郑贤君:宪法法治主义:法治原则的嬗变与宪法

选择字号:   本文共阅读 486 次 更新时间:2016-01-22 11:12:38

进入专题: 形式法治   实质法治   成文宪法   法律保留   授权立法  

郑贤君  

  

   摘要:  法治意味着法的统治,何者为法,而非谁在统治是法治的首要问题。法包含高级权威,但形式主义法治发展出来“依法律行政”仅以议会制定法为中心,并不排除授权行政机关为形式之规范。作为下位原则,法律保留的实质是确立了法律对基本权的侵害,法律本身不受宪法限制。继之而其的实质主义法治肯定宪法及更高一级法价值的规范权威,立法须受宪法限制,法律保留的内涵发生变化。虽然我国的法治国家不可能是形式主义法治的中国延续,但须继承其杰出成果,在坚持实证主义方法的同时,承认宪法是法律,人权保护是法治的核心内容,重视法院在法治国家建设中的作用,发展具有地域和时代特色的社会主义法治理论。

   关键词:  形式法治 实质法治 成文宪法 法律保留 授权立法

  

   引言

   法治意味着法的统治,但首重的问题是“何者为法”,而非“谁在统治”,[①]因之,“法治”中的“法”意指什么,或者“法”究竟包含哪些规范,就是一个问题。此处的法是指抽象的理念抑或原则,还是成文规范文本?法仅为抽象的公平正义,还是实定规范?法仅为议会立法,还是也包括行政法规,乃至地方性法规?法仅指普通法律,还是也包括宪法?该问题在相当长时期内并非不言自明,而是与一国法律传统与法政发展进程息息相关,故而虽然不同国家不同时期法治含义各有其义理,但依然保留了相当的共性,即依法律行政和人权保障,并在世界范围内成为一项普遍原则,被奉为治国圭臬。

   一般认为,法治有如下含义:政府与公民同受法律之治;法律面前一律平等;程序公平或者正当法律程序。但是,早期英国法治和德国法治国均包含着立法者及其法律不受限制的思想,作为法治下位概念的德国法律保留原则于实质上仅确立了法律干预基本权利的正当性,亦即法律保留原则一方面肯定了只有法律可以侵害基本权利,另一方面可以授权行政机关干预基本权利,法律并不接受更高一级规范的约束与限制。随着形式主义法治的终结、宪法的成文化以及违宪审查制度的建立,法治逐渐注入抽象的法价值和作为实体规范的宪法,宪法成为约束普通法律的上位规范和基础规范。实质主义法治崛起,法治的含义发生了变化。

  

   一、高级法的权威

   法治一词多有精解,且汗牛充栋,普遍的理解是“法的统治”。法的统治是指法的统辖权威,通说界定为“法的统治而非人的统治”。此外,尚有法的支配、法律之治、法律中心、法律主权、法律主治、法律至上、法律优位、法律优先、法律优越,不一而足。但是,此处之“法”究竟何为,依然语焉不详,见人见智。这既须求助于“法治”一词的发生史,探究法治在各国不同时期的实际表现形态。

   法治,英语为rule of law,其思想渊源可追溯至亚里士多德、西塞罗和大宪章,[②]它是在抵制和消解双重专断权威的意境和脉络下提出和展开的。双重权威一为神,一为君主,因而与法治对应的是神法和人治,法治是对专制的对抗。前者,法治打破了教会借神圣意志统治的合理性,开启了以理性为基础的人为法即议会实定法的统治时代;后者,法治破除了君权神授的威权,奠定了“王在法下”的基石。必须认识到,法治原则的提出是欧洲中世纪社会结构之下的特定语汇,其所对应的是欧洲封建制度的多重权威。欧洲中世纪兼有国王法、教会法、封建法即领主法、行会法、议会法,以及军队,各种权威竞争的结果是议会立法取得了至上地位,非经议会同意不得制定剥夺个人财产侵害人身自由的法律。这些规定明确见于英国历史上的权利文件,[③]被表述为“非经国会同意,不得制定税收的法律”;“非经国会同意,不得招募军队”;“非经国会同意,不得限制人身自由”,[④]等。这一过程于实际上确立了人民代表,在终极意义上人民之于统治的权威。由于不同国家社会实际状况的差异,法治在不同国家的不同时期衍生了不同含义,法治一词中的法究竟何为,有着相当不同的理解。

