屠振宇:中国不成文宪法的争论与反思

选择字号:   本文共阅读 359 次 更新时间:2015-06-30 22:39:54

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屠振宇  

   【摘要】不成文宪法,是近年来中国宪法学界的热门话题之一。然而,无论支持者还是反对者,都下意识地将不成文宪法视作成文宪法的对立面,从而造成了误读。承认和支持不成文宪法,不是将之简单地看作是对成文宪法的颠覆,另立一套所谓适应中国实际的“真正的宪法”。建立在反思和批判基础上的不成文宪法,将为我们打开一个丰富多彩的知识宝库,带来实施成文宪法的本土资源,使中国宪法的实施获得更大的感召力。

   【关键词】不成文宪法;成文宪法;宪法文本;宪法规范

  

   关于不成文宪法的研究,在过去很长一段时间内都显得极为冷清,甚至很少出现在学术论文中。[1]但是,这种局面在最近几年发生了根本性的改观。2009年,强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》一文(以下简称:强文)中,将不成文宪法的概念运用于中国实践,着重阐明了中国宪法中的不成文宪法。针对学术界提出的“修宪派”、“司法化派”和“注释派”等宪法实施路径,强文独树一帜地提出以“不成文宪法”来理解和推动中国的宪法实践,从而打破了中国不成文宪法研究的长期沉寂,引发了一场学术争论。[2]时至今日,这场争论背后所隐藏的宪法实施道路之争远没有结束。在全面推进依法治国的进程中,中国宪法如何实施,如何使文本上的规范转化为“活的”宪法,已经成为迫切的问题。不成文宪法在中国是否可能,能否成为宪法实施的一种路径,仍值得作认真的研究。

  

   一、不成文宪法的存立之争

   关于中国不成文宪法的争论,首先起源于概念上的分歧。在传统上,不成文宪法是指在一国的法律文件中并不存在一部以“宪法”命名的成文法典,而存在以宪法性法律和文件、宪法惯例以及法理学说和思想等表现出来的宪法形式。换言之,不成文宪法是一个关于“宪法文化类型”的概念。[3]但强文将这一概念进行了转义,使之成为了一个关于“宪法渊源”的概念——所谓不成文宪法,是指那些未记载在成文宪法典之中,但却“实际上发挥宪法的功能”的宪法渊源。强文认为,存在着“一些‘看不见的法律规则’支撑着新中国六十年来的政治运作,以至于它在功能上发挥了宪法的作用,构成中国‘看不见的宪法’(invisible constitution)、‘隐蔽的宪法’(secret constitution)甚至‘真正的宪法’(real constitution)”。这些“看不见的法律规则”就是中国宪法中的不成文宪法,它们包括“成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律”。[4]

   强文的这种“创新”,立即遭到了学者们的猛烈批评。他们从逻辑推理出发,认为成文宪法与不成文宪法的根本区别在于有无一部以“宪法”命名的成文法典。因此,在逻辑上,成文宪法与不成文宪法构成一对闭合的概念——在不成文宪法的国家,排斥了宪法典作为宪法渊源的可能;在成文宪法国家,则不存在不成文的宪法渊源。而宪法典所具有的形式特征,又进一步加强了成文宪法和不成文宪法之间的逻辑对立关系。在成文宪法国家中,宪法典常常被赋予了鲜明的形式特征:成文宪法国家的宪法典具有最高的法律效力,除非经过特殊的修改程序不得进行更改。宪法典的这种形式特征,使之与存在于社会中的法律和规则之间形成了严格的区分。这种区分,使得成文宪法和不成文宪法之间的对立成为一种现实。不成文的所谓“宪法规则”,在未经法定修改程序进入成文宪法之前,是不能被称为“宪法”的。因此,对于反对者而言,承认不成文宪法,无疑将破坏成文宪法的规范体系。有反对者指出,在成文宪法国家使用“不成文宪法”概念,便“有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法的宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此,为避免出现逻辑上的矛盾,有宪法典的国家不宜使用不成文宪法这个概念,而应将成文宪法与不成文宪法从并列关系剥离为两个独立的概念,并不宜在讨论同一个问题时同时使用”。[5]

