姚岳绒:关于中国宪法渊源的再认识

选择字号:   本文共阅读 778 次 更新时间:2012-01-17 14:07:58

进入专题: 宪法渊源   不成文宪法   宪法惯例   党章   宪法性法律  

姚岳绒  

  

  摘要: 关于中国宪法渊源的种种提法或多或少都有将中国宪法渊源泛化的倾向,脱离了中国的真实情况,不利于确立我国《宪法》的权威,不利于《宪法》的实施。将我国宪法渊源泛化的一些观念应该得到澄清。中国的宪法渊源,只有《中华人民共和国宪法》及其修正案,其余行为规范尚难说具有宪法的效力。以国外学者的眼光看待中国宪法问题很难得出恰当的结论。当前,我国宪法学研究的主题理应是现行宪法的有效实施,我们没有太大必要“生造”或“发现”新的宪法渊源。

  

  关键词: 宪法渊源;不成文宪法;宪法惯例;党章;宪法性法律

  

  宪法渊源是体现宪法效力的外在存在形式。在我国,哪些行为规范构成我国宪法的渊源?对此问题,尽管学者们有不同意见。[1]但宪法典是我国宪法的最主要渊源,这一点是无可争议的。问题在于,除宪法典之外,我国宪法是否还有其他渊源,有哪些渊源?对于这个问题,众说纷纭。有学者从现实宪法的角度指出,我国成文宪法外的宪法规则包括“(1)作为执政党的中国共产党对改革开放所做的一些重要决定阐述的有关政策、方针和规定的有关制度;(2)初步形成的由中共中央提出宪法修改建议的惯例;(3)全国政协和全国人大同时举行会议,全国政协委员可列席全国人大会议的惯例等”[2]。也有学者认为,我国宪法渊源除宪法典外还有宪法修正案、宪法性法律、政党的文件以及宪法性惯例。[3]还有学者列举了包括中共中央修宪建议权在内的7种宪法惯例。[4]最近则有学者提出,“成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律”是中国不成文宪法的4个主要渊源。[5]

  笔者以为,关于中国宪法渊源的上述种种提法或多或少都有将中国宪法渊源泛化的倾向,离开了中国的真实情况,不利于确立我国宪法的权威,不利于宪法的实施。因此某些将我国宪法渊源泛化的观念应该得到澄清。本人愿不揣浅陋就此谈些看法。

  

  一、不成文宪法概念应避免被误用

  

  有学者提出从“不成文宪法”的角度来理解中国宪政秩序的新思路,即中国宪法渊源除成文宪法外,还存有大量的不成文宪法。此思路的展开进程可概括如下:“西方特定政治历史条件中产生的‘人权’、‘宪政’和‘法治’……被构建为一种‘文明’的政治秩序,从而被赋予了普适主义的正当性和规范性。”这些秩序由美国式成文宪法加以载明,并经由美国的强大辐射,因此,后发展中国家“制定成文宪法不仅仅是国内政治的要求,很大程度属于国际政治的一部分”。正因如此,中国“宪法文本与宪法实践之间存在巨大背离”是必然的。如何解决这个问题?“今天中国的宪法学应当‘超越成文宪法’,从宪法运作的角度来探究和发现已在运行的不成文宪法。”[6]确实,考察一国宪法渊源不能局限于宪法典(成文宪法),因为宪法典外还存在其他宪法性规范,但从“不成文宪法”的视角来研究中国宪法首先在学术概念使用上有难以厘清的困难。“不成文宪法是一个多义的、历史的和相对的概念”[7],如果在英国语境中分析不成文宪法,在美国语境中分析成文宪法,然后又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法,导致的结局注定是悲剧。

  现代意义上的成文宪法一般认为肇始于美国1787《宪法》,因此,成文宪法与不成文宪法的区分也是在此后才产生的。当美国成文宪法文化来势汹汹,英国在被质疑没有“宪法”时,一批英国宪法学家纷纷著书立说,为英国宪法正名,戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。1884年,布赖斯以“柔性宪法与刚性宪法”为题做过两次演讲,这两次演讲的主要内容后来成为其《历史与法学研究》的第3章内容。[8]该章内容的第2节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出,我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法,然而这样的区分不是好的区分,两者之间的界线不清晰。因为,事实上,无论过去还是现在,宪法都存在两种最主要的类型:一种类型表现为,由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成,同时还包含一些具有同样权威的惯例;另一种类型表现为,由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。这样的区分分别对应于英国与美国,或者说普通法与制定法。因此,他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。[9]这是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法区别的由来。[10]

