邱兴隆:西方刑罚一体论的九大模式

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邱兴隆 (进入专栏)  

形形色色的报应论、一般预防论与个别预防论,从不同的角度对刑罚的根据的解说各具合理性,但又均具有或此或彼的局限性与片面性。因此,它们都不是对刑罚的根据的完整解说。有鉴于此,当代西方学者在刑罚根据问题上基本上持折衷态度,试图从对诸种刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据的趋于完整的解释。由此,形成了取传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。作为一种自成一体的刑罚根据论,一体论以熔报应与预防为一炉为特色,但是,不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异,从而形成了不同的一体论模式。


一、费尔巴哈模式

在近代,率先追求报应与功利相折衷者,也许当推费尔巴哈。费尔巴哈以关于人是权衡利弊、趋乐避苦的理性动物的假定为根据,提出了其著名的心理强制说。他认为,所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向即动机形成源,它驱使人们违背法律。而人之所以形成违法的精神动向,是因为受了潜在于违法行为中的快乐与不能得到该快乐时所潜在的不快的诱惑或驱使。只有顺应人趋乐避苦的常情,使违法行为中蕴涵某种痛苦,才能使具有违法精神动向的人在违法行为可能带来的乐与苦之间进行权衡,并因违法行为可能带来的苦大于其可能带来的乐而自我抑制违法的精神动向,使之不发展成为犯罪行为。而刑罚通常意味着痛苦,因而构成对意欲犯罪者的一种心理强制,亦即构成阻止其违法的精神动向转化成犯罪行为的心理障碍。

以心理强制说为基础,费尔巴哈进一步提出了立法威吓论。他认为,刑罚通常意味着痛苦,它可以通过心理强制而使意欲犯罪的人自我抑制违法的精神动向,使之不发展为犯罪行为。这就要求人们确信痛苦与犯罪不可分,即确信一定的违法行为必然招致一定的刑事制裁。而使刑罚与犯罪相联系的唯一中介是用法律进行威吓,亦即要使人们确信痛苦与刑罚不可分,痛苦与犯罪的联系必然是由法律进行威吓。据此,费尔巴哈提出,刑罚之在立法上存在的根据是威吓亦即一般预防。

如果费尔巴哈仅仅将对刑罚的根据的认识限于立法威吓,那么,我们必然将其理论归于一般预防论。然而,费尔巴哈虽然将威吓作为刑罚之在立法上存在的根据,但不但不主张而且极力反对以威吓的需要作为审判上适用刑罚的根据。他认为,一般说来,如果刑罚不是按照刑法法规来科处,而是按照预防、威吓(指司法威吓引者注)来科处,那么,刑罚法规还有什么目的呢?如果以预防、威吓的原理为根据,那么,所有的刑罚法规(在这里,我指的是确定的刑罚法规)就没有存在的价值了。即是说,如果审判者在法律的规定之外将预防或威吓作为适用刑罚的根据,刑法对于审判者也就毫无制约的意义。基于对司法威吓的否定,费尔巴哈提出不管在哪种场合,只有以犯罪人犯了罪为理由才能科处刑罚,犯罪人也是人,反对审判上因将威吓作为适用刑罚的根据而无罪施罚与将犯罪人仅仅作为实现社会目的的手段,从而将报应引作了审判上适用刑罚的根据。不仅如此,与其立法威吓论相对应,费尔巴哈还反对所谓的道德刑法,提出了市民刑法的概念,强调法律至上,认为法官的任务是使犯罪人依法受到罪有应得的惩罚,即让法定的刑罚变为现实的刑罚:刑罚法规赋予法官按照刑罚法规处罚犯罪的全部义务,法官是为该法律服务的仆人。法官只有严格遵守法律,才是其名副其实的仆人,从而将道义报应论排斥在审判上适用刑罚的根据之外,而将法律报应作为了审判上适用刑罚的唯一根据。

由上可见,费尔巴哈的刑罚根据论既因反对将一般预防作为审判上刑罚之适用的根据而不同于单纯的一般预防论,又因主张刑罚之在立法上存在的根据不是报应而是一般预防而不同于单纯的报应论,而是将立法一般预防论与法律报应论相结合的一种折衷论。


二、迈耶模式

与费尔巴哈相似,德国学者迈耶也是按刑事活动的阶段性来讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定、刑的量定与行刑三个阶段。但是,与费尔巴哈的观点相反,迈耶认为,在刑的规定亦即立法阶段,刑罚的根据是报应,即立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑,具有报应的意义;在刑之量定亦即审判阶段,刑罚的根据是维护法,即法官审判时对行为人的行为是否构成犯罪予以确定和量定刑罚,具有维护法律的规定与尊严的意义;在刑罚的执行阶段,刑罚的根据是个别预防,亦即行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造,使之复归社会,具有预防意义。因此,迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据、行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论,他将这一理论称之为分配理论。

迈耶的折报应与个别预防论之中的一体论模式,得到了日本学者大冢仁与福田平等人的拥护。他们认为,刑罚之在立法上的存在,是出于报应的需要;对犯罪人执行刑罚以教育改造犯罪人为宗旨。至于刑罚的适用,则具有双重意义:一方面,它适用的是立法上根据报应而确立的刑罚,因而仍然是以报应为基础;另一方面,刑罚的适用对象又是具体的犯罪人,它应该考虑教育与改造犯罪人的需要,因而也是为个别预防创造前提条件。因此,在审判阶段,刑罚的 适用应该奠基于报应与预防犯罪的共同需要之上。


