屠振宇:中国不成文宪法的争论与反思

选择字号:   本文共阅读 1200 次 更新时间:2015-06-30 22:39

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屠振宇  

【摘要】不成文宪法,是近年来中国宪法学界的热门话题之一。然而,无论支持者还是反对者,都下意识地将不成文宪法视作成文宪法的对立面,从而造成了误读。承认和支持不成文宪法,不是将之简单地看作是对成文宪法的颠覆,另立一套所谓适应中国实际的“真正的宪法”。建立在反思和批判基础上的不成文宪法,将为我们打开一个丰富多彩的知识宝库,带来实施成文宪法的本土资源,使中国宪法的实施获得更大的感召力。

【关键词】不成文宪法;成文宪法;宪法文本;宪法规范

关于不成文宪法的研究,在过去很长一段时间内都显得极为冷清,甚至很少出现在学术论文中。[1]但是,这种局面在最近几年发生了根本性的改观。2009年,强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》一文(以下简称:强文)中,将不成文宪法的概念运用于中国实践,着重阐明了中国宪法中的不成文宪法。针对学术界提出的“修宪派”、“司法化派”和“注释派”等宪法实施路径,强文独树一帜地提出以“不成文宪法”来理解和推动中国的宪法实践,从而打破了中国不成文宪法研究的长期沉寂,引发了一场学术争论。[2]时至今日,这场争论背后所隐藏的宪法实施道路之争远没有结束。在全面推进依法治国的进程中,中国宪法如何实施,如何使文本上的规范转化为“活的”宪法,已经成为迫切的问题。不成文宪法在中国是否可能,能否成为宪法实施的一种路径,仍值得作认真的研究。


一、不成文宪法的存立之争

关于中国不成文宪法的争论,首先起源于概念上的分歧。在传统上,不成文宪法是指在一国的法律文件中并不存在一部以“宪法”命名的成文法典,而存在以宪法性法律和文件、宪法惯例以及法理学说和思想等表现出来的宪法形式。换言之,不成文宪法是一个关于“宪法文化类型”的概念。[3]但强文将这一概念进行了转义,使之成为了一个关于“宪法渊源”的概念——所谓不成文宪法,是指那些未记载在成文宪法典之中,但却“实际上发挥宪法的功能”的宪法渊源。强文认为,存在着“一些‘看不见的法律规则’支撑着新中国六十年来的政治运作,以至于它在功能上发挥了宪法的作用,构成中国‘看不见的宪法’(invisible constitution)、‘隐蔽的宪法’(secret constitution)甚至‘真正的宪法’(real constitution)”。这些“看不见的法律规则”就是中国宪法中的不成文宪法,它们包括“成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律”。[4]

强文的这种“创新”,立即遭到了学者们的猛烈批评。他们从逻辑推理出发,认为成文宪法与不成文宪法的根本区别在于有无一部以“宪法”命名的成文法典。因此,在逻辑上,成文宪法与不成文宪法构成一对闭合的概念——在不成文宪法的国家,排斥了宪法典作为宪法渊源的可能;在成文宪法国家,则不存在不成文的宪法渊源。而宪法典所具有的形式特征,又进一步加强了成文宪法和不成文宪法之间的逻辑对立关系。在成文宪法国家中,宪法典常常被赋予了鲜明的形式特征:成文宪法国家的宪法典具有最高的法律效力,除非经过特殊的修改程序不得进行更改。宪法典的这种形式特征,使之与存在于社会中的法律和规则之间形成了严格的区分。这种区分,使得成文宪法和不成文宪法之间的对立成为一种现实。不成文的所谓“宪法规则”,在未经法定修改程序进入成文宪法之前,是不能被称为“宪法”的。因此,对于反对者而言,承认不成文宪法,无疑将破坏成文宪法的规范体系。有反对者指出,在成文宪法国家使用“不成文宪法”概念,便“有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法的宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此,为避免出现逻辑上的矛盾,有宪法典的国家不宜使用不成文宪法这个概念,而应将成文宪法与不成文宪法从并列关系剥离为两个独立的概念,并不宜在讨论同一个问题时同时使用”。[5]