   对于这种逻辑推理,强文似乎并没有把它当作一回事,相反,其强调,不能忽视在中国现实生活中以不成文宪法形式展现出来的“活生生的宪法”或“真正的宪法”。以“成文宪法”或“规范宪法”的“规范性”来否定“不成文宪法”或“实效宪法”的“规范性”存在,无疑陷入了“成文宪法”的“暴力”或“偏见”。[6]强文并非否认成文宪法与不成文宪法之间的对立,而是将之对应于“文本与实践”之间的悖离,对应于“西方国家的‘规范宪法’”与“本国的文化历史传统”之间的矛盾,对应于法律的“制定观”与“发现观”之间的冲突。于是,任何否定不成文宪法的意见无形中被“陷于不义”,面对道德上的一连串诘责——要不要面向中国的现实生活?是照搬照抄西方国家的“规范宪法”,还是忠于本国的文化历史传统?是坚持一套“自由秩序原理”,还是准备“通往奴役之路”?而不成文宪法的肯定意义则被高度推崇,成为了反抗“西方文化——种族中心主义”霸权的英雄。不成文宪法被赋予了优于成文宪法的更高正当性——“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系,而应当是前者包含、囊括了后者。”[7]因此,强文认为,不能以中国制定有成文宪法为由反对不成文宪法,相反,必须打破“成文宪法”概念的桎梏,“探究和发现已经在运行的不成文宪法规则,并对其加以‘正名’”。[8]

   可见,不成文宪法的争论,本质上是一场关于中国宪法实施的道路之争。支持不成文宪法的一方认为,走照搬西方立宪模式的道路是行不通的,因为法律是其特定文化传统和习俗民情的产物,中国的“本土现实历史和文化条件”完全迥异于西方,所以,中国宪法的实施只能走自己的道路,从中国的实际出发。而坚持不成文宪法,从中国现实生活中提炼具有普遍意义的宪法规则,才能“摆脱假定的规范宪法理念背后的所谓‘西方文化——种族中心主义’的霸权,进而坚持从中国本土中发现问题并解决问题”。[9]反对者则并不关心所谓的西方文化霸权,相反,他们对中国的“本土现实历史和文化条件”抱持一种悲观的态度,并且一再告诫“宪法研究者千万不可忘了‘强权≠宪法’这一宪法学的金科玉律”。[10]透过中国的“本土现实历史和文化条件”,他们看到的是压迫和专制。他们认为,从本土的历史文化传统中去“发现”宪法规则,无异于再次认可了对个人和弱势群体的排斥和打压。因此,他们反对不成文宪法而强调成文宪法的规范作用。对于他们而言,只有坚持和贯彻实施具有规范意义的成文宪法,实现宪法学理论和价值的中国化,使社会现实符合宪法的要求,才能使中国宪法得以有效实施。中国宪法的实施不可能依靠源于“本土现实历史和文化条件”的不成文宪法。更有学者提出质疑:“一个连宪法典都无法实施的国家,有所谓真正的宪法惯例存在吗?”[11]

  

   二、不成文宪法是否可能

   在上述争论中,双方尽管在如何界定和对待不成文宪法的问题上态度迥异,甚至演变为针锋相对、根本对立的道路之争,但却有着一个相同的“共识”:都不约而同地将成文宪法和不成文宪法理解为彼此对立、相互排斥的两个世界——不是支持成文宪法而反对不成文宪法,就是承认不成文宪法而否认成文宪法。但问题是,成文宪法与不成文宪法是否相互对立而无法共存?在有成文宪法典的国家,承认不成文宪法是否必然意味着对宪法典的毁损和破坏?这些问题并没有被认真对待,而只是简单地被归结为对立关系,因而造成了中国不成文宪法的争论从一开始就陷入困局,使学术界无法真正认识和理解不成文宪法在中国的意义和价值。

