邱兴隆:西方刑罚一体论的九大模式

选择字号:   本文共阅读 367 次 更新时间:2016-09-01 00:43:52

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邱兴隆 (进入专栏)  

   形形色色的报应论、一般预防论与个别预防论,从不同的角度对刑罚的根据的解说各具合理性,但又均具有或此或彼的局限性与片面性。因此,它们都不是对刑罚的根据的完整解说。有鉴于此,当代西方学者在刑罚根据问题上基本上持折衷态度,试图从对诸种刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据的趋于完整的解释。由此,形成了取传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。作为一种自成一体的刑罚根据论,一体论以熔报应与预防为一炉为特色,但是,不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异,从而形成了不同的一体论模式。

  

   一、费尔巴哈模式

   在近代,率先追求报应与功利相折衷者,也许当推费尔巴哈。费尔巴哈以关于人是权衡利弊、趋乐避苦的理性动物的假定为根据,提出了其著名的心理强制说。他认为,所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向即动机形成源,它驱使人们违背法律。而人之所以形成违法的精神动向,是因为受了潜在于违法行为中的快乐与不能得到该快乐时所潜在的不快的诱惑或驱使。只有顺应人趋乐避苦的常情,使违法行为中蕴涵某种痛苦,才能使具有违法精神动向的人在违法行为可能带来的乐与苦之间进行权衡,并因违法行为可能带来的苦大于其可能带来的乐而自我抑制违法的精神动向,使之不发展成为犯罪行为。而刑罚通常意味着痛苦,因而构成对意欲犯罪者的一种心理强制,亦即构成阻止其违法的精神动向转化成犯罪行为的心理障碍。

   以心理强制说为基础,费尔巴哈进一步提出了立法威吓论。他认为,刑罚通常意味着痛苦,它可以通过心理强制而使意欲犯罪的人自我抑制违法的精神动向,使之不发展为犯罪行为。这就要求人们确信痛苦与犯罪不可分,即确信一定的违法行为必然招致一定的刑事制裁。而使刑罚与犯罪相联系的唯一中介是用法律进行威吓,亦即要使人们确信痛苦与刑罚不可分,痛苦与犯罪的联系必然是由法律进行威吓。据此,费尔巴哈提出,刑罚之在立法上存在的根据是威吓亦即一般预防。

   如果费尔巴哈仅仅将对刑罚的根据的认识限于立法威吓,那么,我们必然将其理论归于一般预防论。然而,费尔巴哈虽然将威吓作为刑罚之在立法上存在的根据,但不但不主张而且极力反对以威吓的需要作为审判上适用刑罚的根据。他认为,一般说来,如果刑罚不是按照刑法法规来科处,而是按照预防、威吓(指司法威吓引者注)来科处,那么,刑罚法规还有什么目的呢?如果以预防、威吓的原理为根据,那么,所有的刑罚法规(在这里,我指的是确定的刑罚法规)就没有存在的价值了。即是说,如果审判者在法律的规定之外将预防或威吓作为适用刑罚的根据,刑法对于审判者也就毫无制约的意义。基于对司法威吓的否定,费尔巴哈提出不管在哪种场合,只有以犯罪人犯了罪为理由才能科处刑罚,犯罪人也是人,反对审判上因将威吓作为适用刑罚的根据而无罪施罚与将犯罪人仅仅作为实现社会目的的手段,从而将报应引作了审判上适用刑罚的根据。不仅如此,与其立法威吓论相对应,费尔巴哈还反对所谓的道德刑法,提出了市民刑法的概念,强调法律至上,认为法官的任务是使犯罪人依法受到罪有应得的惩罚,即让法定的刑罚变为现实的刑罚:刑罚法规赋予法官按照刑罚法规处罚犯罪的全部义务,法官是为该法律服务的仆人。法官只有严格遵守法律,才是其名副其实的仆人,从而将道义报应论排斥在审判上适用刑罚的根据之外,而将法律报应作为了审判上适用刑罚的唯一根据。