   公认法治这一术语是由英国戴雪提出的,见于其《英宪精义》。他将法治归纳为三方面的含义:第一,非经国内的通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法外,任何人不应受到处罚或在法律上使其遭受肉体或者财产的损害。在这种意义上,法治与建立在当权者行使广泛的、独断的或裁量性的强制权力基础上的任何一种体制形成鲜明对比。第二,每个人不论身份地位如何,都应公平地接受王国常规法律的制约,服从王国常设法院的管辖。第三,宪法上的个人权利作为普遍原则的形成,是司法判决的结果;法院通过审理特定案件、界定私人权利。[⑤]综观戴雪对法治的定义,他始终强调法院的作用。在议会法律和法院判决之间,虽然他不否认议会法律的至上性,但这种法律必须经由法院解释,是法院的判决形成了宪法上的普遍个人权利,而非来自成文宪法的规定。[⑥]

   但是,早于戴雪之前,法治在英国不仅曾经借不同渊源表述,且包含着不同于戴雪的理解,世俗法律之上尚有更高权威,用于制约国王及其议会法律,国王与法律必须予以服从,其中最为著名和广为影响的当属柯克。柯可口中的法不仅在很多情况下是指普通法,并且普通法还具有约束国王和议会法律的力量,对其的表述突出体现在“博纳姆医生”一案中。在该案中,柯克通过论证国会制定的法律违背理性而无效,从而确立了“自然公正”的标准,即个人不能作为自己的法官。他认为,如果一项法律“给人带来不便”,就是违反理性,就是不正义的,也是无效的,不能被遵守。在他眼中,普通法是指理性和正义,是“人类理性的完美体现”,[⑦]且这一理性为“技艺理性”。[⑧]如果一项议会法律被认为违反了普通法,这样的法律就被认为是违反了理性正义,因而是无效的。[⑨]至于如何看待宣布法律无效和议会立法至上的矛盾,是因为这两种截然不同的观点出现在他生涯的不同时期。早期的柯克承认国会立法的至高无上性,其后终其一生,他坚持以普通法解释国会立法,审查他们并裁决他们无效。审查的方式就是通过解释,普通法成为审查和宣布国会立法无效的理由:“如果一部国会法案有悖普通的正当性和理由,或者令人反感,或者不可能实施”,[⑩] 这样的法律就可被宣布无效。[11]被称为柯克之继承者的布莱克斯通也承认,那些极度令人厌恶或无法实施的国会法案,本身就是无效的。

   此后,英国法治原则不断得以重述,尤以布莱克斯通、戴雪、白芝浩和詹宁斯为代表。戴雪认为,“英国人受法律的统治而且只受法律的统治。”[12]詹宁斯认为这一表述早已不准确,原因在于戴雪法治观念中的法仅指议会立法,且不包含对权力的限制。詹宁斯和他的三个前辈在对法治的认识上有很大不同。鉴于法治含义甚为不确定,詹宁斯认为这一术语就像一匹脱缰的野马一样难以界定。他认为,从根本上来说,法治要求权力的限制,大多数国家通过成文宪法来达到这一目的,因为成文宪法是通过明确的规则来各种机构的统治权力,进而用立宪政体来取代专制主义的根本法。并且认为,尽管试图分析法治内容的努力一直不很成功,但是,法治依然包含了起码如下两方面的含义:其一,所有的权力都要受到限制;其二,包含着平等的观念。[13]