三、奎顿模式

在英语国度,奎顿是较早提出一体论的学者,其主张一种逻辑与道德分立模式。

奎顿认为,报应注重的是刑罚与犯罪在逻辑上的联系。他论证道,当一个人对另一个人说,我要惩罚你,而他被质问为什么时,他不能回答说什么也不为或者为了你没有干的某种事情。因此,当我们说惩罚包含罪过时,这与应该包含能够属于同一类型的判断。既然如此,像某些人所主张的一样,因为谴责无辜者有用而这样做,是没有根据的。相反,在这些情况下,不具备惩罚的真正的条件。因此,报应并非为惩罚的施加提供一种道德根据,而是就惩罚一词的使用提供一种解释。与此不同,功利主义包含对刑罚的一些可能的道德态度,而只要惩罚一词被按照基本属于报应主义的论点来理解,这些态度便无一涉及报应主义者所引起的可以异议的后果。即是说,只要惩罚被界定为是犯罪的必然的逻辑后果,没有犯罪便不存在惩罚,报应主义关于功利论可能刑及无辜的责难,便可以得到避免。这样,在奎顿看来,报应与功利的传统矛盾迎刃而解。因为两者回答的是完全不同的问题,报应论回答的是在逻辑上我们什么时候能够惩罚的问题,而功利论回答的是在道德上,我们什么时候可以或应该惩罚的问题。简言之,奎顿主张报应论与功利论之间本不存在矛盾,两者之间的争端完全是人为的,报应论是立足于逻辑的角度而攻击功利论,功利论则是基于道德的立场而责难报应论。而只要给出一个两可答案,即刑罚的逻辑根据在于报应,其道德根据 在于功利,刑罚的根据便可以得到完整的解释。


四、哈特模式

在英语国度,影响最大的一体论者是哈特,他提出了一 种较为复杂的一体论模式。

哈特认为,讨论刑罚的根据,首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。刑罚的一般正当目的是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度,刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应该给其以多重的刑罚惩罚,它因而又分为刑罚的分配资格问题与刑罚的分量问题。

刑罚的一般正当目的亦即刑法的直接目的,它无疑是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪,是为了向社会 宣告,不得实施这些行为并确保少发生这样的行为。这便 是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。刑法的这一直接目的,不是报应而是功利的理由是如此明显,以致即使是报应论者,他们虽然把人为法视为加强道德本体(它本身被视为神法或自然法)的唯一手段,在证明刑罚的正当性时,不求助于有益于社会的后果,而只求助于对那些以其违法行为扰乱道德秩序的人施加痛苦的做法的内在价值,但并不否认刑事立法的目的是把某些类型的行为当作行为的法律准则确定下来(在这方面,立法与早已存在的道德规则是一致的),以确保人们的行为符合这些标准。因此,刑法以禁止与减少犯罪为目的,应该是一个不争的事实。

然而,哈特认为,刑法的目的是功利性的,只能说明形成刑法规范的根据是功利性的,而不意味着适用刑法规范的根据也是功利性的。刑法规范的适用,包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚,因而属于刑罚之分配的范畴。哈特虽然认为刑罚的一般正当根据是功利而不是报应,但主张报应在刑罚的分配中占有重要地位。按照哈特的划分,报应既包括作为刑罚一般正当理由的报应又包括刑罚的分配中的报应。作为刑罚一般正当理由的报应回答的是惩罚的正当根据是什么作为分配中的报应回答的是可以惩罚何种类型的行为与惩罚应该多严厉。作为一般正当理由的报应指的是对在道德上有罪过的罪犯施加惩罚之苦,而作为分配中的报应则是指如果而且只有如果某人自愿地作了某种在道德上错误的事,他才可以受到惩罚以及对他的惩罚必须以某种方式对称于或对等于其犯罪之恶。哈特不承认作为一般正当理由的报应的正当性,认为它要么是完全回避了刑罚的正当根据问题,要么是改头换面的功利主义,但是,他同时又认为报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义,亦即主张刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。

哈特从以上两方面的分析得出结论,只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。关于将功利与报应如此统一的必要性,他做了如下极具说服力的阐述:只要承认,这样两种主张是完全一致的,即既主张刑罚制度的总的正当目的是其有益的效果,又主张对这一总目的的追求因服从刑罚只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原则的要求而受到限制或限定,便可以在很大程度上 避免功利主义与其论敌之间混乱的无谓的论争。

应该强调指出的是,哈特在刑罚的分配问题上不是持绝对的报应论。他认为,报应无疑是将刑罚仅仅限于既已犯罪者与使刑罚的分量不超出犯罪的严重性的有力保障。但是,报应又要求对只要是构成犯罪者便施加刑罚,而无论预防犯罪是否需要对之实际动用刑罚;并在虽然实施了重罪但预防犯罪不需要重刑的情况下适用重刑。而事实上,这种情况下的施加刑罚与施加重刑不但是不必要的而且还会被视为不正义的。因此,他认为,报应对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚,而不应该排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚。具体地说,便是:其一,在刑罚是否施加问题上,应该按报应的要求只将刑罚施加于有罪者而不施加于无罪者,并据此避免基于功利的要求而可能出现的刑及无辜,但是,当预防犯罪不需要发动刑罚时,可以不按报应的要求发动刑罚;其二,在所施加的刑罚应该多重问题上,应该按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度,但是,当预防犯罪的需要所决定的刑罚轻于报应所决定的刑罚时,可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚,简言之,便是所分配的刑罚可以基于预防需要而轻于但不能据此重于与犯罪的严重性相适应的刑罚。

