陈兴良:身份犯之共犯:以比较法为视角的考察

选择字号:   本文共阅读 955 次 更新时间:2013-10-21 20:43:35

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陈兴良 (进入专栏)  

    

   【摘要】共犯与身份是刑法理论上一个较为疑难的问题,德国、日本以及我国台湾地区刑法典对此都有明文规定,因此形成关于共犯之身份犯的教义学原理。我国刑法并没有关于共犯与身份问题的一般性规定,而只是在刑法分则中存在个别性规定以及在有关刑法解释中存在规定,并且这种规定也经历了一个演变过程。本文采用德日刑法学关于共犯之身份犯的教义学原理,结合我国刑法与司法解释的规定,对共犯之身份犯的定罪及量刑问题进行了较为细致的分析。本文对于从法理上正确理解共犯之身份犯,并为共犯与身份的立法与司法完善,具有一定的参考价值。

   【关键词】共犯;身份;纯正身份犯;不纯正身份犯

   在刑法学中,身份犯的共犯是一个共犯与身份的关系问题,它可以说是刑法共犯理论中的沼泽地,一不小心陷进去就会遭受灭顶之灾。不过,也正因该问题的复杂性,诱惑着更多的刑法学者奋不顾身地投向这片沼泽地。本文以比较法为视角,结合德国、日本以及台湾地区刑法典对共犯与身份的规定,以及我国关于身份犯之共犯问题的司法解释,从刑法教义学的角度进行论述,以期对共犯与身份这一重要刑法理论问题的深入探讨。

   一

   共犯与身份这一问题,在我国刑法总则中并无规定,但其基本原理来自对此问题有规定的德日。以下,首先列出相关刑法条文,然后在此基础上引申出关于共犯与身份的学说。

   《德国刑法典》第28条:

   第1款 共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时,依第49条减轻其刑。

   第2款 法律对于特别的个人要素致刑有加重或者免除规定时,该规定仅适用于具有该要素之参与者(正犯或共犯)。

   《德国刑法典》第29条:

   数人参与一犯罪行为时,个人仅就自己之责任受处罚而不受他人责任的影响。

   《日本刑法典》第65条:

   第1款 对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。

   第2款 因身份而特别加重或者减轻刑罚时,对于没有这种身份的人,判处通常之刑。

   我国台湾地区“刑法典”第31条:

   第1款 因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实行、教唆或帮助者,虽无特定关系,仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。

   第2款 因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者,其无特定关系之人,科以通常之刑。

   在以上德日两国以及我国台湾地区“刑法典”中,《德国刑法典》所称特定的个人要素,也就是《日本刑法典》所规定的身份,只是文字表述上有所不同而已。当然,特定的个人要素这个概念是十分容易引起争议的。例如,目的、信念、动机等不法的主观要素是否属于《德国刑法典》所规定的特定的个人要素就曾经产生争论。不过,通说是不法的主观要素不能视为第28条意义上的特定的个人要素。[1](p348)至于台湾地区“刑法典”除了身份以外又规定了特定关系,这里的特定关系与其说是扩张了身份犯之身份的范围,不如说是限制了身份犯之身份的范围。换言之,对于那些本来可以通过扩张身份犯之身份范围将其解释为身份的个人要素,将其概括为特定关系并使之与身份并列,从而在一定程度上限缩了身份犯之身份的范围。因此,尽管表述不同,实则并无根本区别。例如侵占罪的主体对所侵占财物具有持有关系,台湾地区学者认为这不是身份而是特定关系,例如甘添贵教授指出:侵占罪之行为主体,为“持有他人之物之人”,故为身份犯,且未真正身份犯。其所以持有他人之物,乃基于一定之持有关系。此项持有关系,为台湾地区“刑法典”第31条所定特定关系之一种。因此,持有人与非持有人共同施行侵占持有他人之物,仍应论以共同正犯。[2](p229)而在《日本刑法典》第65条只规定了身份而没有规定身份之外的特定关系的情况下,则将侵占罪的持有关系解释为身份。例如日本学者山口厚指出:侵占委托物罪是违法身份犯,其主体必须是处于具有侵犯所有权以及委托关系之可能的地位者。[3](p340)因此,立法用语的不同也许并不意味着实质内容上的区分,而可能只影响解释策略的选择。

