白轲:强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究

选择字号:   本文共阅读 495 次 更新时间:2014-03-26 10:37:11

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白轲 (进入专栏)  

  
摘要:  长期以来,由于中国的政权组织方式与西方所认同的模式有着相当大的出入,西方学术界普遍认为中国缺乏一套“合格的”宪政体系。但是我们不能简单地将宪政主义的发展与建设视为一项复制西方模式的“反向工程”。从功能的角度上来讲,一个宪政体系的成功运作并不取决于对西方政治制度的机械性效仿。这篇文章以强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究作为出发点,进一步对中国的宪政体系发展进行深层次的讨论。本文认为,中国宪政的发展道路在某种程度上并不违背新兴的全球宪政主义原则,因为国际上普遍认同的宪政原则需要根据中国自身条件,以一个有鲜明中国特色的方式被应用。中国宪政秩序的核心在于共产党的政治决策权与政府机关的行政管理权之间的分权模式。如果中国特色宪政可以得到适当的应用,我们没有理由将中国制度拒于普遍认同的宪法合法性之门外。

   关键词:  中国制度;中国共产党领导下的宪政制度;党与国家之间的分权

    

   强世功[1]教授发表过一篇关于中国宪政体制的文章:“Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”(中文版题为《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》)[2],以下是这篇文章的摘要:

   批评过去30年以来中国宪政研究的形式主义局限性,本文从中国宪法文本与宪政实践之间的背离问题入手,提出了从实践历史角度来理解中国宪政秩序的新思路。笔者认为,成文宪法和不成文宪法都是任何宪政体制所具有的基本特征。因此,理解中国的宪政秩序必须要充分考虑到中国的不成文宪法。本文选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律,并呼吁宪法学应当从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政原理和制度。

   我认为强世功所提出的“中国宪法中的不成文宪法”值得认真研究。本文将对上述文章进行评论与探讨。

   强世功教授首先正式定位了两种宪法模式之间的区别。一类宪法为“成文宪法”,即宪章内容全部被编入一个单一的书面文件内。美国宪法可以视为成文宪法的一个典型的例子。另外一类宪法是类似于英国宪政模式的“不成文宪法”,即国家宪法秩序来自于多种来源,而并非以一个整体的书面文件形式存在。至少从正规的形式上来讲,强教授把中国放在“成文宪法”的阵营中。自1954年制定《中华人民共和国宪法》以来,中国的书面宪法在1975年、1978年和1982年分别经过了三次修改。虽然中国宪法是成文的,但是强世功指出了中国宪法文本与宪政实践之间的区别。这种“书面”与“实践”之间的分歧导致了西方学术界对中国宪政体制合法性的批评。强世功建议用历史和实证的方法去重新考虑中国的宪政,用超越形式主义与文本主义的眼光去寻找“真正的”中国宪法。

   为了这个目的,强世功首先探讨了宪法对现代国家建设的意义,并向学术界对宪政形式主义的亲和感提出了质问(Jiang,2010:13)。宪政形式主义并不是西方国家独有的问题,前苏联的世界宪政理念同样受到了形式主义的影响(Jiang,2010:15)。

   无论是哪一个宪法模式,现代宪政体系的形式化的作用是为了维护体制内外的政法秩序,而形式主义在保持组织与个人的最低要求以及维护它们的各项实质性权利上是不可缺少的。我之前也对宪政体制的形式主义进行过类似的讨论(Backer,2008a)。强世功认为在形式主义与文本主义的影响下,很多发展中国家被迫制定符合西方宪政意识形态的成文宪法,否则它们将无法被以西方为首的国际社会所认同,并在自己的国家建设中取得成功。所以说,现代的宪政制度不再局限于主权国家内政的范围内,而“成文宪法”问题也同样变成了一个全球性的政治问题(Jiang, 2010:14; Backer,2008b)。因此,一些非西方国家被迫背离它们本国的历史文化传统去复制西方的“宪法规范”,从而产生了形式上的规范性和实践上的不稳定性。