   由上可见,费尔巴哈的刑罚根据论既因反对将一般预防作为审判上刑罚之适用的根据而不同于单纯的一般预防论,又因主张刑罚之在立法上存在的根据不是报应而是一般预防而不同于单纯的报应论,而是将立法一般预防论与法律报应论相结合的一种折衷论。

  

   二、迈耶模式

   与费尔巴哈相似,德国学者迈耶也是按刑事活动的阶段性来讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定、刑的量定与行刑三个阶段。但是,与费尔巴哈的观点相反,迈耶认为,在刑的规定亦即立法阶段,刑罚的根据是报应,即立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑,具有报应的意义;在刑之量定亦即审判阶段,刑罚的根据是维护法,即法官审判时对行为人的行为是否构成犯罪予以确定和量定刑罚,具有维护法律的规定与尊严的意义;在刑罚的执行阶段,刑罚的根据是个别预防,亦即行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造,使之复归社会,具有预防意义。因此,迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据、行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论,他将这一理论称之为分配理论。

   迈耶的折报应与个别预防论之中的一体论模式,得到了日本学者大冢仁与福田平等人的拥护。他们认为,刑罚之在立法上的存在,是出于报应的需要;对犯罪人执行刑罚以教育改造犯罪人为宗旨。至于刑罚的适用,则具有双重意义:一方面,它适用的是立法上根据报应而确立的刑罚,因而仍然是以报应为基础;另一方面,刑罚的适用对象又是具体的犯罪人,它应该考虑教育与改造犯罪人的需要,因而也是为个别预防创造前提条件。因此,在审判阶段,刑罚的 适用应该奠基于报应与预防犯罪的共同需要之上。

  

   三、奎顿模式

   在英语国度,奎顿是较早提出一体论的学者,其主张一种逻辑与道德分立模式。

   奎顿认为,报应注重的是刑罚与犯罪在逻辑上的联系。他论证道,当一个人对另一个人说,我要惩罚你,而他被质问为什么时,他不能回答说什么也不为或者为了你没有干的某种事情。因此,当我们说惩罚包含罪过时,这与应该包含能够属于同一类型的判断。既然如此,像某些人所主张的一样,因为谴责无辜者有用而这样做,是没有根据的。相反,在这些情况下,不具备惩罚的真正的条件。因此,报应并非为惩罚的施加提供一种道德根据,而是就惩罚一词的使用提供一种解释。与此不同,功利主义包含对刑罚的一些可能的道德态度,而只要惩罚一词被按照基本属于报应主义的论点来理解,这些态度便无一涉及报应主义者所引起的可以异议的后果。即是说,只要惩罚被界定为是犯罪的必然的逻辑后果,没有犯罪便不存在惩罚,报应主义关于功利论可能刑及无辜的责难,便可以得到避免。这样,在奎顿看来,报应与功利的传统矛盾迎刃而解。因为两者回答的是完全不同的问题,报应论回答的是在逻辑上我们什么时候能够惩罚的问题,而功利论回答的是在道德上,我们什么时候可以或应该惩罚的问题。简言之,奎顿主张报应论与功利论之间本不存在矛盾,两者之间的争端完全是人为的,报应论是立足于逻辑的角度而攻击功利论,功利论则是基于道德的立场而责难报应论。而只要给出一个两可答案,即刑罚的逻辑根据在于报应,其道德根据 在于功利,刑罚的根据便可以得到完整的解释。

  

   四、哈特模式

   在英语国度,影响最大的一体论者是哈特,他提出了一 种较为复杂的一体论模式。

   哈特认为,讨论刑罚的根据,首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。刑罚的一般正当目的是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度,刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应该给其以多重的刑罚惩罚,它因而又分为刑罚的分配资格问题与刑罚的分量问题。