   在一般情况下,对于《德国刑法典》第28条、《日本刑法典》第65条和台湾地区“刑法典”第31条在理解上并无问题。即:第1款规定的是纯正身份犯,第2款规定的是不纯正身份犯:前者解决定罪问题,后者解决量刑问题。但是,德日及台湾地区学者都提出了一个问题,这就是第1款与第2款之间的矛盾。对此,台湾地区学者黄荣坚作了以下十分准确的概括:

   台湾地区“刑法典”第31条第1项的规定是,行为人可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文。此一规定所采取的立场是从属原则。而台湾地区“刑法典”第31条第2项的规定是,行为人不可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文。此一规定所采取的立场却又否定了从属原则。其实,从两项条文文字的形式关系来看,如果对于犯罪的构成与否也可以采取从属原则,那么举重以明轻,对于刑度的轻重问题也没有理由排斥从属原则;反之,如果对于刑度的轻重必须采取独立原则的话,那么举轻以明重,对于犯罪的构成与否,更应该采取独立原则。然而,条文文字本身却有如此的立场上的相互矛盾。[4](p509)

   以上论述把第1款与第2款之间的矛盾称为是从属性与独立性之间的矛盾,并以举轻以明重和举重以明轻的逻辑论证上述矛盾的存在。这一论述看似有理,实则不能成立。对此,台湾地区学者陈志辉教授认为,在共犯与身份问题上,共犯独立性与从属性根本就是特意制造出来的问题,是个假漩涡。[5]我在一定程度上赞同以上评论。之所以只是一定程度上的赞同,是因为以上第1款与第2款的所谓矛盾确实是一个伪问题,但其与共犯独立性与从属性还是具有一定的关联。上述第1款与第2款的矛盾其实是建立在极端从属形态基础之上的,即:如果是共犯对正犯极端从属,则作为正犯责任的身份共犯亦应从属,因此存在上述矛盾。但如果采用的是限制从属形态,即:正犯具有违法性,共犯即可成立。在这种情况下,上述第1款与第2款之间的矛盾并不存在。然而,以上论述只是形式性地解决了第1款与第2款之间的关系,而没有实质性地解决第1款与第2款之间的关系。我认为,对于上述问题的实质性解决,还是应当建立在对违法与责任这两个犯罪成立要素的正确认识基础之上,并由此引申出以下法律格言:“违法身份的连带性,责任身份的个别性。”[6](p334)

   在此,首先需要区分的是违法身份与责任身份。违法身份又称为构成的身份,属于构成要件要素,由此身份构成的身份犯称为纯正的身份犯,或者构成的身份犯。而责任身份又称为加减的身份,属于责任要素,由此构成的身份犯称为不纯正的身份犯,或者加减性身份犯。按照这一原理,一般认为,《德国刑法典》第28条第1款、《日本刑法典》第65条第1款与台湾地区“刑法典”第31条第1款规定的是纯正身份犯的共犯,即没有特定身份的人可以成为纯正身份犯的共犯,其法理根据就在于违法身份具有连带性。当然,对于这里的共犯,《德国刑法典》第28条第1款已经明确系狭义的共犯,即教唆犯与帮助犯。但《日本刑法典》第65条第1款并未明确,因此对其是指狭义的共犯,还是指广义的共犯,则存在争议。争议点就在于共同正犯是否包含其中。至于台湾地区“刑法典”第31条第1款已经明确规定没有身份的人可以成为身份犯的共同正犯,因而消解了争议。《德国刑法典》第28条第2款、《日本刑法典》第65条第2款和台湾地区“刑法典”第31条第2款规定的是不纯正身份犯的共犯,即加减身份的效力不及于不具有这种身份的人,其法理根据就在于责任身份具有个别性。

