陈洪兵:“国家工作人员”司法认定的困境与出路

选择字号:   本文共阅读 728 次 更新时间:2015-03-24 09:23:51

进入专题: 国家工作人员   注意规定   公务   劳务  

陈洪兵  

  

【摘要】“从事公务”系国家工作人员主体的本质特征;在国家工作人员的认定上,除隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪外,应坚决摒弃“身份论”而采“公务论”,因而区分“公务”与“劳务”没有意义,关键在于是否从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能;“公务”及“国家工作人员”的内涵具有相对性,出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费员、车间工人等保管、经手国有财产的活动,虽属于贪污罪、挪用公款罪中的公务而可能成立该罪,但因这类人员通常没有“职权”可以利用而无法成为受贿罪的主体;村干部虽可成为贪污、受贿、挪用公款罪主体,却不是隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪的主体;委派到不含公共财产成分的单位的人员,不能成立贪污罪、挪用公款罪。刑法第382条第2款属于注意规定,因而受委托管理、经营国有财产的人员也能成为受贿罪、挪用公款罪的主体;刑法第163条第3款、第271条第2款、第272条第2款、第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款,均为注意规定。

   【关键字】国家工作人员;公务;劳务;内涵相对性;注意规定

  

   作为一个刑法概念,可以说“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样,认定与否,不仅涉及罪与非罪,而且涉及此罪与彼罪,甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。事实上,“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握”。[1]国家工作人员何以让实务工作者“抓狂”、理论工作者亦为之“魂牵梦绕”呢?原因无非在于,“国家工作人员”是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、隐瞒境外存款罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名的犯罪主体,是否属于“国家工作人员”,对于隐瞒境外存款与巨额财产来源不明而言,关系到罪与非罪,而对于非法占有单位财物、挪用资金以及索取或者非法收受他人财物的行为而言,直接关系到是定贪污、挪用公款、受贿罪,还是职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪,而这两类犯罪的法定刑相差悬殊,乃至关涉“生死抉择”。

   笔者以为,理论与实务之所以在国家工作人员的认定上陷入困境,是因为未能准确把握国家工作人员主体的本质特征,以致纠缠于“公务”与“劳务”、“委派”与“委托”之类的区别,也没有从各罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发,对“公务”及“国家工作人员”的内涵进行相对性把握。

  

   一、从事公务:“国家工作人员”主体的本质特征

   刑法第93条对“国家工作人员”的界定是:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”据此,理论与实务普遍认为,“从事公务”是国家工作人员主体的本质特征。[2]

   但何谓“从事公务”,理论与实务争议很大:(1)是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为;(2)是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动;(3)是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责;(4)认为将现行刑法中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的,但对公务活动的把握不能过于拘泥于形式。[3]2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出,“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”

   可见,无论理论还是实务,有关公务的“关键词”无非是“组织”、“领导”、“监督”、“管理”,而且在对公务以及国家工作人员内涵的把握上,都强调“职权性”或者“管理性”。而域外刑法理论与实务未必如此。日本刑法理论与判例认为,所谓“公务”,泛指国家或者地方公共团体的事务(不限于权力性事务);即便是单纯从事机械性、体力性劳务者,如果其所从事的事务属于国家或者地方公共团体的事务,仍应属于公务员,如邮政收发员。[4]《联合国反腐败公约》亦认为,所谓公职人员是指履行公共职能或者提供公共服务的人员。

   在我国,国家工作人员范围非常广泛,不仅包括了国家机关工作人员,还包括了大量“以国家工作人员论”的准国家工作人员。笔者认为,所谓从事公务,就是指从事公共性事务、提供公共性服务、履行公共性职能。诚如学者所言,“对公务作广义的解释,只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为,都应作为公务认定,即将所有与公共职能、公共服务有关的活动,都做公务活动认定。”[5]例如,记者虽然只是耍耍嘴皮子、动动笔杆子,但因为“履行社会舆论监督职能,行使对国家公共事务的管理监督权力,属于国有事业单位中从事公务人员”[6]。而律师、税务咨询代理人员等,属于为社会提供中介服务的人员,这类人从事的代理咨询等活动,“是一种服务性质的劳务活动而非公务”[7]。

   (一)从“身份论”到“公务论”

   以前实务中,司法人员在认定贪污贿赂罪的主体时,总是在行为人有没有填写过国家人事部门的干部履历表,是否属于国家干部编制,系干部还是合同制工人,是长期聘用的正式职工还是临时工等问题上纠缠不休。[8]这被学者形象地称为“身份论”,即,注重对行为人本身是否具有干部身份的资格判断。后来,最高人民检察院、最高人民法院关于合同制民警[9]、属于工人编制的乡镇工商所所长[10]、企事业单位公安机构工作人员[11]、狱医[12]等一系列的司法解释均指出,不管行为人是否具有干部身份或者编制、工作职责是什么,只要实际在依法执行公务、履行国家机关工作人职责,就应认定为国家机关工作人员。这被学者称之为“公务论”。可见,关于国家工作人员的认定,我国司法实务有从形式到实质、从“身份论”向“公务论”的演变趋势。[13]