在哈特的一体论模式中,一般预防、报应与个别预防均占有一席之地。决定哪些行为应该作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防,决定刑罚应该在什么样的条件下发动与所分配的刑罚的分量的主要根据是报应,但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚的发动与减轻所分配的刑罚的分量的根据。


五、帕克模式

受哈特模式的影响,帕克提出了另一种报应限制功利模式。这一模式以承认报应论与功利论是两种互不相同的刑罚根据论为前提,但认为单纯的报应与功利都不是对刑罚的根据的完整解释。功利是刑罚的目的所在,它从目的对手段的要求亦即合目的性的角度决定着刑罚的正当性,而报应是刑罚独立于目的之外的根据,它制约着对刑罚的功利目的的追求,因此,只有既以功利为目的又受报应的制约的刑罚才是完全正当的刑罚。

帕克以对预防论与报应论的利弊的分析作为着手点。

就一般预防而言,它是能够为刑罚的施加提供一种一般化的先验的根据的唯一的功利目的。它是我们不用仔细检查刑罚能够适用于其中的具体情况便就惩罚所有人实施的所有犯罪预先接受的唯一目的。即是说,一般预防作为刑罚的根据,具有两方面的优点。其一是,它可以解释刑 罚在所有情况下的适用而不只是解释刑罚在部分情况下的适用,因为无论什么样的犯罪,都是有害的,因而是需要刑罚预防的。这样,以一般预防作为刑罚的根据,不致因为不能解释刑罚在所有情况下的适用而使得刑罚在部分情况下的适用无据可依。另一方面,一般预防是不需要对刑罚的适用的具体情况进行经验分析便能为人所接受的刑罚根据,因为刑罚具有一般预防的作用是一个常识性的命题。换言之,一般预防是一个先验的范畴,亦即不是客观实在在人类意识中的反应,而是人类理智所固有的一个范畴。因此,将一般预防作为刑罚的根据,易于为人所接受。与此不同,个别预防作为刑罚的根据即不具有一般性,又不是先验的。因为恐吓、剥夺犯罪能力与康复都是不完全的与零碎的目的,而且,其在任何特定情况下的中肯性总成其为问题。也就是说,个别威吓、剥夺犯罪能力与矫正虽然在不同的情况下可以对刑罚的适用作出解释,但其中无一可以对刑罚在所有情况下的适用作出全面的解释,特定的个别预防目的可以解释刑罚在一种场合的适用,但无法解释刑罚在另一场合的适用。而要确定何种场合以何种个别预防目的来解释,不是一个先验的问题而是一个需要经验实证的问题。因此,个别预防只在特定情况下才具有作为刑罚根据的正当性。

然而,一般预防也罢,个别预防也好,均或明或暗地与道义责任相抵触。道义责任不允许对不具有道德罪过者与具有免责理由者适用刑罚。而一方面,一般预防要求刑罚具有确然性,基于道义责任的要求而免除刑罚,可能破坏这种确然性:当从事了犯罪行为的人被允许提供辩护理由时,便产生了一种重要的不确定性的来源,因为可以提供与相信虚假的免责理由。这给了可能正在为犯罪行为而精心打算的其他人以希望,以致功利的损。另一方面,个 别预防要求只要是具有人身危险性者便施加刑罚,至于犯罪人是否具有道义责任,可以在所不问。基于这两方面的理由,功利的需要要求免责理由不被接受。

功利论对道义责任的排斥,在我们能够确定刑罚所造成的损害小于其所避免的损害的前提下,可以认为是自圆其说而能够证明是正当的。因为功利论的核心原理在于利害权衡。据此,如果刑罚的根据在于预防,那么,刑罚只有在其所造成的损害小于其所避免的损害时,才有正当性可言。如果我们能够肯定,刑罚的威吓所避免的损害大于为 保持威吓可信所必要的哪怕是最低限度的刑罚的施加所引起的损害,或者,如果我们能够同样地肯定适用于恐吓、剥夺犯罪能力或者康复的个别化的措施的主张的同样的算计的结果,那么,我们可以,我不是说我们会有能力确定预防犯罪是施加刑罚的一种足够的根据。在这种情况下,将道义责任撇于一边而仅仅根据功利的理由适用刑罚,便是正当的:如果功利的算计产生清楚的回答,在提出原理的过程中,对于道德上的应受谴责性或责任置之不理,便 是可以证明为正当的。然而,我们不具有确定以预防为根据的刑罚所造成的损害小于还是大于所避免的损害的能力。这样,即使我们承认功利论是对刑罚的根据的唯一合理解释,以功利为根据的刑罚的道德性也仍然是一个模棱两可的问题。因为我们即可认为刑罚的利大于弊,也可以认为其弊大于利,相应地,根据功利的理由,即可以认为刑罚是正当的,也可以认为刑罚是不正当的。正是如此,功利论对道义责任的抛弃使得我们被迫承认刑罚在道德上的模棱两可。