对于这种逻辑推理,强文似乎并没有把它当作一回事,相反,其强调,不能忽视在中国现实生活中以不成文宪法形式展现出来的“活生生的宪法”或“真正的宪法”。以“成文宪法”或“规范宪法”的“规范性”来否定“不成文宪法”或“实效宪法”的“规范性”存在,无疑陷入了“成文宪法”的“暴力”或“偏见”。[6]强文并非否认成文宪法与不成文宪法之间的对立,而是将之对应于“文本与实践”之间的悖离,对应于“西方国家的‘规范宪法’”与“本国的文化历史传统”之间的矛盾,对应于法律的“制定观”与“发现观”之间的冲突。于是,任何否定不成文宪法的意见无形中被“陷于不义”,面对道德上的一连串诘责——要不要面向中国的现实生活?是照搬照抄西方国家的“规范宪法”,还是忠于本国的文化历史传统?是坚持一套“自由秩序原理”,还是准备“通往奴役之路”?而不成文宪法的肯定意义则被高度推崇,成为了反抗“西方文化——种族中心主义”霸权的英雄。不成文宪法被赋予了优于成文宪法的更高正当性——“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系,而应当是前者包含、囊括了后者。”[7]因此,强文认为,不能以中国制定有成文宪法为由反对不成文宪法,相反,必须打破“成文宪法”概念的桎梏,“探究和发现已经在运行的不成文宪法规则,并对其加以‘正名’”。[8]

可见,不成文宪法的争论,本质上是一场关于中国宪法实施的道路之争。支持不成文宪法的一方认为,走照搬西方立宪模式的道路是行不通的,因为法律是其特定文化传统和习俗民情的产物,中国的“本土现实历史和文化条件”完全迥异于西方,所以,中国宪法的实施只能走自己的道路,从中国的实际出发。而坚持不成文宪法,从中国现实生活中提炼具有普遍意义的宪法规则,才能“摆脱假定的规范宪法理念背后的所谓‘西方文化——种族中心主义’的霸权,进而坚持从中国本土中发现问题并解决问题”。[9]反对者则并不关心所谓的西方文化霸权,相反,他们对中国的“本土现实历史和文化条件”抱持一种悲观的态度,并且一再告诫“宪法研究者千万不可忘了‘强权≠宪法’这一宪法学的金科玉律”。[10]透过中国的“本土现实历史和文化条件”,他们看到的是压迫和专制。他们认为,从本土的历史文化传统中去“发现”宪法规则,无异于再次认可了对个人和弱势群体的排斥和打压。因此,他们反对不成文宪法而强调成文宪法的规范作用。对于他们而言,只有坚持和贯彻实施具有规范意义的成文宪法,实现宪法学理论和价值的中国化,使社会现实符合宪法的要求,才能使中国宪法得以有效实施。中国宪法的实施不可能依靠源于“本土现实历史和文化条件”的不成文宪法。更有学者提出质疑:“一个连宪法典都无法实施的国家,有所谓真正的宪法惯例存在吗?”[11]


二、不成文宪法是否可能

在上述争论中,双方尽管在如何界定和对待不成文宪法的问题上态度迥异,甚至演变为针锋相对、根本对立的道路之争,但却有着一个相同的“共识”:都不约而同地将成文宪法和不成文宪法理解为彼此对立、相互排斥的两个世界——不是支持成文宪法而反对不成文宪法,就是承认不成文宪法而否认成文宪法。但问题是,成文宪法与不成文宪法是否相互对立而无法共存?在有成文宪法典的国家,承认不成文宪法是否必然意味着对宪法典的毁损和破坏?这些问题并没有被认真对待,而只是简单地被归结为对立关系,因而造成了中国不成文宪法的争论从一开始就陷入困局,使学术界无法真正认识和理解不成文宪法在中国的意义和价值。

