王建学:宪法审查时代如何理解宪法渊源?——中国问题与法国教训

选择字号:   本文共阅读 1241 次 更新时间:2022-07-22 23:07:22

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王建学  

  

   摘要:  宪法审查时代要求对宪法渊源概念进行学理反思,并明确其作为审查依据的性质。宪法渊源与宪法审查的关系较为复杂,需要结合宏观宪法史予以辨析。不成文宪法模式亦可能孕育特定的审查形态,但它容易导致恣意的政治性审查,滋生宪法虚无主义。因此,现代宪法逐渐走向成文模式,并在形式法治观的基础上构筑宪法审查。宪法必须是具有形式封闭性的最高规范整体,它可以是多文本的集合,但不能泛化到包括法律和惯例等形式。宪法在内容上应当对审查对象保持开放,从而获得不断整合与发展。为保持审查依据与对象的界分,也应当构造清晰的审查程序。

   关键词:  宪法渊源 宪法规范 宪法审查 成文宪法

  

   一、问题的提出

   自从20世纪80年代以来,“宪法渊源”逐渐成为我国宪法学知识谱系中的一个基础性概念,它作为学理术语一直用以指代宪法规范的存在和表现形式。无论是宪法的学习还是研究,都必须首先通过宪法渊源来辨识宪法规范,宪法学教材通常包含宪法渊源的专门章节。但从研究角度而言,宪法渊源的概念本身却几乎是一个长期无人问津的主题。[1]2010年前后,部分学者试图在中国语境下扩张不成文宪法,[2]遭到批评,[3]由此围绕宪法渊源曾出现一波学理争论。该次论战并未引发关于宪法渊源概念的整体性反思,因为争论过后至今,多数宪法学教材关于宪法渊源的列举依然如故,仍将宪法典、宪法性法律、宪法惯例、国际条约等作为渊源。随着近年宪法审查的推进,宪法渊源问题的潜在重要性更加突出,因为它涉及审查活动据以进行的依据,在学理上厘清宪法渊源的概念并解决相关争议问题显得尤为必要和迫切。但是,近来学界尽管对宪法渊源进行了颇多的理论反思,却鲜有从宪法审查角度的系统思考。

   身处走向宪法审查的时代,应当如何认识宪法渊源的概念?在宪法渊源的古今之变中,恰恰伴随着宪法审查层面的深刻隐忧。我国学术界未能捕捉到此种隐忧,盖因其基本理论主要受到英美影响,存在比较研究和历史研究的双重盲点。总体而言,英国属于不成文宪法模式且无显著的宪法审查,美国虽存在宪法审查却局限于成文宪法背景。其中,美国经验也在很大程度上代表着德国等现代成文宪法下的审查实践,尽管其审查模式有所不同。相比之下,在我国学者普遍忽略的法国模式中,早在旧制度时期就存在不成文宪法下的审查实践,并对现代成文宪法及其审查产生决定性影响。其独特实践完整呈现出宪法渊源变迁与宪法审查发展在历史演进中的双重变奏,不仅能够丰富宪法渊源的一般理论,也对我国避免各种理论陷阱具有参考意义。有鉴于此,本文在宏观宪法史层面以法国宪法为主要素材反思宪法渊源理论。在某种意义上,与当下宪法实践保持一定距离,反而可以更洒脱地为现有讨论提供历史纵深。

   二、宪法渊源的成文化及其理论解读

   (一)不成文宪法与恣意审查

   现代学者通常认为,宪法诞生于以英国光荣革命、北美独立战争和法国大革命为标志的近代立宪运动。但这种看法只能显示出现代学者的偏见,因为那只是现代所谓的成文宪法,而此前还存在古代不成文宪法。比如,英国的不成文宪法传统和法国旧制度时期的基本法实践。相对而言,后者因自大革命以后发生断裂,故不为我国学者所熟知。法国法律史权威比利索(Jean Brissaud)曾写道:“人们常问起旧时代的法国是否存在一部宪法。自由派在18世纪的回答是否定的,并且将缺少宪法的原因归结为所有的既存的恶。但可以确定的是,法国虽无一部成文宪法典,但宪法却是存在的,就像普通法律那样可以由惯例等构成,与同时期英国的情形并无二致。”[4]