对道义责任的抛弃还必然导致刑罚产生副作用。这些副作用主要表现在两方面。其一是,抛弃道义责任意味着可以惩罚道义上的无辜者,而这不但不能使守法的价值得到肯定,而且会消弱人们的守法意识。因为惩罚道德上的无罪者并不强化人们对一位守法者的认同意识,而恰恰削弱它。免责理由得不到允许的社会会是美德确实应该有其报酬的社会。如果一个人施加损害,哪怕他不能因为这样做了而受到谴责,他也可以受到惩罚,那么,还有什么比这样的认识更为肯定地会削弱人的这样的意识避免故意的、卤莽的或者疏忽的施加损害于其他人是重要的呢?如果我们被主张应该就我们不能控制而实施的事情负责任,便很少有避免我们本来能够不做的事情的刺激。人们可能一不做,二不休。其二是,抛弃以道义责任为基础的刑罚有失公正,而不公正的刑罚最终是无用的刑罚。它既因为它不能预防犯罪也因为预防犯罪不是法律规则的最终目的而无用。关于为什么不公正的刑罚不能预防犯罪,帕克未作具体论述,他所着力论述的是不公正的刑罚即使达到了预防犯罪的效果,也因为预防犯罪不是刑罚的最终目的而无用。在他看来,法律的最终目的应该是自由,因此,法律在促成自由方面的作用才是评价其价值的真正标准。虽然预防犯罪是自由赖以生成的条件,但是,刑罚是以剥夺或限制自由的方式来预防犯罪,因此,即使不公正的刑罚达到了预防犯罪的效果,其也因构成对自由的过分剥夺或限制而在促进自由方面一无所成。在一个自由社会,法律,包括刑法,必须最终根据其在促进人的自由方面的成功以及个人成长与发展方面的能力来评价。如果自由要生成,预防犯罪便是所要求的环境保护的一个基本方面。但是,它是一个否定的方面,而且是以忠诚的热情追求但可能以产生这样一种环境而告终的一个方面,在其中,所有人都安全但谁也不自由。

基于以上分析,帕克定论,对刑法的功能的一种大致属于预防的看法的事实是无可批驳的。除此以外任何的东西都是最纯粹的野蛮。但是,这样一种纯粹预防的看法一种象在今天一样得到对控制人类行为的可能性的一种科学的与决定论的态度所强化的看法,带有这样的危险,即对预防犯罪的目的的一味追求会藐视并最终挫败法律的最终目的,这一目的是要自由而不是抑制。因此,预防论作为对刑罚的根据的解释虽有其合理性,但是,单纯的预防论不构成对刑罚根据的完整解释。拿帕克的话来说,便是刑罚旨在预防犯罪的实施,是刑罚的一项必要的条件,但不是其充分的条件。

报应论主张刑罚以惩罚本身为目的。但是,惩罚不是一种美德,而只是一种不得已的东西。也就是说,惩罚是给人造成损害的手段,不值得社会作为目的追求,它的价值不在于其本身,而在于其是预防犯罪的必不可少的条件。换言之,惩罚的价值不是内在的,而是工具性的。因此,报应论也不是对刑罚的根据的唯一解说。但是,报应作为刑罚的根据又具有合理的一面。报应论主张道义责任是刑罚赖以发动的前提,只有在具有道德罪过的情况下,才能发动刑罚,没有道德罪过或具有免责理由者不能成为刑罚的对象。而这构成刑不及无辜的有力保证,可以在很大程度上避免刑罚的不公正性。因此被适用刑罚的人被认定在允许其行为被描述为应受谴责的情况下实施了一种犯罪,是惩罚的必要的条件,但又不是其充分的条件。

正由于功利论的优点在于主张预防犯罪是刑罚的目的,其缺陷在于其抛弃了责任与刑罚之间的联系,而报应论的优点在于强调责任与刑罚之间的联系,其缺陷在于主张惩罚是刑罚的目的,因此,只有两者取长补短,相互结合,互相补充,才是对刑罚根据的完全解释。具体说来,一般预防是刑法的一般正当目的所在,只有应该受到刑罚遏制的行为才能作为犯罪。但是,对这一目的的追求必需受报应的限制。在刑法对将谴责作为适用刑罚的一种前提的传统的强调中,我看到了一条重要的限制性原则。但是,它是一条限制的原则,而不是行动的一项正当根据。说我们之所以应该惩罚人,是仅仅因为他们在我们称之为该受谴责的情况下实施了犯罪,这是错误的。说除非我们能够说他们的行为是应受谴责的,我们不应惩罚实施犯罪的那些人,则 是正确的。即是说,根据一般预防而发动刑罚时,必须 考虑行为与行为人的应受谴责性。即使在根据一般预防应该发动刑罚的情况下,如果行为或行为人不应受谴责,也不得发动刑罚。换言之,刑罚的发动不但应该以一般预防作为根据,而且还应该受责任的制约。至于个别预防,它因为不是刑罚的先验根据而不是发动刑罚的充分根据,但是,怀疑被限于对康复作为惩罚的一种先验的根据的依赖,它不扩展到在我们根据其它理由决定惩罚制度在道德上是否正当的情况下,关于具体的罪犯应该如何受到处理。实施康复理念的作用不在于决定刑罚是否正当,也不在于决定那些类型的行为应该被弄成是犯罪。但是,一旦一项惩罚的决定被作出,并按照其它理由证明是正当的,康复理念在决定应该适用哪些种类的惩罚时应该被完全使用。换一种方式来说,康复理念不是在评价惩罚的适宜性之时而是在评价其严厉性时值得考虑。因此,在帕克看来,个别预防不是决定刑罚应否施加亦即刑罚的发动的根据,但构成决定刑罚的严厉性亦即刑罚的分配的根据之一。

