邱兴隆:死刑断想

选择字号:   本文共阅读 678 次 更新时间:2016-08-25 23:51:04

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邱兴隆 (进入专栏)  

   为了人类无恙地生存,我们也许需要牺牲一名罪犯。然而,我们不应忘记,当我们判定一名罪犯该死时,我们所判定的也许就是人该死。相应地,我们更不能忘记,在我们拯救一名“该死的罪犯”的同时,我们也许就是在拯救人类自身。

   ——题  记

  

   在中国的死刑问题尚未完全成为一个纯学术话题的今天,能举办一次有关死刑的专题研讨会,无疑本身就是一种成功。因为无论研讨会的有关研讨是否深入,也无论其最终的影响有多大,它都必将以中国大陆第一个死刑问题专题研讨会而载入中国法学研究与人权运动的史册,更不用说其对于促进中西方死刑对话以及使死刑在中国的存废摆脱政治的牵连而成为一个学术话题乃至大众话题所做出的贡献。正由于此,对2002年12月9-10日在湖南湘潭举办的死刑问题国际研讨会的意义的任何估价,也许都为时尚早。然而,作为对本次研讨会所涉及的某些主题的断想,本文的问世也许永远都不会为时尚早。

  

   (一)死刑的功效

   死刑的遏制犯罪之效,始终作为一个不证自明的理念而主宰人类历史上数千年的死刑立法与实践。尽管“民不畏死,何以奈之”的古训中,也深寓着对死刑的威吓的怀疑,也尽管贝卡利亚与边沁等人及其后继者对诸如此类的怀疑予以了大肆张扬,然而,这样的怀疑在 “因为死刑是最严厉的刑罚,所以死刑是最有力的威吓手段”之类简单的回击面前,总显得苍白而无力,以致于在国际社会高扬死刑废止的大旗的今天,死刑仍被作为制罪的法宝而倍受一些国家的决策者的珍重。于是乎,死刑的预防犯罪之效构成世界性的死刑存废之争中的一个永恒的争点,因而也成为了本次死刑研讨会的一道难忘的风景。

   如果锁定于死刑是否具有预防犯罪之效,对死刑的预防犯罪之效的追问,也许是一种真正的无病作吟。因为无论是就一般预防而言,还是就个别预防而论,否定死刑具有预防犯罪之效,无异于是否定刑罚具有预防犯罪之效,乃至否定刑罚本身与人的理性。刑罚的一般预防机制奠基于人对刑罚的畏惧之上,而死刑的严厉性居刑罚之首。假若人贪生的本能尚不足以令人怕死,高悬的死刑之剑仍不足以令人望而生畏,那么,任何其他刑罚又何以使人在犯罪面前却步?至于死刑的个别预防之效,更是一个真正不需证明的话题。因为“人死万事休”,死人不可以再犯罪,死刑在剥夺犯罪人的生命的同时也就彻底剥夺了犯罪人的再犯罪能力。

   既然否定死刑具有预防犯罪之效是不客观的,也是不理性的,在这一意义上说,本次死刑研讨会就死刑具有预防犯罪之效达成的共识,以及将对死刑的功效的讨论聚焦于死刑相对于终身监禁的边际效果与死刑的边际效益的证明,无疑是合理的。

   对死刑的边际效果的追问的必要性在于,死刑剥夺的是人的生命,其代价远大于仅仅剥夺人的自由的终身监禁,按照一分代价一分回报的效益法则,死刑相对于终身监禁的更大的代价,只有通过其相对于终身监禁的更大的回报,才能证明是正当的。

   死刑的大于终身监禁的边际效果,远不如死刑具有预防犯罪之效一样不证自明。常识似乎往往有支持死刑的边际效果的一面。因为从一般预防的角度来看,既然刑罚的威吓奠基于人对惩罚的畏惧之上,那么,刑罚越严厉,其威吓效果越大,便似乎是一种合乎理性的推论。相应地,作为比终身监禁更为严厉的刑罚的死刑具有比终身监禁更大的威吓效果,也当然是一种似乎有理的结论。而以个别预防而论,终身监禁虽然在逻辑上说,系终身剥夺犯罪人自由的刑罚,但事实上,“留得青山在,不怕没柴烧”。对于一个被终身监禁的罪犯来说,越狱、对监管人员与同监犯施暴的可能性总是伴随着生命而苟延。因此,终身监禁的剥夺犯罪能力的作用远不如“一了百了”的死刑彻底。