从概念的起源来看,国内教材与著作中通常将成文宪法与不成文宪法的传统分类,归因于英国学者布赖斯(J.Bryce)的首创,并接受其对成文宪法与不成文宪法的定义。但是,由此而将不成文宪法视作成文宪法的对立面,则可能完全背离了首创者提出这一传统分类的真正目的。布赖斯在1884年的一场演讲中提出,宪法存在两种最主要的类型:一种类型表现为,由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成,同时还包含一些具有同样权威的惯例;另一种类型表现为,由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。这样的区分分别对应于英国与美国,或者说普通法与制定法。[12]但他如此区分的本意并不在于说明两者的排斥性,而是用来强调不成文宪法“不是来源于集中制定,而是在长期历史发展过程中由多种因素‘自然成长’起来的特征”。[13]据此,如果一国的宪法被界定为不成文宪法,那么仅仅意味着该国的宪法在产生方式上不是由特定的机关在特定的时间内集中制定出来的,而是在历史发展中逐渐生成的,是随着一国具体的情境变迁积累而成的。相反,若一国的宪法被界定为成文宪法,则意味着该国的宪法是由制宪机关(有时是特别组成的制宪机关,有时是议会)或者个人(君主、国王、皇帝)在一定时期所特别制定的。可见,不成文宪法与成文宪法这一对概念,实际上描述的是不同国家由于历史的原因所造成的宪法规范存在形式上的区别,其并不包含任何实质性的区别。

诚然,有些学者特别强调成文宪法的独特性。例如,美国学者惠廷顿就曾指出,美国1787年的制宪“建立在与不列颠革命性的决裂之上”,尽管英国宪法和普通法可能为(美国的)制宪者在某种程度上提供了美国宪法传统中“有限政府的观念,但替代普通法的则是一种新政治技艺:成文宪法”。[14]他们认为,成文宪法提供了一种有力的解释,它以明确的方式提出了缓和宪法约束和民主自治之间紧张关系的可能性,从而为法院行使司法审查提供了有效的正当性辩护,解决长期困扰美国学术界的所谓“反多数难题”(counter-majoritarian difficulty)——当立法机构制定的法律被法院推翻时,人们确实会感到自主性的丧失。而当意识到法院是根据成文宪法做出这一决定的时候,则可能提出这样的解释——因为成文宪法是基于人们的同意而设定的先期限制,它代表了一种更高的理性。[15]但是,这种解释的合理性是值得怀疑的。事先同意论带有欺骗性,既不符合现实,也不可能赋予成文宪法以任何实质上的正当性特质。美国学者法隆(Richard H. Fallon)教授指出,宪法的正当性在于以下方面。首先,得到普遍接受的事实。尽管社会各阶层存在认知水平的差异,但可以推定存在这一事实,因为在一个合理的民主社会,法律实践除非被广泛接受,否则不能维系。其次,公民有支持合理存在于他们社会中的法律体系的道德义务。除非既存的法律体系可以相对非暴力地被更公正的制度所代替,否则它应当被支持和遵守。最后,成文宪法与包围和充满我们对成文宪法理解的不成文宪法规范,是公正合理的。它们建立了法制,提供了对个人权利的至少可容忍的保障,建立了合理地政治民主结构。[16]从本质上看,成文宪法与不成文宪法没有什么两样,其正当性都必须建立在对正当合理制度的广泛认同的基础之上。