   刑罚的一般正当目的亦即刑法的直接目的,它无疑是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪,是为了向社会 宣告,不得实施这些行为并确保少发生这样的行为。这便 是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。刑法的这一直接目的,不是报应而是功利的理由是如此明显,以致即使是报应论者,他们虽然把人为法视为加强道德本体(它本身被视为神法或自然法)的唯一手段,在证明刑罚的正当性时,不求助于有益于社会的后果,而只求助于对那些以其违法行为扰乱道德秩序的人施加痛苦的做法的内在价值,但并不否认刑事立法的目的是把某些类型的行为当作行为的法律准则确定下来(在这方面,立法与早已存在的道德规则是一致的),以确保人们的行为符合这些标准。因此,刑法以禁止与减少犯罪为目的,应该是一个不争的事实。

   然而,哈特认为,刑法的目的是功利性的,只能说明形成刑法规范的根据是功利性的,而不意味着适用刑法规范的根据也是功利性的。刑法规范的适用,包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚,因而属于刑罚之分配的范畴。哈特虽然认为刑罚的一般正当根据是功利而不是报应,但主张报应在刑罚的分配中占有重要地位。按照哈特的划分,报应既包括作为刑罚一般正当理由的报应又包括刑罚的分配中的报应。作为刑罚一般正当理由的报应回答的是惩罚的正当根据是什么作为分配中的报应回答的是可以惩罚何种类型的行为与惩罚应该多严厉。作为一般正当理由的报应指的是对在道德上有罪过的罪犯施加惩罚之苦,而作为分配中的报应则是指如果而且只有如果某人自愿地作了某种在道德上错误的事,他才可以受到惩罚以及对他的惩罚必须以某种方式对称于或对等于其犯罪之恶。哈特不承认作为一般正当理由的报应的正当性,认为它要么是完全回避了刑罚的正当根据问题,要么是改头换面的功利主义,但是,他同时又认为报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义,亦即主张刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。

   哈特从以上两方面的分析得出结论,只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。关于将功利与报应如此统一的必要性,他做了如下极具说服力的阐述:只要承认,这样两种主张是完全一致的,即既主张刑罚制度的总的正当目的是其有益的效果,又主张对这一总目的的追求因服从刑罚只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原则的要求而受到限制或限定,便可以在很大程度上 避免功利主义与其论敌之间混乱的无谓的论争。

   应该强调指出的是,哈特在刑罚的分配问题上不是持绝对的报应论。他认为,报应无疑是将刑罚仅仅限于既已犯罪者与使刑罚的分量不超出犯罪的严重性的有力保障。但是,报应又要求对只要是构成犯罪者便施加刑罚,而无论预防犯罪是否需要对之实际动用刑罚;并在虽然实施了重罪但预防犯罪不需要重刑的情况下适用重刑。而事实上,这种情况下的施加刑罚与施加重刑不但是不必要的而且还会被视为不正义的。因此,他认为,报应对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚,而不应该排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚。具体地说,便是:其一,在刑罚是否施加问题上,应该按报应的要求只将刑罚施加于有罪者而不施加于无罪者,并据此避免基于功利的要求而可能出现的刑及无辜,但是,当预防犯罪不需要发动刑罚时,可以不按报应的要求发动刑罚;其二,在所施加的刑罚应该多重问题上,应该按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度,但是,当预防犯罪的需要所决定的刑罚轻于报应所决定的刑罚时,可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚,简言之,便是所分配的刑罚可以基于预防需要而轻于但不能据此重于与犯罪的严重性相适应的刑罚。

   在哈特的一体论模式中,一般预防、报应与个别预防均占有一席之地。决定哪些行为应该作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防,决定刑罚应该在什么样的条件下发动与所分配的刑罚的分量的主要根据是报应,但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚的发动与减轻所分配的刑罚的分量的根据。

  

   五、帕克模式

受哈特模式的影响,帕克提出了另一种报应限制功利模式。这一模式以承认报应论与功利论是两种互不相同的刑罚根据论为前提,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人

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