   然而,基于常识而对死刑大于终身监禁的边际效果的推论,不具有排他性。因为常识同样有不支持死刑的边际效果的另一面。正如“常识告诉我们,火炉不可碰,但没有告诉我们,300度的火炉的威吓比200度的威吓大多少”,也正如在一定范围内,加大药物的剂量可以治病,但超出此范围,剂量的任何增大都不但不会增加治疗效果,而且还有可能致病一样,死刑之相对于终身监禁的更大的严厉性,也许不能带来更大的积极威吓之效,甚至还有可能造成副作用。

   常识之无力支持的死刑的边际效果,也许可以通过对死刑之边际效益的经验实证而得到证明。的确,有关的经验分析与实证研究不乏支持死刑的边际效果的结论。美国学者艾赛克.埃利克关于每执行一起死刑可以遏制8起杀人的研究结论,令死刑的边际效果的否定论者目瞪口呆;美国学者扬克尔关于每执行一起死刑可以遏制156起杀人的研究结论,更使死刑的边际效果的支持论者在黑夜里看到了希望的明灯。诸如此类的研究结论,如果能够成立,死刑在一般预防方面的边际效果便可谓铁证如山。令人遗憾的是,一方面,埃利克与扬克尔等的研究方法的科学性受到广泛质疑,其研究结论的可靠性因而受到普遍否定;另一方面,否定死刑在一般预防方面的边际效果的经验分析与实证研究结论不但大量存在,而且,其说服力甚至还远大于肯定论者的研究。撇开以往大量的研究结论不说,仅就本次研讨会所及而论,立陶宛人权中心主任波蒙堤娜在研讨会上所展示的立陶宛人权中心关于该国在废除死刑后犯罪率不但没有上升,而且有所下降的研究结论,构成对死刑的边际效果的证伪的有力的经验证据;美国学者拉登来特在研讨会上所提供的“美国现在已经没有人相信死刑具有最大的威慑力”的情报,同样传递着否定死刑的边际效果的信息;中国最高人民法院研究室副主任胡云腾就中国的“严打”与杀人罪发生率之间的关联分析,可以说是中国学界就死刑的边际效果所进行的第一次严格意义上的经验研究,而其所得出的死刑虽然在短期内有明显的遏制犯罪之效但从长远的角度来看这种效果难以持续的结论,更是给了中国的死刑边际效果的支持者与追求者以致命的打击。

   至于说死刑在剥夺犯罪能力方面的彻底性,也因一种特殊的考虑而未必真正支持死刑之大于终身监禁的边际效益的存在。尽管这种特殊考虑在中国尚未成为众所关注的焦点,但在本次研讨会上,它已被郑重提出。这种特殊的考虑就是,虽然死刑具有大于终身监禁的剥夺犯罪能力之效是一个不争的命题,但问题在于,死刑的这种边际效果很可能以处死所有的犯死罪者为代价。因为我们至今无法判断已犯严重之罪者中有多少人以及哪些人可能再犯罪,为了追求死刑的彻底剥夺犯罪能力的效果,我们不得不处决所有已犯严重之罪的人。这一方面加大了死刑的代价,另一方面“把刑罚的改造理念悬置起来”,牺牲了刑罚的改造功能。相比之下,终身监禁因不剥夺犯罪人的生命而代价低于死刑,其在剥夺犯罪能力方面的不如死刑彻底,不但因其所具有的改造作用而部分得到弥补,而且,也因其代价远比死刑小而使得其投入产出比并不亚于死刑的投入产出比。因此,死刑的边际效益在总体上未必大于终身监禁。

   鉴于无论是常识还是经验实证的结论都不能排他性地对死刑大于终身监禁的边际效果进行证明或证伪,就死刑的大于终身监禁的边际效果得出无法证明的结论,便成为一种必然而合理的选择。作为这一当代世界主流观点的折射,在本次研讨会上,死刑废止论者与死刑保留论者就死刑的边际效果无法证明所达成的共识,无疑是理性而富有成效的。

  

   (二)报应与死刑

   基于死刑与杀人在所剥夺的权利上的相似性,在中国,自古以来,便将杀人偿命视为与借债还钱一样天经地义,而在西方,“以眼还眼,以牙还牙,以血还血,以命抵命”更是被载入圣经而成为基督教的教义之一。人类历史几千年的嬗变带来了刑罚理念的更迭,也带来了刑罚制度本身的演化,但并未导致报应观念在今天的完全失宠。这就决定了报应观念无论是在普通民众的心理还是在学界精英的眼中,至今都是支持对杀人罪处以死刑的重要根据。相应地,在本次研讨会上,继死刑的边际效益无法证明因而从功利的需要不能得出保留死刑的结论成为共识之后,报应的需要便成为死刑保留论者为死刑辩护的首要理由。