   从概念的起源来看,国内教材与著作中通常将成文宪法与不成文宪法的传统分类,归因于英国学者布赖斯(J.Bryce)的首创,并接受其对成文宪法与不成文宪法的定义。但是,由此而将不成文宪法视作成文宪法的对立面,则可能完全背离了首创者提出这一传统分类的真正目的。布赖斯在1884年的一场演讲中提出,宪法存在两种最主要的类型:一种类型表现为,由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成,同时还包含一些具有同样权威的惯例;另一种类型表现为,由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。这样的区分分别对应于英国与美国,或者说普通法与制定法。[12]但他如此区分的本意并不在于说明两者的排斥性,而是用来强调不成文宪法“不是来源于集中制定,而是在长期历史发展过程中由多种因素‘自然成长’起来的特征”。[13]据此,如果一国的宪法被界定为不成文宪法,那么仅仅意味着该国的宪法在产生方式上不是由特定的机关在特定的时间内集中制定出来的,而是在历史发展中逐渐生成的,是随着一国具体的情境变迁积累而成的。相反,若一国的宪法被界定为成文宪法,则意味着该国的宪法是由制宪机关(有时是特别组成的制宪机关,有时是议会)或者个人(君主、国王、皇帝)在一定时期所特别制定的。可见,不成文宪法与成文宪法这一对概念,实际上描述的是不同国家由于历史的原因所造成的宪法规范存在形式上的区别,其并不包含任何实质性的区别。

   诚然,有些学者特别强调成文宪法的独特性。例如,美国学者惠廷顿就曾指出,美国1787年的制宪“建立在与不列颠革命性的决裂之上”,尽管英国宪法和普通法可能为(美国的)制宪者在某种程度上提供了美国宪法传统中“有限政府的观念,但替代普通法的则是一种新政治技艺:成文宪法”。[14]他们认为,成文宪法提供了一种有力的解释,它以明确的方式提出了缓和宪法约束和民主自治之间紧张关系的可能性,从而为法院行使司法审查提供了有效的正当性辩护,解决长期困扰美国学术界的所谓“反多数难题”(counter-majoritarian difficulty)——当立法机构制定的法律被法院推翻时,人们确实会感到自主性的丧失。而当意识到法院是根据成文宪法做出这一决定的时候,则可能提出这样的解释——因为成文宪法是基于人们的同意而设定的先期限制,它代表了一种更高的理性。[15]但是,这种解释的合理性是值得怀疑的。事先同意论带有欺骗性,既不符合现实,也不可能赋予成文宪法以任何实质上的正当性特质。美国学者法隆(Richard H. Fallon)教授指出,宪法的正当性在于以下方面。首先,得到普遍接受的事实。尽管社会各阶层存在认知水平的差异,但可以推定存在这一事实,因为在一个合理的民主社会,法律实践除非被广泛接受,否则不能维系。其次,公民有支持合理存在于他们社会中的法律体系的道德义务。除非既存的法律体系可以相对非暴力地被更公正的制度所代替,否则它应当被支持和遵守。最后,成文宪法与包围和充满我们对成文宪法理解的不成文宪法规范,是公正合理的。它们建立了法制,提供了对个人权利的至少可容忍的保障,建立了合理地政治民主结构。[16]从本质上看,成文宪法与不成文宪法没有什么两样,其正当性都必须建立在对正当合理制度的广泛认同的基础之上。

因此,不成文宪法虽然由于形成方式上的差别,与成文宪法在形式上有所不同,但两者之间并不存在根本性质上的冲突,也没有不可逾越的鸿沟,这种差别更不足以导致两者不能并存的局面。成文宪法是以一个或几个由制宪机关制定的书面文件表示的宪法,但是,实行成文宪法的国家也存在着不少宪法习惯和法院的宪法判决等不成文宪法的成分。英国学者惠尔教授在解释“宪法是什么”时,明确指出:成文宪法“是国家整个政府体制和宪法结构的一部分,是法律和非法律规则的整个集合体的一部分。它尤其受到立法机关制定的法律规则的补充,在很多国家,这些规则都与体现在宪法本身中的规则几乎一样重要”。成文宪法“还受产生于司法解释的法律规则的补充和修正。而且,在这些法律规则的领域之外,(成文)宪法还受习惯的补充、修正甚或废止”。[17]也就是说,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2015年第6期

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