张明楷:电信诈骗取款人的刑事责任

选择字号:   本文共阅读 399 次 更新时间:2019-03-25 17:23:30

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张明楷 (进入专栏)  

  

   【摘要】就电信诈骗而言,在通常情况下,只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户,就应当认定为诈骗既遂(如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的,则经过24小时之后为诈骗既遂)。在事前没有通谋的情况下,取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为,不能成立诈骗罪的共犯,只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋,也能够成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然第一次取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在事实上形成心理默契的情况下,后面的取款行为应当成立诈骗罪的共犯。取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款,前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,后面的行为构成诈骗罪的共犯的,应当作为包括一罪处理,认定为诈骗罪(但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额),不实行数罪并罚。

   【关键字】电信诈骗;取款人;共犯;罪数

  

   从参与的时间上看,电信诈骗案件中的取款人既可能是事前就将自己的银行卡提供给电信诈骗的正犯者,然后再帮助取款,也可能是中途使用电信诈骗正犯者提供的银行卡帮助取款。从参与的作用来看,帮助取款的行为既可能促进了电信诈骗的结果,换言之,帮助取款行为与电信诈骗的结果之间具有因果关系,也可能与电信诈骗结果之间没有因果关系,还可能是部分行为与电信诈骗结果之间具有因果关系,部分行为与电信诈骗结果之间没有因果关系。从参与的心态上看,取款人既可能明知是电信诈骗所得而帮助取款,也可能不明知是电信诈骗所得,但知道是非法所得而帮助取款。上述各种情形交织在一起,就使得相关案件的处理非常复杂。

   没有疑问的是,如果取款人明知他人将要实施电信诈骗行为,却将自己的银行卡提供给他人,事后又帮助取款的,就成立电信诈骗的共犯(帮助犯)甚至是共同正犯。就此而言,笔者于本文中不展开讨论。笔者于本文中要解决的是以下三个问题。第一,从不法层面来说,取款人是只能在电信诈骗既遂之前实施参与行为的才成立共犯,还是在电信诈骗既遂后实质性终了之前实施参与行为也能成立共犯?这关涉帮助犯的参与时间问题。第二,在事前、事中不存在文字、语言通谋的情况下,在特定的电信诈骗正犯者诈骗既遂后多次帮助取款的,能否成立电信诈骗的共犯?这个问题的核心是,如何理解和判断“事前通谋”,也可以说,是如何理解和判断帮助犯的(心理)因果性的问题。第三,在连续多次帮助取款的行为中,前面的行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,后面的行为成立电信诈骗罪的共犯的,在罪数问题上应当如何处理?

  

   一、帮助犯的参与时间

   关于承继的共犯,本文以中间说为前提。换言之,如果行为人参与了犯罪的部分构成要件要素,就可能成立共犯。例如,“在诈骗罪中,正犯者已经实施诈骗行为并引起了受骗者的认识错误,第三者从被害人开始受损害时参与的(例如搬走所骗取的财物),也应作为帮助犯处罚”。

   根据中间说,在电信诈骗既遂之前参与取款的,当然能成立诈骗罪的共犯。问题是,如何确定电信诈骗的既遂时间?

   电信诈骗行为所成立的是诈骗罪,故必须明确诈骗罪的构造。日本刑法理论与审判实践普遍认为,除了行为对象与行为人的故意与目的之外,诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付)财产→行为人或者第三者取得财产→被害人遭受财产损失。然而,在德国,成立诈骗罪并没有要求行为人取得或者使第三者取得财产这一环节。这是因为,日本的通说将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪,而德国的通说将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪。不过,即使在德国,从既遂的角度而言,事实上也不可能缺少“行为人或者第三者取得财产”这一环节,否则,要么被害人没有财产损失,要么导致诈骗罪与故意毁坏财产罪在客观上难以区分。

   就电信诈骗而言,应当肯定的是,在通常情况下,只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户,就应当认定为诈骗既遂。这是因为,在这种情况下,被害人已经基于认识错误处分了资金,而且行为人取得或者使第三者取得了资金,被害人也遭受了财产损失。所以,不管采取什么学说,都必须认定为诈骗既遂。例外情形是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》,要求从2016年12月1日起,个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的,转账人在24小时之内,可以取消转账或通过银行止付。据此,即便被害人实施了处分行为,形式上将资金转入犯罪人指定的账户,但在24小时内被害人可以毫无障碍地取消转账或者通过银行止付,犯罪人不能从账户取走资金,也不能转移资金,因此,不能认定电信诈骗已经既遂。换言之,在经过24小时之后,被害人不能取消转账和通过银行止付时,电信诈骗的行为人便取得了资金,因而成立诈骗既遂。

   可见,不管是从行为人或第三者取得财产的角度而言,还是从被害人是否遭受财产损失的角度而言,只要资金汇入被告人指定的账户,且被害人不能毫无障碍地取消转账和通过银行止付,就应认定为电信诈骗的既遂。至于电信诈骗的犯罪人最终是否将资金转入其他账户,并不影响既遂的成立。