由上可见,在帕克的一体论模式中,一般预防、报应与个别预防都被安排在相应的位置。一般预防与报应决定着刑罚的发动与否,其相互间构成一种被限制与限制的关系,个别预防对刑罚的发动与否不产生影响,但影响刑罚的分配量。


六、哈格模式

与费尔巴哈相似,哈格也是从立法与司法分立的角度提出了一种功利与报应一体论模式。但是,其具体主张与费尔巴哈的主张又不尽相同。

哈格认为,立法之所以就犯罪规定刑罚,为的是追求刑罚的威吓效果,亦即通过宣布犯罪应受惩罚而威吓人们,使之不敢犯罪。因此,刑罚之在立法上的存在,所追求的无疑是功利。立法威吓的必要性在于,如果不以刑罚作出可信的威吓,人们便会犯罪。在他看来,如果没有人想做法律 所禁止的事,法律便是多余的。为什么人们没有惩罚 的威吓便不愿守法?在理念上,他们会守法。但是,这一理念在伊甸园未能很好地起作用,因为不利于社会而被法律所禁止的行为对某些个人是有利的,或者他们可能认为 是如此。而虽然借助禁止与惩罚的威吓,无论如何严厉,都不能抑制所有犯罪。但是,可以抑制其中一大部分。问题在于如何最好地控制与最大限度地减少犯罪---以什么预防方法与以什么惩罚。

按照哈格的解释,报应具有三方面的含义。其一,报应意味着实现一种承诺。因为国家通过刑法而规定了犯罪是应刑罚惩罚的行为以及各种犯罪所应受的刑罚的轻重,这意味着国家对包括犯罪人在内的所有社会成员就犯罪应受惩罚以及应受的惩罚的轻重作出了一种承诺,同时也意味着报应亦即依法将罪有应得的刑罚施加于犯罪人,是这种承诺的兑现。这种承诺与践诺的关系如同欠债与还债的关系一般:法律威吓或许诺给犯罪以惩罚。社会通过威吓而使自己承担责任。它欠将它的威吓实现。社会通过惩罚罪犯而还它的债,尽管他不愿接受还债。债本来便必须还,因为其系所欠下的,因为人们曾许诺还。报应必须还,因为其是欠下的,因为其是所威吓的,而一种威吓便是一种(否定的)许诺。债(或报应)的偿还履行着在过去承担的一种义务。一旦承诺,义务便独立于履行义务的现时或将来的用途而存在。其二,报应是犯罪的一种代价。即是说,刑罚在立法上的存在意味着宣布犯罪所应该付出的代价,而刑罚之依法罪有应得地兑现于犯罪人,是使犯罪人实在地付出代价:如果我们牢记社会欠了强征,将报应理解为因其犯罪而向罪犯强征的一种代价,一种对他的代价,是有 帮助的。 其三,报应是实现对守法者的一种公平。因为守法者本可以通过违法而实现其个人意志,但出于对法律的尊重,他们牺牲了个人意志。与此相反,犯罪者为了实现个人意志而违犯了法律。只有让犯罪者受到依法应受的惩罚,守法者才会感到法律是公平的。相反,如果犯罪者不受惩罚,守法者便会认为自身受了欺骗。当其屈服于诱惑时,有的人被抓获。如果他们不受惩罚,那些抑制自己的人便会感到受了欺骗。他们会如此认为的。为得到他们想要的东西,他们也本可能违法。但是,如果不是全部地,他们也在一定范围内,被他们严肃对待的禁止与惩罚的威吓所抑制。如果这种威吓被证明完全是空的,那些未违法的人便被欺骗。他们会对此不满。

基于以上认识,哈格认为,惩罚的功利与正义之间即可能的将来的社会利益与奠基于罪恶之上的报应之间的联系长期迷惑着哲学家与实践者们。它困惑且划分了强调正义与发生在过去的罪恶的报应主义者(和从惩罚中追求将来的利益的功利主义者(。许多人以损害乃至排除另一种惩罚原理的方式来坚持一种惩罚原理。不必作这样的选择。因为虽然功利与正义在刑事审判体制中常常相对抗,但它们并不互相排斥。两者总在体制中出现;各自必须在过程的不同阶段优先。只要将刑事审判过程的不同阶段区分开来,惩罚与正义以及惩罚与功利之间的联系便变得清晰可辨。正是在刑事审判体制的立法阶段,功利必须优先。功利是制订法律与对违法者规定刑罚的主要目的。但是,在审判阶段,当刑罚被分配于个别罪犯时,正义必须优先。报应必须由个别罪犯所承受,因为其是正义的,其犯罪所应得的,而不是因为其是对社会有用的。因此,功利(主要)在于规定刑罚,正义则在于分配刑罚。行为被以惩罚之苦来禁止,是因为由惩罚的威吓所强化的禁止意味着使人们保持实施所禁止的行为。从被禁止的行为之不出现中期待着社会利益。正是为了这些利益,才以刑罚相威吓。除了在兑现所威吓的东西的过程中所固有的利益,从实际执行的惩罚中,不必期待利益。功利被期待来源于惩罚的威吓,后者旨在促成所禁止的行为不出现。实际施加的惩罚只有通过兑现威吓才有用。威吓一旦不兑现,便不会是一种有效的威吓,因而不会有用。因此,如果威吓是有用的,惩罚便是有用的,因为它使威吓有效。除了这一用途,惩罚可能但未必有其他用。通过对罪犯按照法律所规定的其犯罪所该受的惩罚而分配刑罚,正义得以实现。立法正义不多不少地只涉及遵守实施法律的义务。政府正是通过立法行为来承担这一义务。可见,在哈格看来,刑罚之在立法上存在的根据是威吓即一般预防,而审判上刑罚之适用的根据在于报应。立法与审判的不可分割性决定了一般预防与报应的不可或缺性。一方面,正如立法是审判的前提一样,报应不可能离开法律而存在,报应只不过是将法定的罪有应得的刑罚付诸实现,因此,在立法上以一般预防为根据的刑罚,构成审判上以报应为根据的刑罚的前提,没有立法上的一般预防,便不存在审判上的报应。另一方面,诚如审判是立法的实现,没有审判,任何立法都只不过是纸上谈兵,立法所威吓的刑罚不能落实于具体的犯罪人,立法威吓便是空洞的,其阻止人们犯罪的效果也就无从实现。因此,报应是作为确保与强化立法一般预防的手段而存在。一般预防与报应的这种不可分割的联系,决定了两者应该且可以并行不悖地作为刑罚的根据而存在。