   基本法在内容上以王权为中心并旨在限制王权,[5]在形式上表现为传统和习惯、国王敕令以及巴黎高等法院判例等,其与英国宪法在内容和形式上高度相似,二者均可归入不成文宪法模式。但其根本区别在于,英国缺乏典型的宪法审查实践,只出现过零星的审查案例,[6]更未确立强的司法审查传统,而法国巴黎高等法院则长期进行较为频繁的宪法审查。自1392年至1788年,巴黎高等法院采取注册和谏诤的形式对国王制定法进行审查。但将近四百年的审查实践产生了非常矛盾的效果,它一方面通过限制王权增强了君主制的正当性;但另一方面,法院利用基本法的不成文特性而日益恣意行使解释权,借助审查来与国王进行政治对抗。因此,审查机制最终丧失维护宪法秩序的功能并结出“宪法虚无主义”的恶果。[7]其政治性审查实践或许可以从反面说明英国没有发展出有效审查机制的原因,也烘托出英国避免陷入宪法虚无主义的幸运。

   当代宪法理论中存在一种颇具代表性的现实主义宪法解释学说,认为并不是宪法本身的特质决定了宪法的至上性,进而要求通过审查来确保其得到遵守,而是:宪法的至上性是审查机关行使审查权威的现实结果,即审查机关决定着哪些规则属于或不属于宪法。现实主义解释论的集大成者托贝(Michel Troper)认为:“解释产生着宪法规范,因为解释赋予一项宪法规定以含义,从而决定何种行为应当发生。但是,解释不仅将宪法规定所包含的含义赋予给规定,而且解释本身就是宪法规定的含义,而这独立于宪法文本所规定的内容。”[8]由此,宪法渊源并不是问题的关键,因为无论成文宪法典,还是宪法性法律或惯例,都无法与宪法解释的权威相提并论。现实主义宪法解释论在当代法国一枝独秀,个中原因或许在于,法国历史上独特的宪法渊源和宪法审查关系实践。

   现实主义解释论揭示了审查者恣意且不受限制的解释权威,但也同时否定了宪法渊源的重要性和规范解释的必要性。既然审查者以自身意志随意决定着宪法内容,作为解释对象的宪法以何种形式存在甚至存在与否都不重要。审查者以外的主体都无法参与宪法文本的解释与再解释,不同主体围绕宪法渊源进行对话和商谈的通道也随之关闭,审查权威背后的权力关系支配了宪法渊源本身。现代法释义学则将宪法渊源作为一个重要前提,从而维护宪法渊源的纯粹性、宪法内容的明晰性和宪法解释的客观性。因为如果宪法解释过于恣意,“法律的一致性和可预见性就不存在了,这会根本性地损害法治的精神”。[9]轻视宪法渊源的理论正如同政治性审查实践一样,会造成对宪法规则本身的破坏,形成宪法虚无主义,最终导致法的安定性乃至法治原则受损。

   (二)宪法成文化与形式法治

   学者如此反思英国不成文宪法:“所谓宪法习惯、宪法惯例,终究是一种政治实践,依赖政治机关而非司法机关实施,相当不稳定。在任何已有宪法法典的国家,突出宪法习惯、宪法惯例,适足以瓦解宪法法典的效力基础,不但不能达到纠察违宪、限制权力的目标,反而会为政治机关擅权妄为提供空间。”[10]巴黎高等法院审查与不成文宪法的结合导致了法官统治(gouvernement des juges)的政治,因此招致大革命对其的极度憎恶,关于宪法渊源和宪法审查的主流观念也发生根本逆转。就宪法渊源而言,法国由传统不成文宪法坚决而彻底地倒向成文宪法。事实上,不仅宪法而且民法等众多法律部门,都在大革命后全面倒向成文法典化,其原因中“最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望”。[11]近现代以来,绝大多数国家都采取成文宪法模式,我国自清末立宪以来也走上了不断制定成文宪法典的道路。