因此,不成文宪法虽然由于形成方式上的差别,与成文宪法在形式上有所不同,但两者之间并不存在根本性质上的冲突,也没有不可逾越的鸿沟,这种差别更不足以导致两者不能并存的局面。成文宪法是以一个或几个由制宪机关制定的书面文件表示的宪法,但是,实行成文宪法的国家也存在着不少宪法习惯和法院的宪法判决等不成文宪法的成分。英国学者惠尔教授在解释“宪法是什么”时,明确指出:成文宪法“是国家整个政府体制和宪法结构的一部分,是法律和非法律规则的整个集合体的一部分。它尤其受到立法机关制定的法律规则的补充,在很多国家,这些规则都与体现在宪法本身中的规则几乎一样重要”。成文宪法“还受产生于司法解释的法律规则的补充和修正。而且,在这些法律规则的领域之外,(成文)宪法还受习惯的补充、修正甚或废止”。[17]也就是说,成文宪法并不意味着对不成文宪法的排斥,美国迄今为止的宪法实践已经很好地说明了这一点。据考证,美国学者有关不成文宪法的讨论,最早可以追溯到1890年密苏里大学的泰德曼(Christopher G. Tiedeman)教授撰写的《美国不成文宪法:美国宪法基本原理的哲学探究》一书。在书中,泰德曼教授指出:“在我们的宪法中,只有一般原理是写明的,而那些活着的原则,即宪法的血和肉,而不是骨骼,是不成文的。”[18]而发展至今,美国的不成文宪法研究已然蔚然成风。弗莱彻(George P. Fletcher)教授主张的“隐秘的宪法”[19]、却伯教授提出的“看不见的宪法”[20]以及斯特劳斯(David A. Strauss)教授倡导的“活的宪法”[21],都在不同程度上印证了不成文宪法在美国的现实存在。近期,阿希尔·里德·艾玛(Akhil Reed Amar)教授更是出版专著《美国的不成文宪法:我们赖以生存的先例和原则》,集中探讨了引导美国社会的规则、原则以及判例等不成文宪法,如隐私权、一人一票、无罪推定等。[22]可见,在美国宪法中也有不成文的成分。有学者甚至提出,美国宪法中习惯的成分与英国宪法一样大。[23]

可以说,在当今世界,成文与不成文宪法相互渗透,你中有我、我中有你的现象已十分常见。诚如斯通教授所言:“根本不存在完全成文化的宪法,也不存在完全非成文化的宪法,一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展,成文宪法与不成文宪法的区别越来越小,成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面,成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面,不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透,这已成为世界宪法发展的趋势。”[24]在传统的不成文宪法国家,常常有将宪法规范成文化、法典化的努力,例如1998年英国议会制定了《人权法》。[25]同样地,在实行成文宪法的国家,虽有宪法典的存在,但也不排斥不成文宪法。因此,将不成文宪法和成文宪法理解为两种对立的宪法渊源,是一种缺乏依据的臆断。以中国制定有成文宪法典而反对不成文宪法的说法,恐怕是难以成立的。


三、不成文宪法何以必要

当然,成文宪法国家可能存在不成文宪法,不能说明不成文宪法在中国就是必要的、有益的。中国是否应当承认不成文宪法,很大程度上还应该取决于其在中国宪法实践中的意义和功能。在不成文宪法的争论中,双方对此问题的看法有过激烈的争论:反对不成文宪法者认定,在中国这样缺乏立宪主义传统和经验的国家,提倡所谓的不成文宪法就将带来现实的危险;而赞成不成文宪法的一方却对不成文宪法在中国的意义大加赞赏,认为中国宪法的实施不能照搬西方立宪模式,只能走自己的道路,从中国现实生活中提炼具有普遍意义的宪法规则。不过,双方的立场看似截然相反,却又都不约而同地将宪法文本与社会实践对立起来——不是宪法文本决定社会实践,就是社会实践决定宪法文本。而事实上,宪法文本与社会实践的关系绝不是单向的,更无法简单地作出评断。在中国的宪法实施道路上,如何理解两者的关系?如何对待中国的“本土现实历史和文化条件”?这些问题值得双方作进一步思考。

