周啸天:身份犯共犯教义学原理的重构与应用

选择字号:   本文共阅读 236 次 更新时间:2016-04-21 11:54:24

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周啸天  

   一、问题的提出

   身份是行为人的特殊资格,以及与一定的犯罪行为有关的,行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。由身份构成的犯罪是身份犯。在身份犯的共犯理论领域内,有两个核心问题亟需解决:一是普通主体与身份者之间的共犯参与问题,二是不同身份者之间的共犯参与问题。与以德日为代表的大陆法系国家不同,我国并无身份犯的相关立法,对身份犯的共犯问题的解决,必须依赖于我国刑法教义学层面上的具体探讨。然而时至今日,关于身份犯共犯的两个核心问题,我国学界仍然存在激烈争议。就第一个问题而言,在身份者参与普通主体犯罪的场合该如何定性的问题上,我国学界的争议由来已久。例如,在讨论邮政工作人员教唆普通人实施毁弃邮件行为的场合,在普通人成立侵犯通信自由罪的正犯的基础上,学界存在认为邮政工作人员成立侵犯通信自由罪教唆犯,[1]以及成立私自毁弃邮件罪教唆犯的观点对立;[2]关于第二个问题,自主犯决定说因混淆了定罪与量刑的逻辑顺序而被学界主流拒绝后,我国出现了分别定罪说、[3]主职权行为决定说、[4]较高身份决定说、[5]区别对待说、[6]核心角色说、[7]互为想象竞合犯说、[8]部分犯罪共同说等学说。[9]众多观点之间的对立,不仅突显出我国身份犯共犯问题的理论混乱,更导致理论丧失了指导司法实践的功能。例如,同样是银行工作人员与外部人员相勾结而监守自盗的案件,就存在将普通主体以贪污罪论处的判例,[10]与将普通主体以盗窃罪论处的判例。[11]

   在上述现状下,我国亟需一个统一的教义学原理来澄清理论、指导实践,但是现今的通说难以当此重任。在身份犯的共犯问题上,我国通说可以概括为真正身份(定罪身份/构成身份)在定罪上起连带作用,不真正身份(量刑身份/加减身份)在定罪上起独立作用这一句话。[12]但是,通说观点难言正确。因为量刑身份并不当然起到独立作用。以普通人参与国家机关工作人员诬告陷害他人的场合为例,因为刑法分则规定的都是单独正犯,所以,我们能否对普通人也“从重处罚”就成为问题。而问题的答案无法根据“量刑身份”这一概念得出,答案只能取决于国家机关工作人员受到“从重处罚”的实质根据是什么。决定量刑的因素是违法与责任,如果“从重处罚”的根据在于国家机关工作人员的犯罪行为能够引起更为严重的法益侵害结果,那么,普通人通过正犯引起了加重的法益侵害结果从而也应当“从重处罚”。如果“从重处罚”的根据在于对国家机关工作人员的期待可能性升高,即责任更重,那么根据责任在共犯之间应当个别判断的原理,对普通人就不应当“从重处罚”。还有,定罪身份也并不当然起到连带作用。例如,窝藏罪中的“本犯”是消极的定罪身份,但是“本犯”却是与期待可能性相关的责任身份,其应当起到独立作用。如此看来,通说的主张存在缺陷。

   身份在定罪之际应当起到何种实质作用,即身份应当起连带作用还是独立作用无疑是解决身份犯共犯问题的关键所在。如果国家工作人员身份应当起连带作用,那么参与国家工作人员监守自盗行为的普通主体应当成立贪污罪,不然,则成立盗窃罪。而身份所起的作用只能是一个实质层面上的价值判断问题,其无法被真正身份、不真正身份这一形式化区分所决定。以真正身份、不真正身份的形式化区分来决定身份的实质作用,是导致我国长久以来在身份共犯问题上理论混乱的根本原因所在。因此,我们要建构身份犯共犯的统一的教义学原理,就始终绕不过这一问题,即哪些身份应当起连带作用?哪些身份应当起独立作用?只有在回答这一问题的基础上,我们才能够回答下面两个问题,即我们应当构建出什么样的身份犯的共犯的教义学原理?其应用功能为何?以下,本文在进一步揭示通说所存缺陷的基础上,辨析身份所应当起的实质作用,继而构建出统一的身份犯共犯的教义学原理,并阐明其应用功能。