   违法身份的连带性、责任身份的个别性这一原理,是建立在违法的连带性、责任的个别性这一前置性原理的基础之上的。在共犯与正犯的关系上,历来存在着共犯从属性说与共犯独立性说之争。通说均主张共犯从属性说,惟在从属性程度上存在区分。德国学者迈耶曾经提出四个从属形态:第一是最小从属形态,即认为只要正犯符合构成要件就够了;第二是限制从属形态,即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的;第三是极端从属形态,即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任;第四是夸张从属形态,即认为正犯处理具有构成要件符合性、违法性和责任之外,进而必须具备一定的可罚条件。[7](p281)上述夸张从属形态使正犯的个人处罚条件之效力及于共犯,同时也与德日刑法典的规定相抵牾,明显不妥。而德日的通说是限制从属形态,而违反的连带性,责任的个别性正是从限制从属形态中引申出来的必然结论。例如,日本学者西田典之在论及限制从属形态时指出:其主要观点为“个别责任原则”,即在各犯罪参与者之间,“违法连带作用、责任个别作用”。这也是共犯论目的处罚根据由责任共犯论转化为违法共犯论或因果共犯论之结果。[6](p326)这里的违法的连带性,是指违法评价的对象在一般情况下是客观事实,因此违法评价具有一般性,其效力及于参与的所有人。参与者之间所共同存在的终究只是由他们的行为所引起的法益侵害这一实体。例如,在A杀害了X之时,X的死亡这一事实(相对于违法性,这称为不法事实)对所有实施了杀人行为者均通用。[6](p326)这种构成要件事实对于所有参与者的通用性,也就是违法的连带性。在违法的连带性的原理之下,无身份者可以成为身份犯的共犯。例如,教唆他人贪污的,应当对被教唆者以贪污罪的共犯论处。在共同正犯的情况下,部分行为之全体责任原则也是违法的连带性的体现。当然,违法的连带性也是有限度的,在此还存在一个违法评价相对性的问题。[6](p326)而责任的个别性,是指责任具有个别评价的性质。例如,在论及共犯从属性说时,日本学者山口厚指出:共犯也是就自己的行为被追究自己固有的责任,在此意义上,责任要件无论如何都应该按照每个人逐一个别地加以判断。这样,就不需要正犯行为具备责任要件,作为共犯的成立要件来说,极端从属性说想来是不妥当的。[8](p314)责任所具有的这种个别判断的性质,决定了其功能有别于违法性。

   违法身份是一种构成要件要素,其对于违法性具有决定意义。即:只有具有这种身份的人实施某一行为才具有违法性,没有这种身份的人单独实施相同行为则不具有可罚性或者根本不可能单独实施该行为。在违法身份犯的情况下,没有这种身份的人单独实施相同行为不具有可罚性,例如我国《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪,其主体是国有公司、企业的董事、经理。如果是非国有公司、企业的董事、经理,即使其实施了非法经营同类营业行为,也不具有刑事上的可罚性。在这种情况下,非法经营同类营业罪所要求的国有公司、企业的董事、经理这一身份对于决定行为的违法性具有意义,因而属于违法身份。在违法身份犯的情况下,没有这种身份的人不可能单独实施该行为,例如我国《刑法》第360条规定的传播性病罪,其主体是患有梅毒、淋病等严重性病的人。如果不是患有梅毒、淋病等严重性病的人,有可能卖淫、嫖娼,但决不可能传播性病。因此,该罪处罚的是传播性病的行为,而不是处罚卖淫、嫖娼行为。在这种情况下,患有梅毒、淋病等严重性病的人这一身份对于决定行为的违法性具有意义,因而属于违法身份。

值得注意的是,日本刑法学者主要是从法益侵害说出发论证违法的连带性这一原理的。例如山口厚教授指出:“由于违法身份意味着是处在能够引起作为犯罪成立之基础的法益侵害的地位,因此,如果不处于这种地位的无身份者通过有身份者而介入,则可以间接地惹起法益侵害,也便能够认定可以构成违法身份犯的共犯。由此而论,应该认为违法身份具有连带的作用。”[9](p142)这种连带作用是以与法益侵害之间的因果性为连接点的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年第4期

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