除了立法威吓与审判报应,如果刑罚可以收到剥夺犯罪能力与矫正等效果,当然是值得追求的,因为这同样是刑罚的一种功

利。但是,即使刑罚不能收到诸如此类的效果,它也根据充分。矫正罪犯,在其被剥夺能力时防卫社会免受其害,或者更进一步遏制其他人,如此等等之类的利益,当然是所欢迎的。但是,对于惩罚来说,它们是不必要的, 它们与使惩罚公正完全无关。因此,哈格主张一般预防与报应作为刑罚的根据是必要的,而个别预防对于证明刑罚的正当性可有可无,因而不是刑罚的必要根据。而正是在这一问题上,哈格不同于费尔巴哈。因为后者对个别预防作为刑罚的根据的正当性持断然的否定态度,而哈格认为个别预防的效果,当然是所欢迎的。


七、曼可拉模式

同样是受哈特的影响,芬兰学者曼可拉提出了一种刑罚的存在根据与分配根据分立的一体论模式。

曼可拉认为,刑罚的存在根据与刑罚的分配根据是两个完全不同的问题。前者指的是刑罚为什么应该存在,后者则是指应该如何适用刑罚。曼可拉提出,当我们问学校为什么应该就学生划分等级时,我们的答案无疑是功利性的,即这样的等级制可以更好地刺激学生学习。但是,当我们进一步问如何确定学生的等级时,答案不在于他将来会如何努力学习,而是回顾性的,亦即应该以他的实际学业表现为根据。刑罚虽然不是一种奖励制度,但是,其基本原理与学生等级制相似。刑罚之所以应该存在的根据,是前瞻性的,亦即是为了阻止不受欢迎的行为发生。因为刑罚具有谴责的特性,借助这一特性,刑罚可以促使人们认识到犯罪的错误性,进而强化人们对犯罪的道德禁忌,起到阻止犯罪发生的作用。与此不同,刑罚的分配的根据是回顾性的,亦即应该取决于所实施的犯罪的轻重。因为犯罪的轻重决定着犯罪人所应受到的谴责轻重,进而决定着犯罪所应受 的刑罚惩罚的轻重。因此,曼可拉实际上是主张刑罚的存在根据是功利即预防犯罪,而刑罚的分配根据是报应。这种存在根据与报应分立论,也为美国学者威廉斯主张。他也认为,刑罚的存在应该根据预防来解释,而刑罚的分配 应该根据犯罪的该当性来说明。


八、赫希模式

赫希虽然也主张刑罚的根据应该是报应与功利的结 合,但其关于两者为什么应该结合与怎样结合的看法不同于其他一体论者,从而提出了一种与众不同的一体论。

赫希认为,对加害行为的一种正式的反映应该服务于两个目的:(1)阻止这类行为:(2)表达对行为与其实施者的谴责。作为实现前一目的的手段的是严厉的处理的适用,亦即通过以不愉快的后果相威吓,人们希望阻止犯罪行为。作为实现后一目的的手段的是谴责的施加,亦即通过以一种庄严的、谴责的方式适用这些后果,国家代表 其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚是对作为加害行为的犯罪的一种反应,其自然必须具备预防犯罪发生与施加道德谴责两方面的目的,而这两方面的目的也就是刑罚的正当根据所在。

为了服务于以上两方面的目的,刑罚必须具备两大特征。其一是,施加痛苦,亦即任何刑罚都具备有给其承受者造成有形的损失的成分。刑罚之所以应该具有施加痛苦的特征,是因为只有以痛苦相威吓,才能阻止人们犯罪,如果刑罚不具有施加痛苦的属性,人们对之便无所畏惧:痛苦的后果的威吓对于将较为显眼的形式的有害的行为保持在可以容忍的范围内似乎是必要的。如果我们不是问应该对那些被定罪的人施加多少刑罚,而是问犯罪行为是否应该永远被惩罚,肯定地,一种可能的理由是这样做有助于预防犯罪。当人们以完全不惩罚的结果与惩罚的结果相比较时,刑罚之预防作用的可以利用的语气以及这些作用的常识性的事例最具有说服力。如果人们仅仅试图在罪犯与其被害人之间调解,而不施加痛苦的后果,便似乎有可能使加 害行为变得如此流行,以致生活确实龌龊而残忍。其二是表达谴责,亦即刑罚之施加意味着对其因而被施加的行为的错误性的否定。刑罚之所以应该具有表达谴责的特征,是因为犯罪是一种道德错误,而从道德的要求出发,对犯罪的反应必须是一种谴责性的否定评价。刑罚是作为对犯罪的否定评价的载体而存在,理所当然地必须具有谴责的特征。一旦加害行为被实施,不能谴责行为者的一种反应似乎很难在道德上是合适的。刑法所主要处理的故意损害行为是我们可以证明为正当地考虑为错误的行为。如果它们是错误的,如果实施者可以被恰当地主张应负责任,那么,象刑罚一样的一种包含非难的制裁,便是正当的。