不难发现,反对不成文宪法的观点,在一定程度上带有对中国历史和传统的排斥和拒绝的心理。在这种心理的支配下,中国的历史和传统被打上了“落后”、“反宪法”的标签。而这样的标签,正是西方中心主义的产物。在西方主流的法学论著中,东方传统经常是以衬托西方传统完美形象的对照物而存在的,“缺陷”被建构为东方传统的特色,这与几百年前中国人对西方文明的蔑视似乎如出一辙。著名人类学家劳拉·内德(Laura Nader)曾提出“缺陷理论”,藉以说明在西方殖民霸权文化下,“缺陷”如何被烙印在被殖民的非西方,又是如何表彰了欧美的位置优越性(positional superiority)。[26]这种文化立场和态度,在中国学界继受西方法学理论的过程中,也被不自觉地继受过来,使中国的法学界患上“失忆症”(amnesia)——言必称英美,而避免谈及中国的历史和传统。若以此为出发点在中国社会中实施宪法,则难免会形成宪法文本与社会实际相悖离的局面。而这样的宪法实施道路,也是难以走通的。因为如果一味地排斥中国“本土现实历史和文化条件”,甚至将之视为成文宪法的对立面,那么只会进一步加深成文宪法与中国社会之间的鸿沟,即使成文宪法在强力的推动下得到了全面的实施,也不可能得到从传统中走来的中国社会和广大民众的支持。脱离了中国历史和传统,一心要让中国脱胎换骨的宪法理论,难以在中国大地上安身立命。

事实上,任何一国的历史和传统都不可能是一幅简单划一的景象。即使是美国这样有着悠久宪法传统的国家,其本土的历史传统亦存在着不同的理解和解释。当美国联邦最高法院的大法官们为解答宪法问题而探究美国的历史和传统时,也常常得出结果大相径庭的结论。例如,在1986年的鲍尔斯诉哈德威克(Bowers v. Hardwick)案中,最高法院曾基于以往各州惩罚成年人自愿的鸡奸行为的传统,否定了同性之间性行为的权利。但是,在2003年的劳伦斯诉德克萨斯州(Lawrence v. Texas)案中,最高法院却依据不同的历史传统推翻了鲍尔斯案的判决,认定德州刑法惩罚同性恋之间的性行为,侵犯了宪法第十四修正案的正当程序条款所保护的自由。中国的悠久历史中不仅有漫长的封建专制,也有与专制的不懈斗争,还有从清末制宪,到无数仁人志士投身革命、追求自由民主,再到中国共产党带领广大人民群众反抗国民党专制独裁的革命传统,更有改革开放以来实行社会主义市场经济所带来的个性解放和自由的现实经验。可见,中国的“本土现实历史和文化条件”,并非总是站在宪法文本的对立面上,相反,它包含着中国宪法实施道路上可供利用的本土资源。

同时必须强调的是,在我们开始质疑和反思西方中心主义之时,必须警惕走向另一个极端——在摘去安在东方传统头上的“落后”标签之后,急切地为东方传统“正名”,将之塑造成一种完全异于西方文化的光辉的文明形态。这样的心理固然可以理解,但是也容易产生对历史和传统的选择性记忆(selective memory),陷入对中国社会现实的盲目服从之中,甚至造成对强权政治的顶礼膜拜,完全丧失以西方宪法文明为借鉴的反思精神和批判立场。问题的关键,不在于应该贴上什么样的标签,而在于标签化的理解本身就是对“本土现实历史和文化条件”的一种不尊重。无论是贴上“落后”还是“进步”的标签,“本土现实历史和文化条件”都沦为了任人填充的客体,丧失了主体性,也丧失了反思和批判的能力。强文观点的失败之处,也正在于此。由于其过分热衷于“本土现实历史和文化条件”,使之缺乏了必要的反思和批判精神,最终迷失于对历史片段的片面理解之中,无法找到适应中国实际的“真正的宪法”。例如,强文尝试以个别历史现象证明,“三位一体”的领导体制符合中国实际的宪法惯例。[27]但是这种理解显然是十分片面的,既忽视了文革结束以后我党对于领导体制所作的深刻反思,[28]也忽视了十一届三中全会以来为克服权力过分集中所进行的各项政治体制改革,从而也就不能找出蕴藏其中的“党政分开”的真正传统。