   强世功教授进一步论述了这种西方宪政理念构筑的允许西方国家战略性地部署它们的宪法合法性的主张,从而达到冷战背景下的政治目的(Jiang,2010:15)。我认为强世功正确地指出了冷战的重要产物——僵化的宪法文本主义与形式主义。在冷战结束后,美国模式的成文宪法凝固成了一种国际宪政意识形态。强世功由此认为冷战后不成文宪法受到理念上的排挤而被排挤为一个与成文宪法水火不相容的政法模式。虽然宪法不应该完全局限于文本范围之内,但我并不完全认同强世功关于成文宪法理念扭曲了“专制”与“极权”政体合法性的观点。事实上,自1945年以来,宪政体制从很多方面上来讲已经超越了正规书面的范围,并开始具备利用习惯法来保护群体以及维护个人实质性权利的功能。虽然有些专制政体试图利用宪法理念去达到其政治目的,但很遗憾的是,那些被贴上极权标签的政权往往既不肯依从成文宪章,亦不愿遵守不成文的习惯法。这个现象可以从那些非洲后解放时代的“强人政权”与充满个人崇拜色彩的第三国际政体中看到(Booth,2006)。

   无论宪法文本主义在多大程度上导致了集权政权的不合法化,强世功教授所提出的宪政国际化现象以及其深远的影响是难以否认的。就像他所说的,后革命中国的宪法发展过程也同样与全球宪政意识的兴起有密切的联系(Jiang,2010:14)。自1949年以来,中国的宪法经历过了多次修改,而这些工作从一定程度上反映了中国在不同时期与苏维埃和西方国际政治思想标准接轨的希望。在此背景下,中国的政法学术界也产生了各种不同的宪法理论观点去考虑国内外的政治环境变化并回应各种对中国政法体制的批评。强世功在他的文章中将中国宪法学术界分类为三个主要流派:提倡符合美式成文宪法规范的“修宪派”,注重司法审查与宪法规范相结合的“司法化派”,以及主张宪法学研究应以注释宪法规范为目标的“注释派”。虽然这些学派所关注的焦点不同,强世功认为它们都局限于过分依赖文本的教条形式主义,并忽略了“不成文宪法”在中国的重要角色(Jiang,2010:15)。此外,强世功反驳了蔡定剑与张千帆所提出的“中国有宪法而无宪政”的观点(Jiang,2010:16),在这一点上我与他的看法是一致的(Backer,2006)。强世功对宪法形式主义的批判也标示了他对中国宪政体制研究项目的起点,即脱离西方意识形态的偏见,避免拘泥于形式主义,将书面与惯例相结合,从实践中去寻求一个超越文本的真实中国宪法。

   强世功教授从“不成文宪法”的法理学基础前提出发,提出在20世纪下半叶成文与不成文宪法之间所形成的形式区分事实上是一种虚假的区别。强世功强调我们应该将成文与不成文宪法都视为当代政治体系中重要的概念,而宪政体制则是这两种宪法模式的合成体。强世功认为,任何现代宪政体制都含有成文的规范性与不成文的习惯性因素(Jiang, 2010:18-20)。借鉴惠尔(Kenneth C. Wheare)的《现代宪法》(Modern Constitutions),强世功主张用更加灵活的思路去看待宪政问题,因为单一的书面宪法并不足以体现宪法的现实功能。即使是那些受制于所谓成文宪法的国家,它们的宪政体制内也融入了一些不成文的结构。由此而言,强世功尝试了一个重要的理念跨越,他把成文宪法定位为更广范围的不成文宪政的一个部分——一个在习惯性宪法秩序海洋中的小岛。