   美国法治原则一开始就是与英国法律的抗争,蕴含着反对法律的元素,此处的法律是指侵犯殖民地人民权利的专制法律。这一过程与反抗母国的殖民统治密切相连,且是通过求助于根本法的概念来实现的。殖民地时期英国的苛捐杂税为新大陆居民增加了沉重的税负和财政负担,这些法律是由英国国会制定的。为了反抗这些法律,殖民地需要论证不服从的理由。这一时期,新大陆涌现了大量的文章。那些曾经受英国法训练的人士利用其所学反对他们受教育的传统,包括托马斯·潘恩、亚当斯等。他们认为,在英国国会立法之上,尚有更高一级的权威;如果英国国会立法违反了这一更高的权威,殖民地有理由不予服从。归纳起来,殖民地论证高于英国国会立法的权威有如下途径:一是英王;一是自然法;一是理性。[14]由于各殖民地是通过英王颁布的特许状成立的,这与英国国会并无联系。通过将殖民地的合法性建立在与国会分离基础上的英王,他们反抗国会立法。[15]另一些人则诉诸于自然法,他们受洛克理论的熏陶,认为殖民地人民享有自然权利,这些自然权利包括生命、自由、财产和安全,任何与自然权利相抵触的法律自归于无效。还有一批人借助理性和正义反抗英国国会的税收法律,认为这些法律的通过是在没有他们选派代表参加的情况下通过的,这些法律不能也没有代表他们的意志,因而是违反理性和正义的,也是不能被遵守的。独立后的美国宪法第六条第一款明订宪法的最高法地位,宣称宪法是全国的最高法律。[16]今天,美国人认为可以骄傲地夸口地说,他们拥有的民主是一个法治而非人治的政府,治者和被治者同受法律之治是法治的基本含义。[17]人民的意志高于人民代表的意志;[18]宪法是法律,联邦的三机关以及各州政府的三机关都必须服从宪法规定的法治。[19]

   法国法治为état de droit,英语直译为the law-governed state,即法治国,[20]法治国家或者法的统治,该原则更多借由宪政国家表述。[21]法的统治带有浓重的唯理论,相信人类理性能够认识宇宙的普遍法则,议会法律是正确理性的体现,普遍规则可以为人类建立一套行为规则。人们依据这一成文的行为规则可达致秩序,有序自由就可实现。与之相伴而随的是长期支配法国的议会至上传统,以至于在很长时期,议会及其法律成为法国的绝对支配性力量,进而导致政局混乱之时政府的软弱无助,因受制于议会无能也无力应对。需要看到的是,同样借助理性,大陆理性与普通法理性实为不同的谱系,虽然两者都不乏公平正义之意。法国法治具有三方面的特点:其一,法国法律理性概念与普通法理性的差异。一是制定法的理性是普遍理性,普通法的理性是个案理性;二是制定法的理性是抽象理性,普通法的理性是具体理性,也是实践理性;三是制定法的理性是逻辑和推理,普通法的理性是情理和经验,或者历史和传统;四是制定法的理性是实体公正,普通法的理性是程序正义;五是 制定法的理性是创制和发明,普通法的理性是发现和宣示。同时可以看到,法英两国分享理性权威的代言人不同,法国是议会;英国是法官。其二,法国是世界上最早的行政法发源之地,素有“行政法母国”之称,行政诉讼和行政法院系统完整、发达。在法的支配之下诞生的是行政受法律的支配,而法律本身却相对不受质疑。其三,违宪审查的长期缺失不影响法国法律受到一定程度的制约。虽然法国遵循理性的至上性,但是人权宣言始终是法国宪法的序言。作为大革命的重大成果,人权宣言的诸项原则一直具有凌驾性,成为制约理性和议会立法的力量。

   在宪法未经成文化时期,法治的初始含义中就蕴含着高级法的权威,虽然不同时期充当这一权威的形态各有不同,有时是自然法,有时是大宪章,有时是普通法,有时是抽象的理性正义。[22]高级法构成对世俗权威的约束,不管这一世俗权威究竟是国王、国会,还是国会立法,人民成为超越国会和法官之上的最权威。而在对不同国家不同时期法治概念的考察中可以看出,除了法律实证论,民主、分权与人权保障构成法治的实质内容,其中尤以基本权利保护为最。

  

   二、宪法缺位的法律保留

法治概念进一步延伸是法律保留原则的提出。作为法治原则的下位概念,法律保留明确了法律之于统治的权威,其在另一方面则是确立了干预行政的正当性,行政机关在有法律基础和授权的情况下可侵害个人基本权利。对法律保留原则的精准与细致阐述是德国法学的独有智慧,但是,探寻法律保留原则的发生、发展脉络,可以看出,早期该原则只是依法行政和法律优越的另一种表达。法律保留在肯定法律至上属性的同时,既未明确法律本身应受何种限制,(点击此处阅读下一页)

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