陈洪兵:我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构

——基于法治反腐的使命
选择字号:   本文共阅读 605 次 更新时间:2014-12-18 15:30:25

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陈洪兵  

   【中文摘要】政治反腐与法治反腐,两手都要硬;可事实上,我国贿赂犯罪的刑法规范存在诸多根本性缺陷,目前已俨然成为法治反腐的最大障碍!首先应删除受贿罪中“为他人谋取利益”之规定,然后将受贿罪罪状修改为:“国家机关工作人员基于其职务,为自己或者第三人索要、约定或者收受任何不正当好处。”至于行贿罪罪状,可考虑修改为:“基于国家机关工作人员或者国家机关的职务,任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处。”还应规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,不以犯罪论处”,以置贿赂者于囚徒困境。此外,由于受贿罪在罪质上明显不同于贪污罪,应对受贿罪设置独立的法定刑及适用条件。

   【中文关键字】法治反腐;贿赂犯罪体系;立法完善;受贿罪;行贿罪

  

   目前我国贿赂犯罪体系,根据主体或对象是否国家工作人员、国有单位,可以分为受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿[1](第388条)、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪,与利用影响力受贿罪[2](第388条之一)、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪两类。根据犯罪主体是自然人还是单位,可以分为受贿罪、斡旋受贿、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、非国家工作人员受贿罪,与单位受贿罪、单位行贿罪,以及可同时由自然人和单位构成的对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪三类。根据系贿赂的收受还是提供,可以分为受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪,与行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪两类。

   从表面上看,我国贿赂犯罪体系十分完善,罪名亦可谓琳琅满目,但从实际适用效果看,我国贿赂犯罪体系因存在诸多根本性的缺陷,[3]目前已俨然成为我国政府反腐的最大障碍。“如果不能进一步完善刑法关于贿赂犯罪的规定,司法实践中有关惩治贿赂犯罪的某些重大问题,就缺乏解决的法律依据。特别是随着《联合国反腐败公约》在我国的生效实施和我国最高领导层对反腐败斗争的高度关注,如何运用法律武器更好地惩治腐败犯罪,很有必要从根本上研究解决。”[4]

  

   一、受贿罪条文的缺陷及改造

   刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”该条是反腐的主要法律依据,但其至少存在如下根本性缺陷。

   (一)“为他人谋取利益”之规定纯属画蛇添足

   1979年刑法第185条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见,当时立法并未将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》指出,“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,而索取或者非法收受他人财物的行为。”很显然,该司法解释是将“为他人谋取利益”作为构成犯罪的特征之一在受贿罪概念中加以表述的。之后,1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”至此,“为他人谋取利益”在立法中首次得到确认。“两高”1989年《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》进一步明确指出,“非法收受他人财物,同时具备‘为他人谋取利益’的”,才能构成受贿罪。在1997年修订刑法过程中,关于应否保留受贿罪中“为他人谋取利益”的规定,虽然存在删除论与保留论之争,但最终还是保留论占了上风。[5]随后,最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》明确指出,“索取他人的财物的,不论是否‘为他人谋取利益’,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件的,才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。”鉴于1997年刑法施行后刑法理论与实务界对受贿罪中“为他人谋取利益”要件的性质争议不断,最高人民法院在2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中,一方面捍卫“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成要件地位,另一方面又不得不向现实妥协,认为,“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”

   关于“为他人谋取利益”要件的性质,理论上存在主观要件说、旧客观要件说、新客观要件说、新主观要件说、主客观要件统一说、要件取消说等学说之间的激烈争论。[6]我国目前刑法理论通说与司法解释持同样立场,即新客观要件说。[7]但新客观要件说亦存在明显疑问,并未从根本上解决目前困扰反腐的法律难题。

   首先,这不仅带来如何证明“承诺”的新难题,[8]而且,“从目前的司法实践情况来看,往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性,例如属于行政上的相对人,在予以照顾等这样十分笼统的请求下,就视为明知有具体请托事项而收受,认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解,无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件,因而有所不妥。”[9]

   其次,“依据我国刑法第385条的规定……收受他人财物不为他人谋取正当利益的,或者收受他人财物不为他人谋取非法利益的,不构成犯罪。而这两种行为的否定评价程度,至少高于以下两种行为类型:索取他人财物并为他人谋取正当利益,收受他人财物并为他人谋取正当利益这两种只贪财而不枉法的行为,法律规定的不合理性也是明显的。其实,如果我们了解一下其他国家的规定,也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的,而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。”[10]

   再次,通说及司法解释一方面认为,承诺、实施、实现“为他人谋取利益”的行为系受贿罪的客观行为,另一方面又认为,“为他人谋取利益”的行为本身构成犯罪的,除刑法存在特殊规定外(如第399条第4款),应当与受贿罪数罪并罚。[11]这不免有重复评价之嫌。正如,我们不可以一方面认为,抢劫罪的手段行为包括故意杀人行为,另一方面又认为,抢劫故意杀人的,能以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚一样。