基于以上认识,赫希提出了刑罚的存在根据在于一般预防与道德谴责相结合的一体论模式。这一模式不同于前列诸模式的特色,在于其强调道德谴责是独立于预防犯罪之外而与预防犯罪并存的一种证明刑罚的存在之正当性的根据。在赫希看来,尽管对犯罪的谴责可能有助于预防犯罪,但是,刑罚的谴责因素不是从预防犯罪的需要中派生的。一方面,谴责有助于预防犯罪,这只是一种可能性,而不是一种必然性,因为我们缺乏证明谴责有助于预防犯罪的确切证据。对于以惩罚相威吓赖以影响人们的行为的心理结构,我们真正知道多少?为什么大多数人遏制犯罪的一个重要原因是他们相信加害行为是错误的?但是,我们真正知道正式的刑事制裁在形成与强化此类道德态度方面如何重要?人们对于此类行为的错误性的意识便不可能主要导源于其他社会来源与他们自己的道德推理能力?刑事制裁的预防性的功利便不可能比取决于其道德化作用更取决于威吓作用?没有对此类问题的答案(至少是寻求答案的满意的方法),我发现,对于这样的命题很难寄予过分的自信,即刑罚的谴责特征能够根据预防的理由证明是正 当的。另一方面,不将刑罚的谴责作为一种具有内在价值的因素,而将其作为仅仅具有服务于预防犯罪的工具价值的一种因素,是值得怀疑的。我怀疑,对于刑事制裁中的非难因素能够给一种纯粹工具主义的解释。因为人所实施的错误行为而谴责他,是拥有主张人们应该对其行为负责的一种道德的组成部分。当一种错误行为被实施时,人们因为实施了错误行为而相反地判断行为人。在这种相反的判断的前提下,人们因为行为人的行为而表达其谴责,这便是非难的含义所在。谴责的表达可以(或者可以不)影响第三者的道德态度。但是,任何这样的教育作用都是从在表达说话者本人的道德判断的方面的非难中派生出来的。为什么我应允许我的道德态度受这样的事实即A因为一种错误行为而谴责B的影响?这是因为它引起我对这样的事实的注意,即A作出了B的行为应该负责任的判断。在我尊重A的判断的范围内,谴责可以强化我自己对行为的不恰当性的意识。但是,只有当我有理由相信A是作为对他所相信并且准备维护的道德标准的一种有根据的表达,而不仅仅是影响我的态度的一条途径时,它才会有这样的作用。如果我会认为A对B的行为不是特别的愤慨,而且只是为了影响象我一样的第三者,才谴责他,我便肯定会更少受感动。因此,赫希反对将道德谴责作为一般预防的派生物进而将一般预防作为证明刑罚之存在的正当性的唯一根据的观点。在此基础上,他进一步提出,道德谴责具有作为证明刑罚的存在的正当性的根据的独立性。他认为,刑法所处理的行为主要是错误的行为亦即侵犯其他人的权利的行为。如果国家要对这样的行为实现权威性的反应,它必须如此,因为它施加任何类型的制裁于其实施者,那么,它便应该以证明对行为是错误的之认可的方式这样做。以一种在道德上中立的方式作出反应,将行为仅仅作为对实施者的代价的一种来源,易于受到异议,因为它未能提供这种认可。此外,这样做会贬低被犯罪行为所侵犯的权利的重要性。

不仅如此,赫希还从刑罚的道德谴责性中引出了刑罚的分配根据。他认为,刑罚的分配应该遵循罪刑相适应原则。这一原则不是象一般预防论者所主张的一样是从一般预防的需要中派生出来的,因为与犯罪相应的刑罚既可能会也可能不会产生预防犯罪的影响,一般预防所需要的刑罚也未必是与犯罪相适应的刑罚,而是奠基于刑罚的具有的道德谴责性上。因为道德不但要求谴责作为错误行为的犯罪,而且要求所表达的谴责的轻重与犯罪的轻重相适应。如果人们问,为什么刑罚应该与犯罪行为的严重性相对称,回答不在于这会产生一种均衡的遏制或者教育影响,因为其可能这样也可能不这样。均衡的惩罚的要求代之以直接从刑事制裁的谴责含义中派生而来。一旦人们产生了带有刑罚所具有的谴责含义的一种制度,那么,按照其行为的受谴责性的程度而惩罚罪犯,便是公正的要求而不只是有效地实施法律的要求。不均衡的刑罚之所以不公正,不是因为它们无效或者可能有副作用,而是因为国家试图因其行为而谴责他,但比该行为的严重性所保障的更多或者更 少地对行为人施加谴责。

