翟志勇:英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用

选择字号:   本文共阅读 597 次 更新时间:2013-07-18 20:33:09

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翟志勇  

  

  【摘要】本文以戴雪的《英宪精义》作为切入点,考察了戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪法学者有关不成文宪法的种种认知,进而指出,所谓的以宪法惯例为核心的英国不成文宪法,实际上始终从属于成文法律,不成文宪法并非英国宪法学研究传统中的主导概念,它只是在成文宪法视角下被贴上的一个标签,英国宪法学者主要关注的是英国宪法的实质而非不成文这个形式特征。

  【关键词】戴雪;成文宪法;不成文宪法;宪法律;宪法惯例

  

  2009年,强世功教授先后在《读书》上发表了《“不成文宪”:英国宪法学传统的启示》,在《开放时代》上发表了《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,极大地刺激了法律人的神经,一时引起诸多争议。有学者撰文对强世功教授的理论立场和现实抉择进行批判,特别指出了两篇文章可能引起的不良后果,潜在的不满指向了强世功教授提出的中国不成文宪法实例。[1]不过,在笔者看来,强世功教授这两篇文章中更值得关注的是他有关不成文宪法的法理基础的论述,由于强世功教授超强的叙述能力和修辞技巧,他在这个问题上的论述常常被读者理所当然地接受,甚至他的批评者也不知不觉地接受了他的一些误导性说辞,特别是有关戴雪与英国不成文宪法的论述。如先后撰写两篇文章批评强世功教授的姚岳绒教授认为:“戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者”,“戴雪眼中的‘成文宪法’是指英国议会制定的体现宪法的法律,而‘不成文宪法’指的是宪法惯例。”这些恐怕是受到了强世功教授对戴雪《英宪精义》的误读的影响,下文会详细阐述这个问题。[2] 不仅如此,中国宪法教科书中对不成文宪法的概念解释大多似是而非,但很少受到质疑,本文试图修正传统的不成文宪法概念,将这个概念的真实含义完整地呈现出来。

  不成文宪法是法学界普遍接受的一个概念,但这个概念是模糊不清的,即便在英国也是如此。[3]英国宪法是缓慢地一点一滴地生成的,有关英国宪法的认知也必然随着宪法的不断生成而有所流变,不成文宪法这个概念自然也不例外,它同样具有一个不断生成的过程,这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。因此,任何有关不成文宪法的论述,首先要梳理清楚不成文宪法这个概念在英国本土的观念流变,必须历史地理解这个概念,只有如此,才能真正理解何谓不成文宪法以及不成文宪法的宪政意义及其限度。[4]

  强世功教授着力讨论了英国不成文宪法的法理基础,但是他没有注意到不成文宪法的历史生成过程,从而造成诸多误读与误用。例如,他认为“尽管戴雪本人并没有直接使用‘不成文宪法’这个概念,但宪法学说中依然把戴雪看做是确立‘不成文宪法’(unwritten constitution)概念的重要倡导者。”[5]但据笔者考察:第一,戴雪在《英宪精义》中明确使用了“不成文宪法”这个概念,而且不止一次;[6]第二,戴雪虽然使用了不成文宪法这个概念,但根本不重视这个概念,甚至对这个概念有所批判,因此就谈不上“重要倡导者”了。本文将接续强世功教授的论述,从戴雪的《英宪精义》切入,通过文本梳理的方式,考察戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪法学者有关不成文宪法的种种论述,从而历史地将不成文宪法这个概念的流变过程呈现出来,并进而指出不成文宪法这个概念的多重面相,及其在成文宪法时代的宪政意义及其限度。

  

  一、“宪法律—宪法惯例”分类结构下的不成文宪法

  

  戴雪作《英宪精义》,目的是为英国争口气,反驳“英国宪法根本不存在”(p.cxxxix)的论断,阐明英国宪法的义理和范围,因此首先就要讲明何为宪法?戴雪认为“英格兰所使用的宪法这个词看上去包括所有直接或间接影响这个国家内主权权力的分配和运行的规则”,使用规则(rules)而非法律(laws)是有意为之,目的是让读者注意组成宪法的规则实际上包括两套截然不同的原则或准则:

  一套规则是严格意义上的“法律”(laws),因为它们是由法院强制实施的规则(无论这些规则是成文的还是不成文的,是以制定法形式颁布的还是源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据)。这些规则所构成的宪法(constitutional law)才真正符合这个概念的本来含义,为了区分起见,它们被统称为“宪法律”(the law of the constitution)。

  另一套规则是由惯例(conventions)、共识(understandings)、习惯(habits)或常例(practices )构成的。尽管这些规则也规制着主权权力的几个部分、大臣和其他官员的行为,但它们在事实上根本不是法律,因为它们不能被法院强制实施。为了区分起见,这部分宪法(constitutional law)可以称之为“宪法惯例”(conventions of the constitution)或宪法道德(constitutional morality)。“(pp.cxl-cxli)

  这个论断中有两点值得注意:其一是法院在宪法律与宪法惯例区分中的作用;其二是宪法律与宪法惯例的区分和成文宪法与不成文宪法的区分之间的差别。先来看第一个问题,宪法律与宪法惯例的区分标准是能否得到法院的强制实施,而非是否成文,这个区分对于戴雪、对于英国宪法研究具有重要意义。面对极其庞杂的英国法律体系,英国宪法研究首先要解决的就是宪法的范围或界限,关涉”主权权力的分配和运行“只是一个实质性的判断,而能否得到法院的强制实施则是个形式标准,面对制定法之外大量的习俗和惯例,只有法院有权力判断孰是法律孰非法律,这是英国普通法传统的自然之理,也是英国法的生成过程。进而言之,如果说”成文法未经诉讼(形成案例和惯例)无法律上(特定语境)的确切含义,那是普通法的一大原则。“[7]那么同样可以说,习俗和惯例未经法院之手,同样无法律上的确切含义。戴雪认为”宪法的普遍原则(例如人身自由权、公共集会权)是法院审理具体案件过程中决断私人权利的司法裁决的结果。……简而言之,我们的宪法是法官创造的宪法,它具有法官创造的法律的全部特性,无论是好的还是坏的。“(p.115-116)[8]也就是说,英国宪法是普通法律发展的结果,而非我们通常所理解的,普通法律是宪法逻辑演绎的结果。因此,并非任何的习俗和惯例都是法律或具有法律意义,只有在法院诉讼中得到确认并被法院强制实施的习俗和惯例,才是法律。所谓的不成文宪法,首先必须先是宪法,其次才涉及到形式上成文与否,不能本末倒置。

  当然,宪法律与宪法惯例这一区分要得到恰当地理解,就不得不提成文宪法与不成文宪法的区分。戴雪特别强调:宪法律与宪法惯例的”区分和成文法(或制定法)与不成文法(或普通法)的区分是截然有别的。“(p.cxliii)”成文法与不成文法的区分在任何意义上都和宪法律与宪法惯例的区分不相匹配。“(p.cxliv)真正值得注意且具有至关重要地位的是宪法律与宪法惯例的区分,只有这个区分才能阐明英国宪法的真正主题。具体来说,宪法律既可以是成文的也可以是不成文的,前者如《权利法案》(Bills of Rights)、《人身保护法》(Habeas Corpus Act),后者如戴雪时代的”国王不会犯错“(The King can do no wrong”)。而且,彼时的不成文宪法,慢慢地会成为此时的成文宪法;而宪法惯例同样既可以是成文的也可以是不成文的,前者如戴雪时代的议会程序规则是印制成册的,但仍只是惯例性规则,不是真正的法律。[9]后者则不胜枚举,最著名的如“国王必须赞同或者(用不那么准确的表述)不能否决议会两院通过的任何法案”。宪法惯例虽然在形式上有可能形诸于文字,但却不能记录在制定法汇编中,因此并不是宪法。[10]反过来说,成文的既可能是宪法律也可能是宪法惯例,不成文的同样既可能是宪法律也可能是宪法惯例。因此,这是两种完全不同的分类,务必不能混淆。

  正因为如此,戴雪在书中反复申说宪法律与宪法惯例的区分对于英国宪法研究的重要意义:“对于这个区分,我不厌其烦地反复申说,因为它是正在讨论的问题的根基。一旦明白了宪法这一表述中潜藏的这种含混之处,那么与本书主题相关的所有事情就完全彻底地各就其位了,那些被要求讲授或学习作为英国法之一分支的宪法的法律人,就不可能看不清他所要讲授或研究的主题的特性和范围。”(p.cxlv)也就是说,只有宪法律与宪法惯例这一分类,才能清晰地界定并阐明英国宪法,而从形式上区分成文的与不成文是无关紧要的,是从属性的。