   最后,“刑法第385条第1款规定的受贿罪要件中,争议最大的莫过于‘为他人谋取利益’。事实上,有相当多的人认为:把‘为他人谋取利益’作为(收受型)受贿罪的必备要件,是给腐败分子打起了法律保护伞。在司法实践中,‘没有为他人谋取利益’已经成为受贿罪案件被告人最常用辩护论点之一,而且屡收奇效。”[12]例如,最近宣判的原中央政治局委员薄熙来受贿、滥用职权一案中,薄熙来及其辩护人就辩称:“起诉书指控薄熙来为实德集团提供的支持和帮助,均系薄熙来出于支持地方企业、促进当地经济发展的目的而依法履行职务的行为;薄熙来当时未与唐肖林、徐明二人约定事后给予其好处,故不能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。”[13]可以说,“为他人谋取利益”之规定,已经成为我国目前反腐的最大法律障碍,直接关系到我国政府反腐战役的成败!

   目前,虽有个别学者认为应保留受贿罪中“为他人谋取利益”要件,[14]但删除受贿罪条文中“为他人谋取利益”之规定,可谓学界的共识。[15]事实上,《联合国反腐败公约》也没有限定受贿罪的构成要件必须要有为他人谋取利益的行为。相反,不以“为他人谋取利益”作为受贿犯罪的构成要件,可谓国际惯例。[16]

   在删除之前,从解释论角度可以认为,之所以在索取型受贿中没有强调“为他人谋取利益”,是因为这种情形中财物与其职务之间的对价关系十分明显,否则也很难索取到财物。而在收受财物型受贿中,之所以要求为他人谋取利益,目的就在于提醒司法人员注意,不要把接受正常的社交礼仪范围内的馈赠一概认定为受贿罪。质言之,“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”功能一样,都旨在说明所收受的财物与其职务之间存在对价关系,这与域外受贿罪条文中的“就其职务”、“对于职务上的行为”、“有关其职务”等,[17]虽表述不同,但功能均在于强调受贿罪的权钱交易本质。[18]诚如张明楷教授所言,“实际上,受贿罪中,无论是‘利用职务上的便利’,还是‘为他人谋取利益’等构成要件要素,都是为了证明收受或索取的财物与职务行为的对价关系。”[19]

   (二)受贿罪的客观行为应为“索要、约定或者收受”

   虽有个别学者对“索取他人财物”做出了不同于通说的解释,认为只要索要了贿赂而不待取得,即成立受贿罪的既遂,[20]但理论通说与司法解释一直以来都坚持认为,无论是索取贿赂型还是收受贿赂型,均以取得财物作为受贿罪既遂成立的条件。[21]然而,无论是认为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的廉洁性(我国的通说观点)[22],还是认为是公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖(日本的判例与通说观点)[23],“只要行为人实施了收受、要求(索取)、约定贿赂行为之一的,就已经说明保护客体受到了侵害,即公职人员可以收买,或者职务的公正性已经受到怀疑,对其的信赖已经不复存在,即客体受到了侵害。”[24]正因为此,日本刑法将受贿罪的实行行为规定为收受、要求、约定贿赂三种情形之一,只要实施了要求或者约定贿赂的行为,即成立受贿罪的既遂,要求、约定贿赂后又实际收受贿赂的,作为包括的一罪而成立受贿罪。[25]

   其他国家和地区刑法关于受贿罪的实行行为,也大多存在与日本刑法中“要求、约定、收受贿赂”类似的规定。例如,德国刑法第331条、332条表述的是“索取、让他人允诺或者收受他人利益”,[26]意大利刑法第317条规定“强迫或者诱使他人非法地向自己或第三人给予或者许诺给予钱款或其他利益”,[27]法国刑法第432-11条规定“索要或无权而同意、认可直接或间接给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处”,[28]西班牙刑法第419条规定“索取,或者收受赠品、礼品或者接受对方承诺”,[29]芬兰刑法典第40章第1条规定了“要求”、“接受”及“同意收受”,[30]挪威刑法第112规定“索取、接受或者约定接受任何非法利益”,[31]美国模范刑法典第240.1条规定“向他人索要或者收受、同意收受”,[32]瑞士联邦刑法第322条c规定“索取、让他人允诺或收受他人非应得的利益”,[33]奥地利联邦刑法第304条规定“索要、收受或让他人许诺给予财产性利益”,[34]我国台湾地区“刑法”第121条、122条规定“要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益”,等等。

国内也有学者建议增设“约定贿赂”这一受贿行为类型。理由是:“有利于减少不必要的争论。如关于事前有约定的狭义事后受贿和事前有约定的职后受贿,只要行为人之间有约定,就构成受贿罪,没有必要再去争论这两类事后受贿的犯罪性问题,以便为惩治‘期权’受贿犯罪提供有力的法律依据。另外,行为人之间约定的实现与否可以作为犯罪轻重的衡量标准。”[35]反对增设要求、约定贿赂行为类型的学者则认为,“仅仅要求或约定贿赂,而没有付诸实际行动,行为只停留在思想意识的层面,既没有贿赂行为也没有实质的违背职务行为廉洁性的行为,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北大法律信息网

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