   就目前中国的现实而言,在肯定死刑的边际效益无法证明的前提下,从报应的需要论证保留死刑的合理性,也许具有不容低估的意义。因为正如近代报应论的典型代表康德与黑格尔早已表明的一样,无论是等害报复还是等价报应,均只支持对杀人罪的死刑,而不支持对其他犯罪的死刑。这样,如果说杀人偿命注定了对杀人罪保留死刑的正当性,那么,它也就同时注定了对非杀人者的死刑的不正当性。因此,在这里,报应不只是死刑赖以存在的正当根据,而且,更重要的是一种限制死刑的标准。在时下中国刑法中,死刑罪名多达68种,具有故意致人死亡的因素的犯罪仅为少数,被作为死罪的大部分犯罪是不具有致死可能性的非暴力犯罪。这意味着,要让报应成为支持中国保留死刑的根据,中国现行刑法中的死刑罪名便得减少一半以上。在这一意义上说,将报应作为保留死刑的根据,不失为一种现实主义的选择。

   然而,现实主义的选择往往意味着对不合理的现实的一种容忍乃至屈服,其合理性往往仅在于其权宜性,因而未必是一种真正理性的选择。作为一种现实主义的选择的将报应作为保留死刑的根据,也不例外。因为报应作为保留死刑的根据的合理性奠基于刑罚的公正性之上,而这种对刑罚的公正性的认识又以死刑与杀人在所剥夺的权益或者说所造成的损害上的对等性为根据。但是,时至今日,作为评价刑罚公正性的根据的报应早已超出了以杀人者死式的具体形态上的对等为内容的等害报复的局限,而演化成了以刑罚的严厉性与犯罪的严重性在轻重次序上的抽象对等为内容的罪刑等序。在这一意义上说,立足于报应而为死刑所做的任何辩护,与刑罚公正性理念的进化背道而驰,表现出对刑罚进化的一种历史的反动。

   奠基于等害报复法则之上的远古的报应理念之所以难逃被历史所淘汰的厄运,原因在于,等序报应可以解决等害报复所无法解决的刑罚的有限性与犯罪的无限性所固有的矛盾。刑罚以剥夺绝对有限的个人权益为内容,而犯罪以相对无限的社会秩序为侵犯对象。这就决定了社会无法为每一种犯罪设计出一种与之在损害形态上对等的刑罚。正是如此,黑格尔才切中要害地指出了康德的等害报复论的荒谬:“很容易指出刑罚上同态复仇的荒诞不经(例如以窃还窃,以盗还盗,以眼还眼,以牙还牙,同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者已全口牙齿脱落等情况)”。与此不同,等序报应所要求的是以犯罪的严重性作为标准,对犯罪进行轻重次序的排列,以刑罚的严厉性为标准,对刑罚进行轻重次序的排列,在此基础上,追求刑罚与犯罪在轻重次序上的对等。而无限的犯罪与有限的刑罚的轻重都是可以衡量与排序的,根据不同犯罪的不同严重性程度分配严厉性程度不同的刑罚,虽然操作起来不如等害报复简单与方便,但避免了等害报复面对有限的刑罚与无限的犯罪之间的矛盾的无能。

等序报应之取代等害报复,意味着报应理念的质变,自然也导致了对刑罚的公正性的评价的变革。依据等害报复被视为不公正的刑罚,在等序报应的框架下,被视为当然公正的,而依据等害报复被视为当然公正的刑罚,以等序报应的眼光,却往往不但不被视为公正的,而且很可能被视为不公正。正是如此,对伤害他人肢体者,公正的惩罚是剥夺其一定的自由,而不以伤害其肢体为必要。相反,如果对伤害他人肢体者处以肢体刑,则会被认为是不公正。由此类推,对杀人者不处死刑,在等序报应的框架下,同样应该可以被视为是公正的。换言之,对杀人者处以死刑,不再是等序报应意义上的刑罚公正的必然要求。基于此,立足于杀人者死式的报应正义而为死刑所做的辩护,往往难免被责难为“野蛮”。因为一方面,既然与“以命抵命”同属等害报复的体现的“以眼还眼,以牙还牙”,随着等害报复本身被等序报应所取代而成为了历史的陈迹,杀人偿命便只不过是等害报复的遗风。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学学术前沿

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