可见,归纳和提炼不成文宪法,并不是一件轻松的工作。在此过程中,“本土现实历史和文化条件”绝不应是任人评说的客体,而必须是认真与之对话的主体,是中国宪法实施道路上必须倾听的声音。复杂的历史不是被简化为单一的事实后成为权威,而是在反思批判、反复提炼中赢得尊重。这里的历史和传统,不是历史解释和法律论证中的一个注脚,而是为了建构一个对于当下具有意义的过去。只有与历史和传统展开平等的对话,进行真诚的反思和批判,才可能找到蕴藏其中的不成文宪法。通过论证,这种不成文宪法将形成中国宪法与历史传统的延续性或变动性,建立起现在与过去的联系,从而使得历史和传统成为中国宪法实施道路上“集体记忆”(collective memory)的一部分,构建出一个适合中国宪法实施的历史和传统,成为拉近中国宪法文本与社会实际之间距离的重要桥梁。

作为一座桥梁,不成文宪法实现了成文宪法与社会实践之间的融通,使高高在上的宪法文本不再停留于纸面,而流入人民的心间,转化成与人民生活密切联系的“活的”宪法。美国学者托马斯·格雷(Thomas Grey)教授就曾将不成文宪法看作衔接当代社会价值与宪法决策的重要正当手段。他指出,“当我们以这种方式将政府运作和通常理解联系起来时,我们在消除政府不透明度上前进了一步,从而将精英和民众拧成一个真实的社会。不成文宪法的观念对实现或重塑这种联系提供了一个适度的推动力……”,将宪法的讨论局限于宪法文本之中,只会带来宪法含义的神秘感,最终形成与公民之间不断扩大的鸿沟。[29]在这个意义上,不成文宪法对于今天中国的宪法实施具有特殊的意义和价值。


四、结语

承认和支持不成文宪法,不是将之简单地看作是对成文宪法的颠覆,另立一套所谓适应中国实际的“真正的宪法”。不成文宪法之所以在成文宪法国家成为可能,归根结底是出于实施成文宪法的需要。正如有学者所强调的,“没有一部成文宪法典能为自己设定所有的解释规则;只要存在规则该如何解释的问题,就必须求诸于宪法典外的渊源。在这个意义上,一部权威的、成文的宪法典的存在(无论是在美国还是其他地方),必然要求宪法典本身未规定的规则或实践的存在”。[30]不成文宪法从来就是成文宪法的重要补充,弥补着成文宪法的不足——在宪法文本沉默或者模糊不清的地方,不成文宪法将提供确定性的依据。一方面,不成文宪法为国家权力设定了宪法文本之外的义务,当宪法文本因内容上的缺失而不能有效拘束国家权力时,不成文宪法要求尊重以往具有普遍接受度的行为方式或做法,至少可以最大限度地避免了国家权力的恣意行为;另一方面,不成文宪法也为公民的基本权利提供了额外的保护,使得人民的权利不因宪法文本的有限列举而受到局限。

建立在反思和批判基础上的不成文宪法,对于长期受压制的中国历史和传统而言,无异于一场解放,它将为我们打开一个丰富多彩的知识宝库,带来实施成文宪法的本土资源,使中国宪法的实施获得更大的感召力。这条道路有别于立宪主义中国化的过程,不是西方宪法理论在中国社会的一次具体操演,而是将中国的成文宪法置于中国历史发展的场域之中,以根植于“本土现实历史和文化条件”的不成文宪法推动中国宪法的实施。这需要我们真正地将“本土现实历史和文化条件”作为主体来看待,摒弃“东风压倒西风”或者“西风压倒东风”的学术立场,以一种平等对话和反思批判的精神展开研究,既要清除封建专制主义、官僚主义的历史遗毒,又要对抗西方中心主义所制造的西方优越性与本土落后性的侵袭。当然,这并不容易做到,但是这并不是我们放弃研究和探索的理由。