还应该指出,在赫希模式中,个别预防也占有一席之地。他认为,虽然刑罚的分配应该受制于罪刑相适应原则,但是,在不违背该原则的前提下,刑罚的轻重可以考虑个别预防的需要。为了既不违背罪刑相适应原则,又兼顾个别预防需要,赫希主张采纳按种类剥夺犯罪能力模式,亦即对于危害性严重而累犯率高的那些类型的犯罪分配较重的刑罚。在他看来,罪刑相适应的要求在于平等即应受谴责性相同的犯罪所应受的惩罚相同,序的相应即严重的犯罪所应受的惩罚重、轻微的犯罪所应受到的惩罚轻,以及基的相应即量刑幅度在总体上应该与犯罪的严重性幅度相适应。而只要处理恰当,按种类剥夺犯罪能力的量刑策略不致违背这些要求。首先,按种类剥夺犯罪能力是对同一种罪内的所有犯罪适用较重的刑罚,而不是选择其中的个别罪犯处以重刑,因而不产生对犯罪严重性相同的罪犯处刑不同而违背平等性要求的问题。其次,只要不同种类的犯罪是按其严重性而不是按人身危险性划分的等级,同时,只要使严重性相同而人身危险性不同的不同种类的犯罪处于同一等级,不因为人身危险性大而将严重性相同的犯罪以人身危险性大为由,推出其等级顺序,便不致违背序的相应性的要求。最后,按照犯罪的严重性确定量刑幅度的上下限,本来便是一种模糊的标准,在确定量刑幅度的上下限时,只要对一种犯罪的人身危险性大小的考虑不致使所确定的量刑幅度的上、下限明显地高于该种罪的严重性的上下限,所确定的量刑幅度便不会违背基的相应性的要求。

由上可见,在赫希的一体论模式中,刑罚的存在根据是一般预防与报应并行,刑罚的分配根据是报应为主,个别预防为辅。


九、帕多瓦尼模式

与曼耶等相似,意大利学者帕多瓦尼也是从立法、审判与行刑的角度来论述刑罚的根据。但是,在具体主张上,帕多瓦尼别具一格。

帕多瓦尼认为,报应论的缺陷在于追求一种固定的价值(正义),不承认犯罪的可变更性,而这在事实上是行不通的。因为什么是犯罪不是可以一劳永逸地解决的,而是随情势的变更而变改。但是,报应论追求罪过与刑罚之间的比例关系,而这一方面强调犯罪人即使是在受惩罚的时候也是一个人((因为他的罪过在决定行为);另一方面,这种关系也有效地设定了国家刑罚权的范围(因为国家刑罚权不能超出(罪过的范围),因此,报应论也有其可取之 处。特别预防论的最大缺陷在于以社会的需要为名,无限地扩张国家的刑罚权,它显然忘记了一个人已实施的犯罪行为才是其被处理的根据。但是,个别预防论也具有其积极意义,因为它把刑罚视为一种可以修复(罪犯并使犯罪人重新获得生活能力的工具,这样就促使人们从方向和组织上改革行刑机构,使其能尽可能地产生这种积极效应。一般预防论的缺陷在于,一方面孕育着允许国家刑罚权无限扩张,并在事实上造成对真正的恐怖统治的认可:只要符合防止人们实施某些犯罪的需要,就没理由阻止国家对这些犯罪规定极其严厉、特别残酷的刑罚;另一方面,这种理论认为处罚犯罪人纯粹只具有工具性的意义:处罚犯罪人的目的不在于对犯罪人的惩罚,而是为了给他人树立一个方面的榜样。然而,一般预防论对正确认识刑罚的作用来说仍具有相当的意义,因为从立法的角度来说,规定刑罚的目的无疑应该是为了阻止(犯罪:如果认为规定刑罚不是为了消除企图违法者的勇气,那规定刑罚的目的何在?

正由于报应论、个别预防论与一般预防论均既有其缺陷又有其积极意义,因此,对刑罚的根据的解释不应该是单一的,而应该是综合性的。在帕多瓦尼看来,刑罚不是一种僵死不变的东西,而是一种变化的事物,它在刑法的立法、审判与执行阶段分别表现为法定刑、宣告刑与执行刑。而作为刑罚的不同表现形式的法定刑、宣告刑与执行刑的作用不同,证明其正当性的根据也有所偏重。刑法在法定刑阶段主要发挥一般预防作用,因此,法定刑的确定的主要根据是一般预防。但是,基于一般预防的需要而确定法定刑应该受到罪刑相适应和特别预防的需要的限制,亦即法定刑的严厉性程度不得超出罪行相适应所允许的限度,而且应该考虑个别预防的需要。刑罚在宣告刑阶段的主要功能是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来树立榜样,以确保并实现法定刑的威慑作用。但是,在具体决定犯罪人的刑罚时,其标准应该是报应(和特别预防(,亦即无论是根据一般预防还是根据个别预防的需要决定宣告刑的轻重,都不能超出罪刑相适应所允许的限度,但可以低于这一限度。在刑罚的执行阶段,因为刑罚的实际执行是基于一般预防的需要而确定的法定刑的可信性与严肃性的保障,因此,执行刑罚具有一般预防的作用。但是,行刑意味着刑罚进入了采取最合适的方式来防止其将来再犯罪的阶段,因此,它应该着重发挥刑罚的特殊预防功能。可见,帕多瓦尼是将报应与功利共同作为刑罚的任一阶段的根据,但强调在刑罚的不同阶段,一般预防、报应与个别预防的意义有主次轻重之分,认为确定法定刑的主要根据是一般预防,决定宣告刑的主要根据的是报应,作为执行刑的主要根据的是个别预防。



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