  英、美两国的宪法范式是成文宪法与不成文宪法这一传统宪法分类的区分标准,即一般是以有无法典化的宪法为区分标准。从外在形式看,成文宪法有统一的宪法典,绝大多数表现为单一的书面文件,但也有表现为一组书面文件的情形。[11]不成文宪法没有统一的宪法典,散见于不同时期制订的法律、历史中形成的宪法惯例中。[12]从法律效力言,成文宪法与不成文宪法属于同一层面上区分的概念,无论是形式上还是程度上的区分,有一点是肯定的,即.二者的法律效力与地位应没有差别,都具宪法的效力。从制定与修改程序看,成文宪法较其他法律有严格的程序设置,而不成文宪法无此特征。

  众所周知,有宪法典的国家,宪法典作为根本法具有最高的法律效力,任何主体、任何行为都必须服从宪法典,不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家,若使用不成文宪法概念,有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法的宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此,为避免出现逻辑上的矛盾,有宪法典的国家不宜使用不成文宪法这个概念,而应将成文宪法与不成文宪法从并列关系剥离为两个独立的概念,并不宜在讨论同一个问题时同时使用。

  龚祥瑞先生曾指出,“成文宪法与不成文宪法的区分不但是形式的,而且是程度的,因而极易引起误解。”[13]惠尔也曾指出“把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是:有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家,或更简单些,有宪法典的国家和没有宪法法典的国家。”[14]也正因如此,我们在使用成文宪法与不成文宪法概念时,特别需要注意讨论时所处的语境。英国虽没有一部统一的宪法典,但英国有宪法。英国语境中的宪法即为不成文宪法,通过散见于不同时期的法律以及历史中形成的惯例来体现。依詹宁斯的观点,在英国可以写入宪法的有四类内容:立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。[15]有宪法典的国家,宪法即为这部宪法典。宪法典语境中,英国式的不成文宪法内容就不再是宪法。如上所述,如果在宪法典这一成文宪法语境中来讨论“不成文宪法”,宪法典与“不成文宪法”之间的逻辑矛盾无法厘清,并容易引起混乱。美国宪法学家业已趋向于避免使用不成文宪法概念,而以“看不见的宪法”[16]或“隐藏的宪法”[17]来描述美国现实权力的运作与权利保障,以避免陷入了有没有文字还是有没有法典的循环式回答。不成文宪法概念应避免被误用,若欲使用,则得有个前提,即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。[18]

  

  二、谈论宪法惯例不应偏离宪法基准

  

  有学者视宪法惯例为宪法变迁的方式,并区分合宪的宪法惯例与违宪的宪法惯例,进一步指出“宪法变迁过程中,应当采取一定的机制抑制严重违宪的惯例的形成,并将一些适当的惯例纳入到宪法的正式条款之中”,[19]区分违宪的宪法惯例与合宪的宪法惯例,这与“良性违宪”论的错误逻辑很类似。[20]宪法惯例首先须得是合宪的,能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。违宪的宪法惯例还去区分严重违宪与不严重的违宪,这实是对宪法的不尊重。就如违宪就是违宪,怎么可能还有“良性”的违宪。笔者以为,学者可以就现实存在的违宪政治实践进行合理论证,但不必非得给它带上宪法的帽子。如果要带宪法这顶帽子,那必须先以宪法为基准。