   虽然相较于英国的习惯性宪法,美国的宪法是成文的,但是强世功强调,其实作为成文宪法的典范,美国的书面宪章仍然是在不成文的惯例框架之内运作的(Jiang,2010:pp. 22-26)。在他的文章中,强世功试图用美国宪政发展历史实例碎片拼接出一个更加真实的美国“实效宪法”。美国内战后的“重建修正案”(Reconstruction Amendments)虽然是成文的,但是这些重建修正案的实际实施却用了将近一个世纪才完成。另一方面,美国的司法审查制度虽然不是由美国成文宪法所明文规定的,但是自1803年判决的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)以来,约翰·马歇尔最先阐述的司法审查原则逐渐发展成为美国宪政体制中的一个重要的元素。由此而言,强世功认为美国的违宪审查制度可被视为一种实践中形成的“宪法惯例”。对于美国读者而言,强世功教授的文章提供了一个不同于美国主导的宪法学术论述规范的“他人观点”。强世功的分析从某种角度上来讲令人耳目一新,但他的论述仍然是一个局外人观点——因为他没有遵循美国“学术党”的路线与期望。具有讽刺意味的是,这种“他人观点”或许映射了美国宪政学术圈内的傲慢与偏见(Delgado,1984; Chang,2009)。

   在这个超越形式主义的新视角下,强世功教授同样也对中国的不成文宪法做出了详细的论述。从对中国政治体制的实际运行入手,他勾画了一个将中国成文宪法包含在内的“中国特色”不成文宪法。强世功将中国的不成文宪法构成进一步分解为四种重要来源:中国共产党的党章、宪法惯例、宪法学说和宪法性法律(Jiang,2010:22-23)。

    

   一、“橡皮图章”之谜:中国共产党的党章

   强世功教授首先用中国共产党党章的宪法规范性去解释中国国家制度中的“橡皮图章”之谜。《中华人民共和国宪法》授予了全国人民代表大会以及其常务委员会广泛的政治权力和最高的政治权威。从书面上来讲,中国的全国人民代表大会和人大常务委员会是最高国家权力机关,但是中国宪法文本表达的人民代表大会制度与人大实际运作状况存在着很大的差距。这种“规范”与“实际”的背离导致很多人指控中国的人民代表大会没有真正发挥其宪法职能,而是一个摆设性的“橡皮图章议会”(Jiang,2010:23-24)。

   一个国家的宪政性质部分取决于那个国家政府机构的创建背景。美利坚合众国与中华人民共和国虽然都是革命的产物,但是两国的开国政权是在不同的政治历史背景下产生的。美国的联邦政府是在独立战争结束后很短的时间内,由前殖民地的领袖们通过谈判而形成的,那些美国开国元勋们谈判议定的条款则以《美利坚合众国宪法》的形式被书面记录了下来。相比之下,中国在共产主义革命后的新政府并不是通过制定宪法而产生的。早在制定新中国第一部成文宪法多年之前,一个基于中国共产党领导下的多党合作体制的政府就已经存在了。强世功认为这个以共产党为首的多党合作政治秩序是中国宪政体制的基础,而后来制定的成文宪法则是在已有的宪政基础上运行的,因此之后的成文宪法并没有推翻之前的权力秩序。(Backer,2012a:29)。

但是令人费解的是,既然新中国政府在文本宪法前就已经形成,那么1954年所制定的文本宪法的意义何在?如果共产党领导下的多党合作与政治协商制度是中国宪政体制的基础的话,之后的文本宪法为何又建立一个以全国人民代表大会为首的宪政秩序?强世功教授认为中国共产党所领导的协商机制虽然代表了人民主权,但是依赖人民民主专政的主权仍然需要进一步制度化,原有的基本政治秩序需要通过文本宪法的制定而形式化、常规化、行政化。因此,人民主权被重新分配到两个载体内——一个是以人民代表大会为首的成文宪法制度,另一个是在共产党领导下的不成文宪政基础秩序(Jiang,2010:19-20)。[3]强世功的解释虽颇有见地,但我认为他在这里的分析仍显得太形式化。他所描述的两种人民主权机制暗示了包括全国人大系统在内的国家机器与共产党系统之间的权力对等,但是从他之前所阐述的论点上来看,(点击此处阅读下一页)

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