   二、形式化问题解决进路的缺陷所在

   如上所述,在身份犯的共犯问题上,我国通说认为真正身份起连带作用,不真正身份起独立作用。真正身份是为刑罚奠定基础的身份,不真正身份只是加减刑罚的身份,[13]该区分是借鉴自德日刑法学之中以构成要件为标准所做的形式化区分。以身份的形式化区分来解决身份犯共犯问题的我国通说,可称之为形式化的问题解决进路,上述分别定罪说、主职权行为决定说、较高身份决定说、区别对待说、核心角色说、互为想象竞合犯说、部分犯罪共同说都属于这一问题解决进路。反观域外,德日的刑法学界早就对形式化的问题解决进路展开了批判与扬弃。应当说,身份的形式化区分不仅无法决定身份所应起的实质作用,其在我国也面临着区分标准选择上的困境。因此,形式化的问题解决进路,不应当被采纳。

   (一)德日刑法学者对形式化问题解决进路的批判

   德国刑法第28条与日本刑法第65条是身份犯共犯的立法规定,这两条之下都分两款,根据这两款规定,1款身份起连带作用,2款身份起独立作用。针对这一立法,德日学者们在解读之际遭遇两个难题:第一个难题是,1款身份起连带作用从而符合共犯从属性立场,2款身份起独立作用从而符合共犯独立性立场,而两种立场之间截然矛盾,这有违教义学的内在统一性;第二个难题是,同样的公务员身份,当其属于真正身份时起连带作用,当其属于不真正身份时起独立作用,这违背同一身份应起同一作用的基本逻辑。例如,因为职务伤害罪(德国刑法第340条)是单纯伤害罪(第223条)的加重身份犯,所以这里的公务员身份起独立作用,但是,受贿罪中的公务员身份却因为是真正身份从而起连带作用。面对立法所带来的上述理论难题,德日刑法学的通说只是单纯地认为,第1款规定了真正身份的连带作用,第2款规定了不真正身份的独立作用。[14]但是,由于存在以下致命的缺陷,通说的回答难以令人满意。

   一是在逻辑上,身份的形式化区分无法决定身份所起的实质作用。真正身份与不真正身份仅是根据立法规定而来的形式化区分。以日本立法为例,当立法规定了特别公务员暴行罪之际,相对于暴行罪,这里的公务员便是不真正身份,但是受贿罪中的公务员却因为并无与之相对应的加重、减轻犯罪从而是真正身份。然而,身份应当起什么作用,并非身份“是”真正身份还是不真正身份所能够决定的,它取决于身份“应当”发挥什么样的功能,而这有赖于实质层面上的价值判断。以形式化区分决定身份的实质作用,犯了混淆“实然”与“应然”的逻辑谬误。正因为存在这种逻辑上的跳跃,德日学者对形式化区分提出了批判意见。例如,针对上述同一公务员身份在德国刑法第340条与第223条中分别起独立与连带作用的现象,德国学者就批判认为,相同的公务员身份,仅根据其是构成的身份还是加减的身份这一形式上的不同,会产生不同的法效果(连带作用与个别作用——作者注),这一点显然存在问题。[15]日本学者也批判认为,“为何在真正身份的场合身份起到连带作用,而在不真正身份的场合身份起到独立作用,这一点通说并未给出任何实质的论据。”[16]

   二是在具体结论上,身份的形式化区分会导致因为共犯教唆内容的不同,而对共犯论以不同罪刑的不当结论。例如,德国刑法规定了普通伤害罪(第223条)与虐待被保护人罪(第225条),前者限于对他人造成身体痛苦,后者除造成身体痛苦外,尚包含精神痛苦。那么,当普通人教唆保护者对被保护人造成身体痛苦之际,由于其参与的是不真正身份犯,所以成立普通伤害罪,当其教唆保护者对被保护人造成精神痛苦之际,由于其参与的是真正身份犯,所以成立虐待被保护人罪。但是,教唆者同样参与正犯的虐待被保护人罪,却仅因教唆内容的不同而成立不同罪名并受到不同处罚,这并不具有合理性。[17]在日本也存在同样的问题。日本刑法第217条规定了普通遗弃罪,其行为是作为形式的“遗弃”,第218条规定了保护责任者遗弃罪,其行为除“遗弃”外,还包含不作为形式的“不进行必要保护”。如此一来,当普通人教唆保护责任人以作为方式实施犯罪的,成立普通遗弃罪,但教唆其以不作为方式实施犯罪的,成立保护责任者遗弃罪。同样是对保护责任者遗弃罪的参与,根据教唆内容的不同而处罚不同,这并不合理。[18]

