了“窃取”与“骗取”,[2]则当行为人不具有贪污罪主体资格时,是否属于利用职务上的便利实施的窃取与骗取,同样关系到是定职务侵占罪还是盗窃、诈骗罪的问题。倘若认为,由于职务侵占罪条文并未明文规定“窃取”与“骗取”,故“职务侵占罪是一种业务侵占罪,客观方面是将基于业务上占有的财物变为自己所有的侵占行为;公司、企业或者其他单位的人员窃取、骗取不属于自己占有的本单位财物,不成立职务侵占罪,而是成立盗窃罪、诈骗罪”[3]。那么,当认定行为方式为窃取或者骗取,而不是狭义的侵吞,而且行为人又不符合贪污罪主体资格时,案件的定性就不是“退而求其次”认定为职务侵占罪了,而应认定为盗窃、诈骗罪。总之,准确界定贪污罪中的“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”,不仅直接关系到此罪与彼罪的认定,而且如果考虑到个罪在立案及量刑标准上的差异,还会影响到罪与非罪及刑罚轻重,因而具有重要的现实意义。

    

   一、“侵吞”之外增设“窃取”、“骗取”及“其他手段”的原因

   国外刑法关于侵占类犯罪,一般都规定为侵占脱离占有物罪、侵占委托物罪及业务侵占罪三种法定刑依次加重的侵占罪群,如日本刑法。我国台湾地区“刑法”在此基础上,还规定了所谓公务或公益侵占罪(“刑法”第336条第1项)。但无论哪一种侵占犯罪立法例,为了与盗窃、诈骗罪等夺取罪(即占有转移罪)相区分,侵占犯罪作为非占有转移罪,其对象均限于本人已经占有下的财物或者是脱离占有物。然而,我国贪污罪的罪状设计独具“中国特色”,其行为方式除狭义的侵吞(即侵占)外,还包括了窃取、骗取及其他手段。倘若行为方式只有侵吞,则可将贪污罪理解为国外刑法中的业务侵占罪或者我国台湾地区“刑法”中的公务侵占罪,[4]其对象仅限于行为人基于职务而占有下的本单位财物。但我国立法者尽管明明知道,窃取、骗取的对象只能是他人占有下的财物,不同于侵吞的对象——自己占有下的财物,仍从1988年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》开始,将盗窃、骗取也规定为贪污罪的行为方式。[5]众所周知,单行刑法的表述远不如刑法典严谨。尽管1979年刑法典并没有规定“窃取”、“骗取”,但1997年全面修订刑法时,不加斟酌地将上述补充规定中贪污罪中行为方式的表述,只是稍作修改(将“盗窃”改为“窃取”),就照单全收了。

   笔者无意去批判刑法,只是想探究贪污罪立法增设窃取、骗取行为方式的原因。在《刑法修正案(八)》之前,盗窃罪与贪污罪最高刑均为死刑,[6]该修正案通过之后,贪污罪的法定刑明显高于盗窃、诈骗罪(不考虑量刑中的具体数额标准)。在这种情况下,我们认为,将窃取、骗取及其他手段纳入贪污罪客观行为方式的原因,只有一种解释,那就是为了突出和加强对公共财物的特殊保护。因为,尽管学界不断有人呼吁对公共财产与私有财产、国有企业与民营企业,在刑法上应得到平等保护,但事实上,我国现行刑法典对公共财产、国有企业是“偏爱有加”的。当然,也不是只要窃取、骗取了公共财物的,都不加区别地以贪污罪定罪处罚,而必须是国家工作人员“利用职务上的便利”窃取、骗取了公共财物的,才能以贪污罪定罪处罚。需要研究的是,何为利用职务上的便利“侵吞”、“窃取”、“骗取”及以“其他手段”非法占有公共财物,以准确划定贪污罪与相关犯罪的界限。

    

   二、“侵吞”

   刑法教科书中关于“侵吞”,代表性的表述有:(1)“侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将自己主管、经手、管理的公共财物,非法占为己有。例如,将自己合法管理或使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,应入账而不入账,从而占为己有。根据刑法典第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。”[7](2)“‘侵吞’,是指行为人利用职务上的便利,将自己控制之下的公共财物非法据为己有,如将自己保管、使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,收款不入账或非法转卖或者私自赠与他人,非法占有或私自用掉其所追缴的赃款赃物和罚没款物,甚至于将自己控制下的国家机关、国有公司、企事业单位等用于行贿的款物非法据为己有,等等。”[8](3)“所谓侵吞,与侵占概念基本上是一样的,它们的共同特点是,以合法的方法持有不归本人所有的财物为前提,并且非法转归己有。”[9]

   笔者认为,就“侵吞”型贪污罪而言,其与国外刑法中的业务侵占罪没有什么差别(不考虑主体),都是将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的本单位财物非法占为己有。其与职务侵占罪,仅仅在于主体的不同。其与侵占(委托物)罪的对象不同在于,除了自己实际占有的财物之外,还包括作为单位领导,如董事长、总经理、财务总监,基于职权能够调度、支配、控制下的财物。例如,国有公司的总经理虽然并不实际占有本单位的一钱一物,但无疑能够调度、支配、控制单位的所有财物,其利用职权将单位财物非法占为己有的,自然成立侵吞型贪污罪。理论上界定“侵吞”或许并不难,但司法判决中常常将“侵吞”与“窃取”、“骗取”等行为方式相混淆。