  需要指出的是,戴雪有时也会在另外一种意义上使用成文宪法与不成文宪法,在详细阐述了美国宪法中同样存在宪法律与宪法惯例的区分后,戴雪说:“因此,在成文宪法之下,亦如在不成文宪法之下,我们都可以发现宪法律与宪法惯例的区分的完全存在。”(p.cxlv)[11]此外,在讲到英国宪法学者的责任时,戴雪说:“他应该用斯托里和肯特解释美国成文宪法律那样的方法,详细解释英国不成文的或者说部分不成文的宪法。”(p. cxlvi)这两处不成文宪法的使用有共同的语境,都是在与美国宪法做比较的时候使用的,因此这里的不成文宪法不是上述戴雪在宪法律与宪法惯例的分类框架下界定的不成文宪法,而是他那个时代的一种流俗的用法,这个用法部分来自于托克维尔等人对英国宪法的批评,部分来源于英国人自己的运用,比如下文将要提到的弗里曼,这种意义上的不成文宪法实质上指的是没有一本成文宪法典,戴雪对此持批判态度,后面会具体谈到这个问题。

  强世功教授当然看到了两种分类的差别,他特别提醒读者,“需要注意的是,戴雪自己并没有从‘成文的’或‘不成文的’这个角度来区分宪法的不同形式,相反,他特别强调自己对‘宪法律’与‘宪法惯例’所作的区分完全不同于‘成文法’与‘不成文法’的区分。”[12]但他接下来还是将两种不同的区分混同起来,他说“戴雪区分宪法律与宪法惯例的意义就在于指出名教癖和形式癖所强调的成文宪法概念不过是宪法律,它仅仅是宪法的一部分内容,而非全部。宪法的全部对象必须将‘宪法惯例’包括进来……正是在戴雪上述划分的基础上,为了与这种流行的成文宪法概念相对照,英国的宪法被称之为不成文宪法,其中宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容。”[13]在这个论断中,强世功教授抛开了前面谈到的两种分类的不同,将宪法律与宪法惯例的区分吸纳到成文宪法与不成文宪法的区分中,而且突破了“不成文”的字面含义,从而认为“宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容”,但是按照戴雪的论述,宪法性法律是成文的宪法律,宪法惯例可能成文也可能不成文,但无论如何宪法惯例都不是严格意义上的宪法或者说宪法律,又如何成为“不成文宪法的核心内容”呢,强世功教授以巧妙的修辞,将戴雪的宪法律—宪法惯例结构转换到成文宪法—不成文宪法结构中,但这违背了戴雪的原意。即便我们退一步,承认宪法惯例是“不成文宪法的核心内容”,那么在戴雪的眼中,宪法惯例果真具有强世功教授所强调的那么重要的意义吗?还是先看看戴雪是怎么说的。

  

  二、宪法惯例的从属性

  

  在《英宪精义》第一版序言中,戴雪坦言他的这本书“旨在处理弥漫在现代英国宪法中的两条或三条指导性原则”,(p.xxv)而30年后,在为第八版所写的导言中,戴雪再次言明他这本书“唯一的目标是解释和阐明英国现行宪法中三个主要特征。它们现在通常被认定为议会主权、法治和宪法惯例。”(p. xxxv)读者很容易据此认为,这三条原则或三个特征是平起平坐或同等重要的。事实上,如果通读全书就会发现,这两句话需要谨慎地对待,因为戴雪在全书最后的总结中说:“从对我国宪法的分析以及对我国宪法与外国制度的比较中所必然得出的结论是,英国宪法具有独特的品性,甚至比通常认为的还独特,这些独特的品性可以被总结为议会主权与法治的结合。”(p. 315)在此前的正文中,戴雪也提到过英国宪法律中的两条原则是议会主权和法治(p.277),那么该如何理解戴雪这前后看似矛盾的表述呢?首先,由于宪法惯例不是宪法律,因此宪法惯例只能视为广义上的英宪(constitution)的原则或特征,而不能被视为作为真正的宪法的宪法律(the law of the constitution)的原则或特征;其次,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2013年第3期

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