【注释】

本文的写作受江苏高校优势学科建设工程资助项目的资助,系江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心项目研究成果之一。

[1]据周永坤教授统计,从1994年起至2011年初,篇名中含有“不成文宪法”的论文共9篇,8篇是讨论英国宪法的,迟至2009年才出现的(也是唯一的)一篇讨论中国的不成文宪法的文章,是强世功教授发表于《开放时代》2009年第12期的《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》。参见周永坤:《不成文宪法研究的几个问题》,《法学》2011年第3期。

[2]参见李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期;汪祥胜:《政治宪法学的中国式表达》,《苏州大学学报》2011年第3期;林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,《法学研究》2011年第6期;韩秀义:《中国宪法实施的三个面相——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,《开放时代》2012年第4期;李炳辉:《不成文的宪法,还是不完整的宪法?》,《云南大学学报(法学版)》2012年第5期;张千帆:《论宪法的选择适用》,《中外法学》2012年第5期;何永红:《中国宪法惯例问题辨析》,《现代法学》2013年第1期;翟志勇:《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用》,《清华法学》2013年第3期。

[3]同前注[1],周永坤文。

[4]强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。

[5]姚岳绒:《关于中国宪法渊源的再认识》,《法学》2010年第9期。

[6]同前注[4],强世功文。

[7]同前注[4],强世功文。

[8]同前注[4],强世功文。

[9]同前注[4],强世功文。

[10]同前注[1],周永坤文。

[11]同前注[2],何永红文。

[12]同前注[5],姚岳绒文。

[13]费春:《不成文宪法界说》,《法制与社会发展》2002年第4期。

[14]参见[美]基思·E·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强、刘国、柳建龙译,中国人民大学出版社2006年版,第46-48页。

[15]这种观点将成文宪法比作“尤利西斯的自缚”,这个比喻出自荷马史诗《奥德赛》所述故事。

[16] See Richard H. Fallon, Jr.,"Judicial Legitimacy and the Unwritten Constitution: A Comment on Miranda and Dickerson",45 N.Y.L. Sch. L. Rev.120(2001).

[17][英]惠儿:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第3-4页。

[18]转引自刘晗:《美国的不成文宪法》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41632,2013年5月4日访问。

[19]参见[美]乔治·弗莱切:《隐藏的宪法:林肯如何重新铸定美国民主》,陈绪纲译,北京大学出版社2009年版。

[20]参见[美]劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版。

[21]参见[美]戴维·斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版。

[22] Akhil Reed Amar, America's Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books,2012.

[23][美]迦纳:《政府科学与政府》第三册《政府论》,第816页。转引自李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第63页。

[24]转引自徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第26-27页。

[25]在英国《人权法》制定之前,杜刚建教授就曾断言:“从不成文宪法走向成文宪法,这是英国宪法发展的趋势和方向。”参见杜刚建:《从不成文宪法到成文宪法——英国制定宪法典和人权法案的趋势》,《法学家》1995年第5期。

[26] Laura Nader, “Law and the theory of lack”,28 Hastings INT’L & COMP. L. REV.191(2005).

[27]同前注[4],强世功文。

[28]1980年8月18日,邓小平在《关于党和国家领导制度的改革》中指出,以往政治体制的主要弊病是权力过分集中,出现个人专断制、领导职务终身制、以党代政以及官僚主义和特权现象等。造成这些弊端的原因是“同我国历史上封建专制的影响有关,也同共产国际时期实行的各国党工作中领导者个人高度集权的传统有关”。参见《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版,第329页。

[29] Thomas C. Grey, "The Uses of an Unwritten Constitution",64 Chicago-Kent Law Review 234(1988).

[30] Richard H. Fallon, Jr., Implementing the Constitution, Harvard University Press,2001, pp.117-118.


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文章来源:本文转自《政治与法律》2015年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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