   (二)形式化区分在我国存在独有缺陷:区分标准选择的进退两难

   既然逻辑是我们思维的基本形式,那么,德日学者对形式化问题解决进路在逻辑上的批判(混淆了“实然”与“应然”)也完全适合于我国。但是,我国形式化问题解决进路所存在的问题还不止于此。因为,真正身份与不真正身份的区分,在我国还存在区分标准选择上的进退两难这一独有缺陷。

   首先,我国区分真正身份与不真正身份的主流标准与德日并不接轨。就真正身份、不真正身份的区分标准而言,我国的主流观点认为,定罪身份(真正身份/构成身份)是“决定刑事责任存在的身份,又称为犯罪构成要件的身份”,[19]量刑身份(不真正身份/加减身份)是“影响刑事责任程度的身份。”[20]在这一区分标准下,凡是被构成要件化了的身份都是定罪身份,而量刑身份则位于构成要件之外,由量刑的身份所构成的犯罪,实际上是普通犯罪。例如,刑法第243条诬告陷害罪中第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚,”其中的国家机关工作人员所犯的并非是身份犯,而是任何人都能够触犯的普通犯罪。

   应当说,上述的主流区分标准完全符合我国的立法规定。因为,我国立法并未将不真正身份犯(量刑身份犯)独立规定为一个构成要件类型,也即不真正身份犯本身就是普通犯罪而并非“身份犯”,其与普通犯罪在构成要件类型上是同一关系,而无法形成对比关系。在这一立法规定下,不真正身份犯并不具有构成要件类型上的独立存在空间,与此相应,不真正身份也只能是刑罚升高的条件而已。然而在德日,真正身份与不真正身份都是被构成要件化了的身份,也即,因为德日立法对犯罪构成要件的分类较细,所以,真正身份犯与不真正身份犯都是独立的构成要件类型,两者之间形成对比关系。例如,日本立法中的赌博罪与常习赌博罪、堕胎罪与业务堕胎罪、侵占罪与职务侵占罪等等,单从罪名上即可看出其关系。既然我国的不真正身份并非被构成要件化了的身份,那么我国就不存在继受不真正身份起独立作用的德日以往通说的基础。如此一来,我们要么必须单独论证不真正身份所应起的实质作用,要么必须对主流的区分标准做出改变,以期与德日的区分标准相接轨。

   其次,为了解决身份的实质作用问题,我国有学者彻底引入德日真正身份与不真正身份的区分标准,但是,这又会导致荒谬的结论。为了根据德日通说中真正身份起连带作用、不真正身份起独立作用的教义学原理来解决身份的实质作用问题,我国有学者主张彻底引入德日对真正身份与不真正身份的分类标准。例如,有学者认为,对于同一种犯罪行为,如果有身份者与无身份者都可以实施,而刑法将其分别规定为不同的犯罪,两罪的区别仅仅在于主体身份的不同而影响到刑罚轻重,那么有身份者实施的犯罪为不纯正身份犯。[21]根据这一区分标准,私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪就是不真正身份犯,因为普通人也可以触犯侵犯通信自由罪。贯彻这一区分标准,也会顺理成章地导出贪污罪也是盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的不真正身份犯的结论,因为普通人也能够触犯他罪。[22]根据这一结论,在普通主体教唆国家工作人员实施贪污行为的场合,普通主体应当成立盗窃罪而非贪污罪,但这显然与我国既有的共识与司法实践不符。

最后,我国对真正身份、不真正身份的区分标准始终徘徊于上述两难之间而进退维谷。一方面,虽然我国主流观点所采取的区分标准与立法相契合,但是,我国的立法并未给予不真正身份犯以存在空间,从而仅将不真正身份限定为刑罚升高条件;另一方面,为了解决身份所起的实质作用,在理论解释之际,有学者照搬德日标准,力图通过对构成要件的类型的对比来为不真正身份犯寻求存在空间,然而,这不仅脱离了我国的立法现状,而且还会导致上述荒谬的结论。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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