  最近有学者从党的十七大报告中解读出3条当代中国的政治惯例,分别是“中国政治发展的总体目标是民主,而不是自由,也不是共和,甚至也不是法治”,“中国选择了民主政治,进一步说,则是社会主义民主”与“发扬民主—发展社会主义民主政治的工作思路”;另又从国家机关的工作报告中解读出当代中国的政治惯例,包括“在思想政治上,无论是人大工作还是法院工作、检察工作,都要坚持党的领导”,“在工作业务上,人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作”以及“作为司法机关的法院与检察院,其政治性优于、先于、高于法律性”。这一切被该学者称为“活的宪法”。[21]首先,党的政治报告也好,国家机关的例行工作报告也罢,其侧重的是总结性与政策性内容,有适用上的时效性。决策性与时效性强的政治性文件中怎么可能解读出需要历史积淀的宪法惯例?通读该文,其更适合定位于政治学习笔记或报告,而不是学术论文。在对政治报告或工作报告进行学习式而非反思式阅读过程中随意解读“中国成文宪法之外的政治习惯法”,这很不科学。其次,惯例是一个充满浓厚历史感的术语,首先得有时间上的积累与沉淀。党的十七大报告仅是一份5年期的、由全国党员代表大会审议通过政治性文件,从时间标准判断,显然离形成惯例还远。至于一年一度的国家机关工作报告,那更是离谱了。先不论其观点是否有充分理由,单就其仅凭一份5年期的政治报告,3份1年期的工作报告就得出我国成文宪法之外的政治习惯法,这样的研究态度肯定是草率的。最后,就其认定的“活的宪法”的内容。中国政治发展的目标是民主不假,但怎么可能不是法治?“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这是中国宪法典第5条中所明确了的。作为司法机关的法院与检察院的“政治性优于、先于、高于法律性”,那么,我国《宪法》第126条与131条所设定的依照法律独立行使审判权与检察权的“成文宪法”是不是就可以被惯例“超越”了?

  还有学者根据我们国家几代领导人领导体制演变的历史,提出集党权、政权、军权于一身的“三位一体”国家主席制已是我国的宪法惯例。[22]我国 1954年《宪法》规定国家主席兼国防委员会主席,毛泽东以党的主席身份由全国人大当选为国家主席,这事实上形成了当时的党、政、军三权一体的领导体制。75《宪法》、78《宪法》没有规定国家主席,82《宪法》恢复了国家主席的建置。现行宪法规定,国家主席由全国人大选举产生,代表国家进行国事活动,接受外国使节。吸取历史教训,邓小平时期,党的总书记不承担国家机关中的任何职务,形成党、政、军分离。1993年,江泽民以总书记与军委主席的身份当选为国家主席,2004年,胡锦涛当选为军委主席后也体现了“三位一体”。从50多年的历史来看,“三位一体”的国家主席制经历了肯定、否定再肯定的过程。某种程度言,至今,这样的国家主席体制至多构成中国政治运行中的一个先例,但不足以据此认定已构成宪法惯例。仅仅凭着对一些历史现象的描述,就猜测性地将一项先例认定为是我国的宪法惯例,显得过于勉强。

  研究宪法惯例,并将其视为宪法渊源,是英国式不成文宪法国家的传统。成文宪法国家,某些惯例所确立的规则在学理上确实也常被视为具有宪法效力,作为宪法渊源的一种。但是,不同于英国式不成文宪法国家的是,在成文宪法国家研究宪法惯例须以宪法典为核心。在我国宪法典与宪法实践脱节现象突出的情形下,研究我国的宪法惯例确实很有价值,如诸多学者认可的如中共中央修宪建议权、采用宪法修正案的形式修正宪法等,也不无道理。但是,谈论中国宪法惯例不应偏离宪法典所确立的最起码的宪法基准。上述几种涉及宪法惯例的观点明显偏离了宪法基准。

  现代法律中,“习惯是指在特定区域被长期公认并已经获得法律效力的专门规则,它不同于该领域的一般的普通法,但又不与之冲突”[23]。习惯在特殊条件下,可以成为法律的渊源,。而习惯作为法律渊源更适合古代社会和缓慢发展的社会。[25]宪法惯例作为宪法渊源适合于不成文宪法以及成文宪法国家的发展初期。英、美两国的宪法惯例较多一些,也正是此原因。随着调整社会关系手段与方法的提高,自发式、主动性的宪法调整已成为现今宪法发展的主要方式。早期形成的宪法惯例可能已被纳入宪法典的内容,而新近形成的惯例还没有足够的历史认可与考验。

  以宪法为基准来谈论宪法惯例。宪法惯例的首要作用是用来补充和发展宪法,在不得已时可能起到修改宪法的作用,如果离开这个前提,那就是生搬硬造、无中生有。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2010年第9期

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