   然而,有一种观点认为:“第一,在一级卡诈骗模式中……在以下情形下,应认定为犯罪未遂:(1)被害人汇出资金,但由于跨行、异地等原因,资金尚未到达行为人账户的情况下,行为人对该笔资金没有取得实际控制权,被害人仍可以通过银行冻结、止付等方式挽回损失的;(2)资金虽然到达行为人账户,但被害人意识到被骗并报警后,侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施的;(3)被害人的资金虽然已经到达行为人账户,但是行为人在取款途中被抓获的……第二,在多级卡诈骗模式中,被害人的资金仅仅汇入了行为人提供的指定账户,还不能认定为既遂,因为在此种电信网络诈骗中,犯罪行为并未实行终了,要待职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户后才能认为犯罪既遂……在多级卡诈骗模式中,如果取款人在资金打入一级账户后,帮助正犯分转到数个下级账户以及从多个下级账户取款的行为都构成共同犯罪;如果仅仅是在资金已经被分转到数个下级账户后,再帮助取款的,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”根据这种观点,在被害人将资金汇入行为人账户后,由于还没有构成诈骗既遂,即使事前没有通谋,此时帮助电信诈骗的正犯者取款的,也成立诈骗罪的共犯。另一种观点则认为,帮助犯之成立时点在于法益是否受到了终局性的侵害,在法益尚未实质性、终局性地受到损害时,即便犯罪构成要件意义上的犯罪结果已经出现,已经既遂,也可以成立帮助犯。就电信诈骗而言,“行为人以诈术骗得被害人将存款转入指定的人头账户内,再指示此时加入的车手(即专门取款人——笔者注)前往提款机取款。由于行为人施行诈术,让被害人陷于错误并处分财产,只是对他人财产制造危险,直到领出款项时才实现终局的损害,车手的行为是对实现终局目的提供助益”。据此,在既遂后实质性终了前参与取款的,也成立电信诈骗的帮助犯。

   不难看出,上述两种观点对既遂的认定标准不同。前一种观点将既遂标准推迟到正犯者可以没有障碍地取出账户中的资金或者已经取出账户中的资金,据此,在此之前,帮助取出资金的人都可以成立诈骗罪的共犯。后一种观点虽然没有推迟既遂时间,但认为在既遂之后实质性终了之前帮助取款的,也成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然这两种观点就既遂标准提出的时间不同,但就共犯的成立时点而言,则形成了相同结论。

   最高人民检察院于2018年11月9日发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称:《办案指引》)指出:“对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。”其同时规定:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。”上述规定究竟是如何理解和认定电信诈骗的既遂标准的,并不清楚,似乎在被害人将资金汇入行为人指定的账户后,取款人也能成立诈骗罪的共犯。因为即使是专门取款人,也未必存在事前通谋。不过,在没有事前通谋的情况下,认定专门取款人对诈骗既遂起到了至关重要的作用,要么是推迟了电信诈骗的既遂时点,要么肯定专门取款人与电信诈骗正犯存在事前通谋。

   最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《电信诈骗意见》)指出:“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”这一规定究竟是如何确定电信诈骗的既遂标准的,还难以确定,但就帮助犯的成立时点而言,似乎与上述两种观点相同。因为就“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的”情形而言,《电信诈骗意见》并没有将事前通谋规定为要件,只是以“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为要件,但“明知”并不符合事前通谋的要求。于是,在被害人将资金汇入电信诈骗正犯者指定的账户后,取款人明知是电信诈骗所得而套现、取现的,也成立诈骗罪的共犯。这一点正是笔者于本文要讨论的问题。当然,笔者也注意到其中有“法律和司法解释另有规定的除外”的表述。这是否意味着如果套现人、取款人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得的除外呢?从字面含义上看,或许也能做出这样的回答。然而,在本犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间,总是要优先适用本犯的规定,而不是优先适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定。在此意义上说,难以认为上述“法律和司法解释另有规定的除外”的规定意味着取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪时就不认定为诈骗罪的共犯。因此,仍然存在着如何确定帮助犯的参与时间的问题。

   概言之,在事前没有通谋的情况下,取款行为是否成立电信诈骗的帮助犯,取决于如何理解帮助犯的参与时点,而这一点不仅在刑法理论上存在争议,而且司法解释的规定也并不明确。

   如前所述,只要被害人将资金转入行为人指定的账户,就应当认定为诈骗既遂(2016年12月1日是需要经过24小时的例外,下同),因此,在此仅需要讨论的是,在诈骗既遂之后实质性终了之前,是否存在承继的共犯,如果进一步提升,问题则是,正犯行为在法律上已经既遂,但还没有实质性终了或者完结时,后来的参与者能否成立承继的共同正犯(或承继的帮助犯)。

德国判例与在学说上受到广泛支持的观点认为,在法律上既遂而没有实质性终了时,仍然可能成立共同正犯(承继的帮助犯)。例如,H. Jescheck与T. Weigend指出:“对于帮助的时间,要宽泛地把握,不需要在实现某个构成要件要素时提供帮助……不仅在正犯行为的形式的既遂时期之前,而且与共同正犯一样,在正犯行为的实质性终了前也可能成立帮助犯。”所谓实质性终了时,就是指犯罪结果得到保障时。例如,盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并且隐藏在附近的场所时,盗窃罪就已经既遂。后来,行为人受盗窃犯之托将金属从隐藏的场所取走的,德国判例认定行为人构成盗窃罪的帮助犯,因为行为人在实质性终了时实施了援助行为。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2019年第3期

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