   宪法渊源的成文化具有重要的形式考虑,即借助成文法典清晰明确地表达制宪意图,并防止其被恣意解释。遵守成文法是形式法治的底线要求,[12]因此,成文宪法模式其实表达了形式法治的逻辑,既旨在否定现实主义对宪法渊源的先在性和必要性的轻视,也是为了确保宪法规则在教义学意义上的清晰性、明确性和安定性。但宪法的成文化过程总是伴随着少数特例。法国自大革命以来的16部宪法(含维希宪法)几乎都采取了成文法典形式,但1875年第三共和宪法则由三部宪法性法律构成。[13]我国自近代以来一直遵循成文宪法传统,但在1949年共同纲领时期有“三大宪章”的说法,即《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》“构成了我国1949年至1954年这一时期内的根本法”。[14]

   如果宪法由复数文本构成,那它属于成文还是不成文宪法模式?此种复数形态如何实现其形式法治的要求,又如何构建宪法审查制度?一方面,法国1875年宪法与英国不成文宪法具有相似性,并可以在不成文宪法模式中予以理解。首先,该宪法缺乏审查机制,当然这也是大革命以来的惯常做法,不同时期的制宪者均普遍排斥宪法审查,“法官们始终拒绝审查法律的合宪性。最高行政法院曾几次三番地称自己无此权力”。[15]其次,由于宪法性法律的不完备性,该宪法伴随着以政治妥协为基础的各种实践性做法,但妥协和不完备反而使其取得成功,成为法国近代以来最长寿的宪法。最后,该宪法脱离了卢梭意义上绝对的人民主权,以政治妥协为基础构造出代表制,由此又为反思人民主权创造了条件,并催生以玛尔贝格(Raymond Carré de Malberg)为代表的相对化的国民主权理论。[16]但另一方面,1875年宪法又可以置于成文宪法模式中,因为它具有不同于英国不成文宪法的刚性,其三部宪法性法律的修改程序要严于普通法律。

   除前述混合性外,复数文本结构还具有特殊性。众所周知,以大革命为分界线,偏好制宪的理性主义取代了旧基本法的历史主义,[17]西耶斯所代表的学说主张基于国民制宪权塑造出正当的自由宪法。[18]在理性主义的支配下,宪法必须表现为象征民主和自由的统一成文法典。近代公法巨擘布特米(Emile Boutmy)指出,英国不成文宪法和美国成文宪法的精神都在于一种内在的妥协性,而大革命以来的法国宪法传统则致力于制定完美的宪法典,并拒绝与政治现实妥协。[19]因此,现代学者对1875年宪法的成功提出一个耐人寻味的命题:“它使得1789年以来支离破碎的两个法国得以和平共处:一个是革命的法国,另一个是旧制度的法国。”[20]大革命与旧制度的特殊融合体现在宪法形式上,1875年宪法既不是统一的法典,但又保留了成文刚性。相应地,宪法学说由于从绝对民主的实质脉络中脱离出来,开始全面关注宪法的规范形式。因此,正是1875年宪法的混合性与特殊性,促进了宪法渊源理论的发展。

   (三)宪法渊源的“古典学说”

   从一般宪法学说史的角度来看,世界上较早形成的系统性宪法渊源理论当以法国第三共和时期为代表。其理论的系统性具有扎实和丰富的宪法渊源实践基础,既结合了法国不同时期颇不相同的宪法渊源实践,也在横向上比较了英法美所代表的不同模式。因此,它高度综合了当时不同时期和国家的宪法渊源实践,既表达出对形式法治的普遍向往,又启迪着现代成文宪法渊源理论,当称之为宪法渊源的“古典学说”。其内容主要包括以下三个方面。

   第一,宪法的内容根本性。艾斯曼(Adhémar Esmein)写道:“宪法在文明国家中是公法的根本性部分,公法的所有其他部分都建立在她的基础上,私法在以成文法形式出现时也同样建立在她的基础上。”[21]由此可以进一步推导出宪法与普通法律的区别,并且这种区别是超越成文宪法和不成文宪法两种模式的。此项内容直接体现了大革命以来近现代宪法的发展趋势,但是,关于宪法概念所内含的根本性,其认知可以追溯到古希腊时期,[22]因此,该内容又是跨越时代的。

第二,成文宪法的刚性和优越性。奥里乌(Maurice Hauriou)宽泛地指出了宪法在形式上的多样性,认为其包括宪法的实践和惯例、作为宪法之内容的普通法律、宪法性的超法律(la superlégalité constitutionnelle)三种形态,(点击此处阅读下一页)

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