   不过,2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出,依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。这意味着,这些委员会或者小组中的参与人员,实施同样的行为将因“出身”不同而适用不同的罪名和法定刑。然而,这些机构的活动本身是独立的,不会因为来自国有单位就代表国有单位利益,来自非国有单位就代表非国有单位的利益。也就是说,不会因为身份的不同就导致其评标等行为的性质发生变化。[14]可见,国家工作人员认定的实质标准并不是统一的。同一种活动,不同身份的人实施,可能得出是‘公务活动’或者‘非公务活动’的结论,‘公务’由此完全丧失了独立的品格。难怪有学者概叹,上述规定“实际上是在国家工作人员认定标准上,‘身份论’大有峰回路转之势,又重新强调身份的重要性,重回了‘身份论’”[15]。

   笔者认为,既然公认国家工作人员的本质特征在于从事公务,因而不管行为人原来是什么身份,只要实际从事的是公务,就应认定为国家工作人员,故“公务论”具有合理性。不过,司法实务中似乎还在“身份论”与“公务论”之间摇摆不定。

   主张“身份论”的判例如:(1)1994年10月5日,河南省西峡县田关乡党政联席会议商定让被告人李某[16]到田关乡救灾扶贫互助储金会(系社会团体法人)工作,按乡招聘人员对待,被告人先后担任出纳和会计。其利用职务之便挪用资金。检察院以挪用公款罪起诉,法院则认为,被告人李某不属于国家工作人员,应构成挪用资金罪。[17](2)被告人姚某系海口市邮政局解放路分局储蓄班合同制职工。1997年4月17日中午12时许,其乘人不注意,利用同事的工号和密码操作电脑,将30万元转入自己所支配的账户上。检察院以侵占罪起诉,法院亦以“海口市邮政局是国有企业,被告人姚某是该局的合同制工人”为由,认定构成侵占罪(系全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的罪名)。[18](3)被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省兰溪市建设银行,为“全民单位合同制工人”。1995年5月29日,被告人王某利用担任兰溪市建设银行奎风储蓄所所长的职务之便,在自己所支配的账户上虚增存款。检察院以贪污罪起诉,一审法院亦认定成立贪污罪。之后,兰溪市法院再审认为,被告人王某身份是企业职工,与贪污罪的主体不符,故改判为侵占罪。[19]

   上述三个案例中,虽然被告人系临时招聘的人员或是所谓“合同制工人”,但实际从事的都是公务,而判例否定行为人的国家工作人员主体地位,显然坚持的是“身份论”立场。

   坚持“公务论”的判例如:(1)被告人李某系河南大学师范学院工人,其利用自己负责教职工医疗费报销发放工作之便,冒领医疗费予以侵吞。检察院以贪污罪起诉,法院也以“被告人李某在河南大学师范学院担负教职工医疗费的发放职责,属于在国有事业单位中从事公务的人员,其身份依法应以国家工作人员论”为由,认定成立贪污罪。[20](2)被告人蔡某系合同制工人,被海南省三亚市梅山区公所(今为三亚市梅山镇人民政府)任命为电管站站长,负责本辖区的供用电管理及电费的收取、上缴等工作。其在任站长期间,集抄表、收款、开据、付款、记账等财会业务于一身,其利用职务上的便利侵吞、挪用公款。检察院以贪污罪、挪用公款罪起诉,法院也以被告人“是代表镇政府履行《梅山镇人民政府关于供用电管理暂行规定》中的职责,因此,被告人蔡某具有国家工作人员身份”为由,认定成立贪污罪、挪用公款罪。[21](3)被告人郑某系临时工,任福建兴业银行晋江支行磁灶分理处复核员。其利用自己作为复核员的职务之便,向自己所支配的账户中虚增存款。检察院以贪污罪起诉,一审法院认定为盗窃罪。二审法院则认为,上诉人郑某身为国有企业的工作人员,其行为符合贪污罪构成要件,故改判为贪污罪。[22]

   上述三个判例中,被告人虽然本身系工人或者临时工身份,但因实际从事的是公务,因此认定为国家工作人员。法院显然坚持的是“公务论”立场。应该说,坚持“公务论”立场认定国家工作人员,是完全正确的。

   (二)刑法第382条第2款究系注意规定还是法律拟制

刑法第382条第2款规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”对此,张明楷教授指出,“本规定究竟是注意规定,还是法律拟制,仍然是值得研究的问题。如果说本规定属于注意规定,那么,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,原本就属于国家工作人员,因此,他们挪用国家财产时,也应认定为挪用公款罪;假如说本规定属于法律拟制,那么,他们原本就不是国家工作人员,所以,他们挪用国家财产(公款)时,只能认定为挪用资金罪。司法解释采取了后一立场。合适与否,也有进一步研究的余地。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《东方法学》2015年第2期

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