   【判例1】 最高人民法院原副院长黄松有受贿、贪污案中,经审理查明:“1997至1998年,广东省湛江市中级人民法院审理的中美公司破产还债一案,由广东粤法拍卖有限公司、广东法建拍卖有限公司进行了资产拍卖。被告人黄松有利用担任湛江市中级人民法院党组书记、院长的职务便利,隐瞒事实真相,伙同时任湛江市司法局副局长的陈某[10]、粤西代办处负责人项某,以粤西代办处参与中美公司资产拍卖操作的名义,将湛江市中级人民法院取得的对该资产拍卖佣金中的人民币308万元,通过湛江市法官协会转入粤西代办处账户,由三人非法占有,黄松有分得人民币120万元。”一、二审法院均认为,“黄松有利用职务便利,伙同他人骗取本单位公款的行为还构成贪污罪。”[11]该案中,被告人贪污上述财物时任广东省湛江市中级人民法院院长,对上述财物当然有控制、支配权,根本无需欺骗本单位具有主管上述财物的人员使其做出财产处分的决定。因此,本案所谓贪污事实,应为被告人利用主管、控制上述财物的便利,“侵吞”本单位财物,而非“骗取”本单位财物。

   【判例2】 广西壮族自治区人民政府原副主席孙瑜贪污、受贿案中,2004年下半年至2006年11月,孙瑜指使贺某虚构需要政府资金扶持的农业项目,通过桂林市政府上报广西壮族自治区政府请求项目资金扶持,孙瑜利用自己担任广西壮族自治区政府副主席主管自治区农业的职务便利,在报告上批示同意由广西农业厅、财政厅直接下拨农业专项资金予以“扶持”。之后二人私分上述“扶持”款。对于上述贪污事实,法院认为是共同“骗取”国家专项资金。[12]其实,因为被告人孙瑜作为上述专项资金的主管领导,具有最终的处分决定权,根本无需欺骗他人做出财产处分决定,故属于“侵吞”,而非“骗取”公共财物。如果被告人孙瑜批示同意后还需上级领导(如广西人民政府主席或者农业部领导)进一步批示同意,才属于“骗取”公共财物。

   【判例3】 在许某贪污一案中,起诉书指控,被告人许某在贵阳市财政局综合计划处任贵阳市国债委员会办公室(以下简称市国债办)出纳兼会计,后又兼任市财政局预算外资金专户的出纳及部分会计工作,并负责代保管有关单位国库券、保管支取市国债办资金所需的3枚印章和市财政局局长印鉴章。从1997年10月31日至2000年2月24日期间,被告人许某利用职务上的便利,采取私开现金支票和转账支票,假以付手续费、奖励费、对付款、业务费、事业支出等为名,私盖印鉴章和偷盖他人保管的综合计划处专用印鉴章,隐匿支票存根、不登记支出账;在银行存款余额调节表上虚列“未达账”和加大每月单位银行存款余额,将账做平;用复印、挖补后再复印的方法伪造、涂改、加大年终银行存款余额数,使之与银行应有存款余额数相符,向外、局领导报送其编制不实的“综合财政收支执行情况表”等窃取、骗取手段,将市国债办资金857.01万元、市财政局预算外资金6220万元和代保管的国库券195万元,合计人民币7272.01万元非法占为己有。法院认为,“被告人许某身为国家机关工作人员,利用职务上的便利,伙同被告人杜某采取侵吞、窃取手段,直接占有国有资金人民币7272.01万元,数额特别巨大,情节特别恶劣,其行为已构成贪污罪。”[13]笔者认为,被告人许某出卖代为保管的国库券属于“侵吞”,利用自己独自保管的印鉴章开具支票,亦属于“侵吞”,因为保管着印鉴章就意味着事实上可以独自控制、支配相关财物。偷盖他人保管的综合计划处专用印鉴章时,如果没有使用自己所保管的印章,则只能评价为盗窃罪,如果同时私盖了自己保管的印章,则属于将共同占有(保管)下的公共财物占为己有,应认定为“窃取”。至于事后“向外、局领导报送其编制不实的“综合财政收支执行情况表”,则属于事后掩盖犯罪事实的行为,不应认定为“骗取”。诚如已经将受委托保管的财物占为己有后谎称被盗而免除返还责任,不另外评价为诈骗罪一样。

   综上,基于职务而能够独立支配、控制、占有着的本单位财物,是侵吞的对象,否则,只能是窃取或者骗取的对象。

    

   三、“窃取”

国内刑法教科书有关“窃取”的解释,可谓五花八门,代表性的表述有:(1)“窃取,是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为(监守自盗),如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中的窃取是以平和方式取得财物,(点击此处阅读下一页)

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